CE-66001-23-33-000-2017-00071-01(4153-19)S-2020

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL CONSEJERO CARMELO PERDOMO CUÉTER / CONTRATO REALIDAD / DEVOLUCIÓN AL CONTRATISTA DE LAS SUMAS PAGADAS EN EXCESO POR APORTES A SALUD Y PENSIÓN – Procedencia / ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA / RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO CON BASE EN LOS HONORARIOS DEL CONTRATO – Ha de preferirse el salario de un empleado de planta cuando resulte más favorable Pese a que comparto la decisión de confirmar el fallo de primera instancia dictado en el asunto de la referencia, no acompaño la relacionada con la modificación a tal providencia, en lo concerniente a la no devolución del porcentaje que aportó el actor al sistema de seguridad social (pensiones y salud) en los períodos no prescritos. Lo anterior, por cuanto una cosa es la devolución de lo que el accionante tuvo que sufragar respecto del porcentaje que correspondía a su empleador en aquellos lapsos en los que no operó el fenómeno prescriptivo, y otra, es que las entidades completen al sistema los aportes correspondientes a pensión, tal como se dejó consignado en la sentencia de unificación CE-SUJ2 No. 5 de 2016. Sobre este aspecto, se destaca que cuando en la aludida providencia de unificación se afirma que «resulta oportuno precisar que la imprescriptibilidad de la que se ha hablado no opera frente a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las

cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional» (negrilla fuera de texto), no nos estamos refiriendo a que no se le pueda devolver al interesado el porcentaje que debió asumir su empleador, solo que al ser una pretensión de naturaleza económica o patrimonial también se somete al término prescriptivo. A partir de los anteriores prolegómenos, salvo parcialmente mi voto toda vez que la devolución del porcentaje de cotización al sistema integral de seguridad social hace parte del restablecimiento del derecho del demandante, sin perjuicio de que opere la prescripción; y una decisión en contrario podría constituir un enriquecimiento sin justa causa a favor de la entidad estatal demandada. Por otra parte, tampoco se acompaña en cuanto confirma el fallo de primera instancia, en el sentido de reconocer y pagar las prestaciones sociales, «tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes a los periodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral», puesto que lo correcto es ordenar lo que resulte más benéfico al actor, habida cuenta de que de haber cargo homólogo en la planta de personal de la entidad, debe tenerse en cuenta el salario de dicho empleo en la medida en que sea superior a los honorarios, pero en el proyecto no se hace anotación alguna al respecto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil veinte (2020).

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Radicación número: 66001-23-33-000-2017-00071-01(4153-19)

Actor: MARIO FERNANDO ARIAS GARCÍA Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA Con mi acostumbrado respeto, procedo a salvar de manera parcial el voto en relación con la providencia adoptada por la sala de subsección en el asunto del epígrafe, por cuyo conducto se confirma la sentencia de 16 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes

términos: PRIMERO: CONFIRMAR CON MODIFICACIÓN la sentencia apelada, salvo el ordinal “TERCERO” de su parte resolutiva, el cual quedará de la siguiente manera: “3. Como consecuencia de la nulidad decretada y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al MUNICIPIO DE PEREIRA - RISARALDA, a (A) tomar mes a mes únicamente el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante, con fundamento en los honorarios pactados durante el periodo del 10 de abril de 2012 y el 31 de diciembre de 2015, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que efectivamente debió cumplir, cotizar al respectivo fondo de pensiones el valor faltante de aportes a pensión en el porcentaje que le incumbía como empleador; (B) por su parte, el actor acreditará las cotizaciones efectuadas al mencionado sistema durante el vínculo contractual y si no las hubiese hecho o se verificara diferencia alguna en su contra, tendrá la

obligación de completar o cancelar, según corresponda, el porcentaje que le concernía como trabajador, según lo analizado en los acápites pertinentes de esta sentencia.” REVÓQUESE la orden de instancia de pagar directamente a la actora los aportes a seguridad social que esta realizó. Al respecto, pese a que comparto la decisión de confirmar el fallo de primera instancia dictado en el asunto de la referencia, no acompaño la relacionada con la modificación a tal providencia, en lo concerniente a la no devolución del porcentaje que aportó el actor al sistema de seguridad social (pensiones y salud) en los períodos no prescritos. Lo anterior, por cuanto una cosa es la devolución de lo que el accionante tuvo que sufragar respecto del porcentaje que correspondía a su empleador en aquellos lapsos en los que no operó el fenómeno prescriptivo, y otra, es que 2 las entidades completen al sistema los aportes correspondientes a pensión, tal como se dejó consignado en la sentencia de unificación CE-SUJ2 No. 5 de 2016. Sobre este aspecto, se destaca que cuando en la aludida providencia de unificación se afirma que «resulta oportuno precisar que la imprescriptibilidad de la que se ha hablado no opera frente a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional» (negrilla fuera de texto), no nos estamos refiriendo a que no

se le pueda devolver al interesado el porcentaje que debió asumir su empleador, solo que al ser una pretensión de naturaleza económica o patrimonial también se somete al término prescriptivo. A partir de los anteriores prolegómenos, salvo parcialmente mi voto toda vez que la devolución del porcentaje de cotización al sistema integral de seguridad social hace parte del restablecimiento del derecho del demandante, sin perjuicio de que opere la prescripción; y una decisión en contrario podría constituir un enriquecimiento sin justa causa a favor de la entidad estatal demandada. Por otra parte, tampoco se acompaña en cuanto confirma el fallo de primera instancia, en el sentido de reconocer y pagar las prestaciones sociales, «tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes a los periodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral», puesto que lo correcto es ordenar lo que resulte más benéfico al actor, habida cuenta de que de haber cargo homólogo en la planta de personal de la entidad, debe tenerse en cuenta el salario de dicho empleo en la medida en que sea superior a los honorarios, pero en el proyecto no se hace anotación alguna al respecto. Atentamente,

CARMELO PERDOMO CUÉTER

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