CE-66001-23-33-000-2017-00294-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad / SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de otros medios de defensa judicial a través de los cuales la accionante pueda discutir su reintegro a la Defensoría del Pueblo alegando su condición de madre cabeza de hogar / PERJUICIO IRREMEDIABLEAusencia de prueba [E]ste cuerpo colegiado observa que no existe reparo al juicio de procedibilidad del requisito de subsidiariedad, pues la tutelante intenta superar este presupuesto con el argumento de que es madre cabeza de hogar y que con ocasión de la no renovación de su contrato de prestación de servicios, –el cual cabe resaltar cesó por vencimiento del término de duración previsto en el mismo–, se le ha causado un perjuicio irremediable, en la medida en que no puede solventar los gastos de los familiares que tiene a cargo. No obstante, la recurrente no demostró que está sufriendo una situación difícil adicional a la que se puede derivar de la terminación de su contrato con la Defensoría Nacional del Pueblo, como quedó expuesto anteriormente, la cual amerite ser amparada de manera urgente y que conlleve a desconocer la existencia de la acción judicial que se ha contemplado en el ordenamiento jurídico para esta clase de controversias. Sumado a ello, cabe destacar que según lo manifestado por la actora, ella es profesional del derecho y como tal, tiene la posibilidad de ejercer su carrera, por lo que se insiste, como se dijo líneas arriba, no hay constancia de que no pueda desempeñarse en el ámbito de su especialidad o estudio.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO

2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 NUMERAL 1 / DECRETO 1069 DE 2015ARTÍCULO 2.2.3.1.2.4

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a los presupuestos que se deben cumplir para ostentar la calidad de madre cabeza de familia, ver: Corte Constitucional, sentencia de 13 de abril de 2005, exp. SU-388, M.P. Clara Inés Vargas Hernández y sentencia de 23 de mayo de 2013, exp. T-316, M.P. Alberto Rojas Ríos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., seis (6) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 66001-23-33-000-2017-00294-01(AC)

Actor: CLAUDIA ALEXANDRA GONZÁLEZ LÓPEZ Demandado: DEFENSORÍA NACIONAL DEL PUEBLO Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la señora Claudia Alexandra González López contra el fallo del 19 de mayo de 2017, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Segunda de Decisión, rechazó por improcedente la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo La señora Claudia Alexandra González López, actuando en nombre propio, ejerció acción de tutela1 con el propósito de obtener la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la salud, a la seguridad social, al trabajo, a la igualdad, a la familia y a la vida en condiciones dignas, junto con el principio de la

confianza legítima, que consideró vulnerados por la Defensoría Nacional del Pueblo al no renovar el contrato de prestación de servicios profesionales que habían suscrito y en virtud del cual se desempeñó como defensora pública de la referida entidad. En efecto, la parte actora solicitó: “… que se proceda nuevamente a mi vinculación laboral con la entidad accionada, pues no existe causal legal o reproche alguno que lo impida.”2 La petición de tutela, tuvo como fundamento los siguientes:

2. Hechos La actora informó que desde el 1º de junio de 2013 se vinculó a la Defensoría Nacional del Pueblo, en condición de defensora pública del centro de reclusión de mujeres de la ciudad de Pereira ubicado en la Badea – Dosquebradas.

Adujo que trabajó en dicha corporación con ocasión de una convocatoria pública que se llevó a cabo para seleccionar defensores públicos y que su relación contractual se surtió mediante un contrato de prestación de servicios profesionales. Manifestó que debido a que el último contrato se venció el 31 de marzo del presente año, recibió en el mes anterior una solicitud de la entidad estatal para que aportara todos los documentos necesarios para renovarlo, y posteriormente, se le remitió un “formato de DECLARACIÓN JURAMENTADA”, para que certificara si tenía relaciones de consanguinidad, civil o de afinidad con contratistas y/o funcionarios que laboren en la misma institución. Precisó que en el referido documento indicó que tenía 2 familiares vinculados a la institución, quienes son funcionarios nombrados en propiedad, toda vez que fueron elegidos mediante concurso de méritos. 1 La acción de tutela se presentó el 9 de mayo de 2017 ante la Oficina Judicial – Seccional Pereira

del Consejo Superior de la Judicatura, fue repartida al Tribunal Administrativo de Risaralda el mismo día y admitida por la magistrada ponente con auto de 10 de mayo de 2017. 2 Folio 8. Refirió que el día 27 de marzo de 2017 fueron enviados todos los contratos de los defensores públicos adscritos a la regional de Risaralda excepto el suyo, a raíz de la manifestación que realizó en el juramento.

3. Sustento de la petición Como fundamento de la solicitud de amparo, la actora indicó que al ser desvinculada del cargo que desempañaba, la Defensoría Nacional del Pueblo vulneró sus garantías constitucionales invocadas, porque no expuso algún motivo valido para no renovar su contrato, pues tan solo sustentó su decisión en la supuesta inhabilidad en la que incurrió al tener familiares que laboran en la misma entidad.

En consecuencia, advirtió que se le está ocasionando un perjuicio irremediable, debido a que la parte tutelada no tuvo en cuenta al finalizar su relación laboral que ella es madre cabeza de hogar, por lo que tiene a cargo su hijo menor de edad y su madre de 78 años, quien padece de varias enfermedades.

4. Actuación procesal en primera instancia Mediante auto del 10 de mayo de 2017 (folios 46 y 47), el Tribunal Administrativo de Risaralda admitió la solicitud de amparo y ordenó notificar esa decisión, como tutelado, al defensor Nacional del Pueblo; y como tercero con interés al agente del

Ministerio Publico. Realizadas las respectivas comunicaciones3, intervino la abogada de la Oficina

Jurídica de la Defensoría del Pueblo con respuesta de 15 de mayo de 2017, en la que solicitó negar las pretensiones de la solicitud de amparo, toda vez que la actora no ostentaba la calidad de una funcionaria en carrera administrativa ni de una trabajadora oficial, en tanto estaba vinculada mediante un contrato de prestación de servicios, tal y como lo dispone el artículo 17 del Decreto 25 de 20144. Por consiguiente, afirmó que dicha modalidad contractual no obligaba a la defensoría a sostener relaciones laborales de manera indefinida con la accionante, ni la suscripción de uno o varios contratos ni mucho menos implicaba el compromiso de tener que renovarlos siempre. Resaltó que a la tutelante no se le está ocasionando un menoscabo que solo resolvería con la inscripción de un nuevo convenio, pues lo cierto es que la misma puede continuar con el ejercicio de su profesión y de esta forma, sufragar los gastos que tiene ella junto con su familia. 3 Folios 48 a 53. 4 “…PARÁGRAFO 1o. Para los efectos del presente artículo se entiende por operadores del Sistema Nacional de Defensoría Pública los defensores públicos vinculados mediante contrato de prestación de servicios profesionales, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 941 de 2005 y los abogados particulares que intervengan como defensores públicos para las excepciones previstas en la citada ley...” Por último, aclaró que no renovó el acuerdo pactado con la actora en virtud de su facultad discrecional, más no porque esta diligenciara el formato de declaración juramentada, pues independientemente de tal hecho las causales de inhabilidad e incompatibilidad están consagradas de manera taxativa en la ley y la Constitución

Política, por lo que no se está creando un supuesto diferente al que ya se ha señalado.

5. Sentencia de primera instancia La Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia de 19 de mayo de 20175, rechazó por improcedente la solicitud de amparo al considerar que no cumple con el requisito de la subsidiariedad.

Esto, debido a que la señora González López “no se encuentra en una condición de debilidad manifiesta ni es titular del derecho a la estabilidad laboral reforzada”, escenario que lo llevó a concluir que no es dable concebir la acción de tutela como mecanismo transitorio para ordenar el reintegro de la actora al cargo que desempeñaba dentro de la Defensoría Nacional de la Nación. Agregó que la tutelante puede acudir ante el juez natural de la especialidad para que se dirima su controversia, mecanismo que es idóneo y eficaz para obtener la protección de sus derechos, teniendo en cuenta que tal autoridad está facultada para decretar las medidas cautelares que estime pertinentes gracias a lo señalado en el artículo 234 de la Ley 1437 de 2011.

6. Impugnación Con escrito del 23 de mayo de 2017 la parte actora recurrió el fallo de tutela6, en el que manifestó que el a quo se equivocó en la decisión que adoptó, en la medida en que desconoció su condición de madre cabeza de hogar, es decir, de sujeto de especial protección constitucional, puesto que su hijo menor de edad y su mamá dependen económicamente de ella.

Además sostuvo que el Tribunal no tuvo en cuenta el precedente judicial que existe frente al tema objeto de debate7, ni valoró las pruebas aportadas al escrito

inicial. Por consiguiente, solicitó que se revoque la decisión impugnada, y en su lugar, se ordene la renovación del contrato que la vinculaba a la entidad como defensora pública, cargo que venía ostentado de manera eficiente y al cual accedió mediante convocatoria pública, con el propósito de continuar asumiendo las cargas económicas de su núcleo familiar.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5 Folios 78 a 83. 6 Folios 87 a 96. 7 Para sustentar su inconformidad trajo a colación la sentencia de la Corte Constitucional T-354 de

2015. 2.1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 19 de mayo de 2017, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 19918 y el artículo 2.2.3.1.2.49 del Decreto No. 1069 de 2015. 2.2. Problema jurídico De conformidad con los antecedentes, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo de tutela de primera instancia, acorde con las razones consignadas en la impugnación, para lo cual se debe establecer si es procedente la solicitud de amparo como mecanismo transitorio para ordenar el reintegro de la actora a su cargo de defensora pública en vista de que es madre cabeza de hogar. 2.3. Generalidades de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política consagra el precepto constitucional, según el cual, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante

los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos que indica el Decreto Ley 2591 de 1991. Este instrumento de defensa se caracteriza por tener un trámite preferente, ser residual y subsidiario, lo que permite advertir que el ejercicio de esta acción no es absoluto, sino que está limitado por las causales de improcedencia contenidas en el artículo 6º del Decreto 2591 de 199110, entre otros motivos, la relativa a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial para garantizar la protección del derecho que se alega amenazado o vulnerado. Esta causal de improcedencia tiene una salvedad: cuando la solicitud de amparo se eleva como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y las circunstancias que invoca, se acrediten al menos sumariamente. 2.4. De la subsidiariedad El inciso 3º del artículo 86 de la Constitución consagra el requisito de subsidiariedad como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo 8 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 9 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” 10 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política''. transitorio para evitar un perjuicio irremediable”, precepto reglamentado por el

numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 199111. La jurisprudencia ha establecido que en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos relacionados con los derechos fundamentales deben ser resueltos, en principio, por las –vías ordinarias jurisdiccionales y administrativas–, de manera que únicamente ante la inexistencia de dichas alternativas o cuando estas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a esta acción constitucional. El carácter subsidiario de la tutela impone al interesado la obligación de acudir a los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales, de los cuales debe hacer uso con diligencia, pues la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia de este mecanismo. 2.5. Caso concreto De acuerdo con lo expuesto en el sub lite, se tiene que la señora González López considera que la entidad tutelada vulneró sus derechos fundamentales invocados, junto con el principio de la confianza legítima, toda vez que no renovó el contrato de prestación de servicios profesionales que venían celebrando desde hace varios años, sin expresar algún motivo válido. Al respecto, el a quo de la tutela concluyó que no era dable ordenar el reintegro pretendido, puesto que la solicitud de amparo es improcedente, en la medida en que la actora cuenta con los medios judiciales idóneos para que se estudie la cuestión que plantea. Además, adujo que en el caso sub examine no se puede concebir la tutela como

mecanismo transitorio pese a que la actora afirma que es madre cabeza de hogar, porque no se encuentra en una condición de debilidad manifiesta ni es titular del derecho a la estabilidad laboral reforzada, con sustento en las pruebas documentales obrantes en el expediente. Ahora bien, la tutelante en su defensa, sostuvo que no son de recibo los argumentos expuestos por el juez de primera instancia, toda vez que merece una protección especial al ser madre cabeza de hogar y tiene personas que dependen económicamente de ella.

11ARTICULO 6º. “CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no

procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante…” Así las cosas, lo primero que resulta necesario precisar es que la Corte Constitucional12 ha señalado los presupuestos que se deben cumplir para ostentar la calidad de madre cabeza de familia, en los siguientes términos: “(i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso

como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental ó, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar”. Bajo este contexto, la Sala advierte que la parte actora a pesar de que invocó la circunstancia de que es madre cabeza de hogar para justificar la procedencia del amparo deprecado, no acreditó tal condición en debida forma, lo que implica que no puede ser considerada como una persona de especial protección constitucional. Lo anterior, porque la accionante si bien aportó al plenario i) los registros civiles de nacimiento de su hijo y su mamá, y ii) declaración juramentada en la que indica que es madre cabeza de familia y que está a cargo económicamente de sus familiares referidos anteriormente, lo cierto es que era necesario que atestiguara por ejemplo, que está impedida para obtener una alternativa económica por algún tipo de discapacidad o dificultad de salud, o que el padre de su hijo no está presente de manera permanente para ayudarle a solventar las necesidades que este requiere. Visto ello, este cuerpo colegiado observa que no existe reparo al juicio de procedibilidad del requisito de subsidiariedad, pues la tutelante intenta superar este presupuesto con el argumento de que es madre cabeza de hogar y que con ocasión de la no renovación de su contrato de prestación de servicios, –el cual cabe resaltar cesó por vencimiento del término de duración previsto en el mismo–, se le ha causado un perjuicio irremediable, en la medida en que no puede solventar los gastos de los familiares que tiene a cargo.

No obstante, la recurrente no demostró que está sufriendo una situación difícil adicional a la que se puede derivar de la terminación de su contrato con la Defensoría Nacional del Pueblo, como quedó expuesto anteriormente, la cual amerite ser amparada de manera urgente y que conlleve a desconocer la existencia de la acción judicial que se ha contemplado en el ordenamiento jurídico para esta clase de controversias. 12 Ver entre otras, Corte Constitucional, Sentencia SU-388 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; Sentencia T-316 de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos. Sumado a ello, cabe destacar que según lo manifestado por la actora, ella es profesional del derecho y como tal, tiene la posibilidad de ejercer su carrera, por lo que se insiste, como se dijo líneas arriba, no hay constancia de que no pueda desempeñarse en el ámbito de su especialidad o estudio. En este orden de ideas, es notorio que el reclamo solicitado por la accionante no procede por esta vía constitucional, debido a que no cumple el requisito adjetivo de procedibilidad de la subsidiariedad, de manera que la Sala confirmará el fallo de tutela acogido por el Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Segunda de Decisión el 19 de mayo de 2017, en el sentido de declararlo improcedente. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Confírmase la sentencia del 19 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, en el sentido de declarar improcedente la

acción de tutela presentada por la señora Claudia Alexandra González López, por las razones anotadas en el presente proveído.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión y envíese copia de la misma al Despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera (Ausente con permiso)

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero