CE-66001-23-33-000-2017-00375-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SALUD /

VULNERACIÓN DEL DERECHO AL MÍNIMO VITAL / RECONOCIMIENTO Y

PAGO DE AUXILIO POR INCAPACIDAD LABORAL

[E]l problema jurídico que la Sala deberá resolver es si la sentencia del 11 de julio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Primera de Decisión, se ajustó a derecho al amparar los derechos fundamentales invocados por la demandante y ordenar a la EPS que reconozca y pague las incapacidades generadas a partir del día 540 (…) [La accionante] invoco la protección de su derecho fundamental a la salud y a la seguridad social, toda vez que fue diagnosticada con neumonía bacteriana, enfermedad que le generó una incapacidad desde el 17 de diciembre de 2012 y que se ha prorrogado mes a mes, pero los días de incapacidad generados desde el 10 de junio de 2014, no han sido pagados por la EPS S.O.S. quien es la entidad promotora de salud a la cual se encuentra afiliada la actora (…) la Ley 1753 de 2015, en el artículo 67, estableció que las encargadas de pagar esas incapacidades son las entidades prestadoras de salud, con cargo a los recursos del Sistema General de Participaciones en Salud (…) [además] el artículo 6 de la Resolución 6411 de 2016, incluyó un porcentaje adicional para el reconocimiento de esas incapacidades. Finalmente, y según lo expuesto por el a quo, se resalta que la Corte Constitucional, en sentencia T-144 del 28 de marzo de 2016, señaló que si bien la aplicación

retroactiva de la ley, impone una carga administrativa en cabeza de las EPS, no son ellas quienes al final van a asumir la obligación, pues es en últimas el Estado, en cabeza de la entidad administradora de los recursos del sistema general de seguridad social en salud, quien les pagará a las EPS los dineros pagados por la incapacidades posteriores a los 540 días. O en todo caso, la carga será asumida por el porcentaje adicional al valor de la UPC.

FUENTE FORMAL: LEY 1753 DE 2015 - ARTÍCULO 67 / RESOLUCIÓN 6411 DE

2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 66001-23-33-000-2017-00375-01(AC)

Actor: MARÍA CONSUELO OSPINA GÓMEZ

Demandado: MINISTERIO DE SALUD Y DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Y OTRO La Sala decide la impugnación interpuesta por la apoderada de la EPS Servicio Occidental de Salud SOS contra la sentencia del 11 de julio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Primera de Decisión, que amparó los derechos fundamentales invocados por la señora María Consuelo Ospina Gómez

y dispuso: (...)

2. En consecuencia, SE ORDENA al Representante Legal para Asuntos Judiciales, de la Entidad Promotora de Salud, Servicio occidental de Salud S.O.S. S.A., doctor Herney Borrero Hincapié, o quien haga sus

veces, que en un término máximo de cuarenta y ocho (48) horas, contados a partir de la notificación de esta providencia, proceda con el trámite administrativo tendiente al reconocimiento y pago de las incapacidades generadas a partir del 10 de junio de 2014, hasta el 26 de septiembre de 2015, así como las que se hayan expedido con posterioridad hasta tanto sea definida la pérdida de la capacidad laboral de la señora María Consuelo Ospina Gómez, por parte de la Junta de Calificación de Invalidez o hasta que el médico tratante emita un concepto en el que se determine que la persona está en condiciones de reincorporarse a la vida laboral.

3. DESVINCÚLESE del presente asunto a la Nación, al Ministerio de Salud y la Administradora del Fondo de Pensiones Porvenir S.A, de conformidad con la parte motiva de este proveído.1

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones La señora María Consuelo Ospina Gómez presentó acción de tutela contra el Ministerio de Salud y de la Protección Social y la EPS Servicio Occidental de Salud SOS, por cuanto estimó vulnerados los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social, a la igualdad, al trabajo, al mínimo vital y al debido proceso.

En consecuencia, formuló las pretensiones que a continuación se transcriben: Con fundamento en las consideraciones anteriores, con todo respeto solicitó al señor JUEZ, a quien por reparto corresponda la presente tutela, AMPARAR mediante este mecanismo de protección judicial, los derechos fundamentales, a la salud, a la seguridad social, consagrados en los artículos 25, 53, 49, 48 y 42 de la Constitución Política, los cuales me

asisten y que le fueron vulnerados por la EPS S.O.S. quien es la entidad 1 Folio 152 (vuelto) y 153. promotora de salud que debe encargarse de manera inmediata de las prestaciones económicas y asistenciales derivadas del sistema hasta que las mismas sean generadas y otorgadas por los médicos tratantes. Así mismo deberá vincularse al MINISTERIO DE SALUD - para que mientras se crea la entidad administradora de los recursos de donde saldrá el valor del subsidio por incapacidad, respondan por mi pago conforme al artículo 67 de la ley 1753 de 20 1 52.2

2. Hechos Del expediente, se destaca la siguiente información: Que la señora María Consuelo Ospina Gómez se encuentra afiliada la EPS Servicio Occidental de Salud SOS y al fondo de pensiones Porvenir S.A.

Que la señora Ospina Gómez sufrió una enfermedad de origen común, neumonía bacteriana, que le generó una incapacidad desde el 17 de diciembre de 2012 que se ha prorrogado mes a mes. Que, dicha incapacidad fue pagada por la EPS Servicio Occidental de Salud SOS desde el día uno hasta el día 180. Que, desde el día 181 al día 540, la incapacidad fue pagada por el fondo de pensiones Porvenir S.A., que es el fondo al que se encuentra afiliada la demandante. Que, desde el día 541 de la incapacidad, la señora María Consuelo Ospina Gómez solicitó el pago de la misma a la EPS Servicio Occidental de Salud SOS, pero que esta le informó que no podía pagarla, puesto que las incapacidades en ese punto le corresponden al fondo de pensiones.

3. Argumentos de la tutela

Ajuicio de la demandante, la EPS está vulnerando sus derechos, toda vez que, de conformidad con el literal a del artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, las entidades promotoras de salud son las encargadas de reconocer y pagar las incapacidades 2 Folio 7. por enfermedad de origen común que superen los 540 días, por lo que al negarse a pagar dichas incapacidades, le está vulnerando sus derechos, pues no está recibiendo los ingresos necesarios para mantener la calidad de vida acorde a la dignidad humana.

4. Intervenciones

4.1. EPS Servicio Occidental de Salud SOS3 La apoderada judicial de la EPS Servicio Occidental de Salud SOS solicitó que se declarara la improcedencia de la tutela. En síntesis, dijo que ordenar a la EPS el pago de las incapacidades después de los 540 días, la obligaría a utilizar recursos propios que no están destinados para ello y que, en realidad, dichos recursos deben ser aportados por la Entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de Salud, entidad que aún no ha sido creada. Que, de hecho, el procedimiento para el pago de incapacidades que superen los 540 días todavía no ha sido reglamentado por el gobierno nacional, por lo que la jurisprudencia4 ha determinado que el responsable de pagar las incapacidades que superen esos 540 días es el fondo de pensiones al que se encuentre afiliado el usuario del sistema. 4.2. Sociedad Administración de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.5 La representante legal de Porvenir S.A., después de referirse a las normas que regulan la calificación de la invalidez y el reconocimiento y pago de las incapacidades derivadas de las enfermedades de origen común, solicitó ser

desvinculada del trámite de la tutela, pues, según dijo, de conformidad con el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, la entidad responsable de pagar las incapacidades de la señora María Consuelo Ospina Gómez, generadas después de los 540 días continuos, es la EPS a la que pertenece la demandante. Que, además, no se demostró la existencia de un posible perjuicio irremediable. 3 Folio 78 (vuelto) a 81. 4 La demandante citó la sentencia T-004 de 2014 de la Corte Constitucional. 5 Folios 89 a 104. Que el fondo de pensiones pagó la incapacidad desde el día 181 al día 540, que es el periodo que, por ley, le correspondía pagar a favor de la demandante, por lo que no vulneró ningún derecho fundamental de la demandante. Que, de hecho, ordenarle el pago de la incapacidad posterior a los 540 días, haría que Porvenir S.A. incurra en un pago de lo no debido. Que, además, con ayuda de la compañía de seguros de vida Alfa S.A., se determinó que la pérdida de capacidad laboral de la demandante era del 23.01%, producida por una enfermedad de origen común. 4.3. Ministerio de Salud y de la Protección Social6 El director jurídico del Ministerio de Salud y de la Protección Social hizo un breve recuento de los objetivos y funciones del ministerio y adujo que es competente para determinar y dirigir las políticas relacionadas con la salud, pero que no es el encargado de pagar las incapacidades de los afiliados al sistema. Que si bien no hay determinación legal que defina la entidad responsable de pagar las incapacidades que se causen después de los 540 días, el ministerio no está

obligado a pagar, ni siquiera los días causados con anterioridad a los 540 días.

5. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Primera de Decisión, mediante sentencia del 11 de julio de 2017, amparó los derechos fundamentales de la señora María Consuelo Ospina Gómez, y ordenó a la EPS Servicio Occidental de Salud SOS reconocer y pagar las incapacidades generadas entre el 10 de junio de 2014 hasta el 26 de septiembre de 2015 y las que se hayan producido con posterioridad a esa fecha, es decir, con posterioridad a los 540 días, hasta tanto no se defina la pérdida de capacidad laboral de la demandante. Asimismo, desvinculó del trámite de la tutela al Ministerio de Salud y de la Protección Social y a Porvenir S.A. Argumento lo siguiente: Que la Corte Constitucional ha declarado la procedencia excepcional de la tutelé para ordenar el pago de prestaciones económicas como las incapacidades laborales, siempre y cuando estas sean el único medio de subsistencia del 6 Folios 144 y 145. administrado, por lo que, en este caso, la tutela es procedente, habida cuenta de que la demandante no puede trabajar y, por ende, no recibe un salario para poder sufragar las necesidades básicas.

Que la demandante se encuentra en un estado de especial protección, pues hace parte del grupo de afiliados al sistema que no tienen la plenitud de la fuerza de trabajo, pero que no se consideran como inválidos, por lo que se encuentra desprotegida, en el entendido que no puede trabajar y tampoco recibe una pensión de invalidez. Que, respecto al pago de las incapacidades posteriores a los 540 días, la

jurisprudencia constitucional y la Ley 1753 de 2015 han establecido que el pago de las incapacidades generadas después de los 540 días está a cargo de las entidades prestadoras de salud, con cargo a los recursos del Sistema General de Participaciones en Salud.

6. Impugnación La apoderada de la EPS Servicio Occidental de Salud SOS impugnó7 la sentencia del 11 de julio de 2017, y solicitó que se revocara la orden de pagar las incapacidades a favor de la demandante. Para el efecto, adujo que la tutela no cumple con el requisito de inmediatez, toda vez que han transcurrido dos años desde que se presentó la última incapacidad en la EPS, esto es el 26 de septiembre de 2015.

Insistió en que las incapacidades causadas después de los 540 días deben ser pagadas por el fondo de pensiones al que se encuentre inscrita la demandante y que, en este caso, el fondo al que pertenece la demandante no ha realizado la calificación de la incapacidad. Finalmente, explicó que, al no haberse creado la Administradora de Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES), no existe entidad que reembolse los dineros pagados por concepto de incapacidades superiores a los 540 días, que se ordenó pagar a la EPS, sin tener en cuenta que el usuario llegó hasta este punto por la omisión del fondo de realizar la calificación de la pérdida de capacidad laboral. 7 Folio 33 a 42 y 45.

II. CONSIDERACIONES En los términos de la impugnación interpuesta por la apoderada de la EPS Servicio Occidental de Salud SOS, el problema jurídico que la Sala deberá

resolver es si la sentencia del 11 de julio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Primera de Decisión, se ajustó a derecho al amparar los derechos fundamentales invocados por la demandante y ordenar a la EPS que reconozca y pague las incapacidades generadas a partir del día 540.

1. De la acción de tutela La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

Aun cuando una de las características principales de la acción de tutela es su informalidad, existen unos requisitos mínimos de procedibilidad, que surgen de su propia naturaleza jurídica8. Dentro de estos requisitos se encuentra la subsidiaridad. Según el artículo 86 de la Constitución Política. La acción de tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela. Así, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, dispuso: ARTICULO 6º-Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela

no procederá: 8 Y los cuales han sido reconocidos por la Corte Constitucional en Sentencia T-176/11.

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. (Subrayado y negrilla fuera del texto).

En esta medida, la subsidiaridad de la acción de tutela implica que la misma pueda ser utilizada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia T-081 de 2013, dispuso: La regla general de procedencia de la acción de tutela (…), debe partir de la comprobación efectiva de la vulneración de los derechos fundamentales de los accionantes. Tal situación implica que los medios ordinarios y convencionales de defensa, a la luz de la situación del caso concreto, sean medios ineficaces e inidóneos para salvaguardar de manera efectiva los derechos amenazados, y por otra parte, que se acredite la existencia de un perjuicio irremediable que habilite la interposición de la acción de tutela como un mecanismo transitorio de protección de los derechos fundamentales. Tal perjuicio irremediable debe ser inminente, grave y que por tanto requiera medidas urgentes e impostergables para su solución. (Subrayado y negrilla fuera del texto). Es decir, que, según el imperativo constitucional y su decreto reglamentario, la subsidiaridad no implica la inexistencia de otras acciones judiciales, o la

obligatoriedad de instaurar efectivamente otros medios de defensa. Lo relevante, a la luz del texto constitucional, es determinar si el afectado dispone de otro medio de defensa judicial eficaz para la protección de sus derechos, y en esta medida la Corte Constitucional9 consideró que «en cada caso el juez está en la obligación de determinar si las acciones disponibles le otorgan una protección eficaz y completa a quien la interpone». En relación con el perjuicio irremediable, en reiterada jurisprudencia constitucional10, se estableció que este se caracteriza por ser: 9 Sentencia SU-961 de 1999. 10 Sentencia C-127 de 2014. (i) inminente, grave, urgente e impostergable, esto es, que el riesgo o amenaza de daño o perjuicio debe caracterizarse por tratarse de “… una amenaza que está por suceder prontamente, (ii) el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad, (iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes, (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.

2. De la acción de tutela para el pago de prestaciones económicas Lo primero que conviene recordar es que, tal y como lo expuso el a quo, si bien la Corte Constitucional ha determinado que la tutela no es procedente para reconocer el pago de prestaciones económicas, ha establecido ciertas excepciones para que el mecanismo constitucional proceda, con el fin de proteger los derechos fundamentales que, sin el amparo constitucional, se ven realmente

afectados. Así, la Corte Constitucional, en sentencia T-144 del 28 de marzo de 2016, frente a la procedencia de la tutela, de manera excepcional, para el pago de incapacidades laborales, dispuso: Adicionalmente esta Corporación ha resaltado que cuando se busca la obtención del dinero derivado de un auxilio por incapacidad laboral, el juez de tutela debe considerar que la ausencia o dilación injustificada de dichos pagos afecta gravemente la condición económica del trabajador, así como sus derechos al mínimo vital y a la salud, pues éste deriva su sustento y el de su familia de su salario, que es suspendido temporalmente en razón a una afectación de su salud. Así la mora en dichos pagos puede situar al reclamante en circunstancias apremiantes, que ponen en riesgo su subsistencia digna.

15. Aunado a lo anterior y frente a la hipótesis del perjuicio irremediable, la jurisprudencia constitucional ha recalcado la necesidad de evaluar los siguientes rasgos (i) la inminencia, es decir, que la situación genera una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) la gravedad, esto es, que el daño o menoscabo material o moral sea de gran intensidad; (iii) la necesidad urgente de protección; y (iv) el carácter inaplazable de la acción de tutela para que realmente pueda garantizar el restablecimiento de los derechos fundamentales de manera integral.

Por lo expuesto, si el juez verifica que el accionante se encuentra en alguna de tales hipótesis, debe considerar que la acción de tutela procederá, “para remover los obstáculos que enfrentan quienes soportan

circunstancias de debilidad manifiesta, reivindicar su derecho a la igualdad real y efectiva frente a quienes no padecen esas contingencias y materializar los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad intrínsecos a la garantía del derecho fundamental a la seguridad social, dentro del cual se inscribe el derecho a recibir oportunamente el pago de las incapacidades laborales”. (Subrayado y negrilla fuera del texto). Es decir, que la acción de tutela procede de manera excepcional, para el pago de incapacidades laborales como mecanismo para superar los obstáculos a los que se enfrentan quienes soportan circunstancias de debilidad manifiesta, con el fin de reivindicar su derecho a la igualdad real y efectiva. Procedencia excepcional, que tal como lo señala expresamente la Corte Constitucional, materializan los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad intrínsecos a la garantía del derecho fundamental a la seguridad social.

3. Protección de las personas que se encuentran en debilidad manifiesta El derecho a la estabilidad reforzada para personas en situación de debilidad manifiesta por razones de salud ha sido construido con apoyo a los mandatos constitucionales contenidos en los artículos 1, 13, 47, 54 y 95. En este sentido la Corte Constitucional, en Sentencia T-141 del 28 de marzo de 2016, señalo: (...) el artículo 13 de la Constitución Política establece la igualdad de derechos, consideración y respeto para todos los ciudadanos. De una parte, en el inciso primero se consagran la igualdad ante la ley y la prohibición de discriminación, componentes esenciales de la dimensión formal de la

igualdad. Por otra parte, los incisos segundo y tercero, ordenan la adopción de un tratamiento diferencial, de carácter favorable, frente a personas en condición de debilidad manifiesta o vulnerabilidad, por medio de acciones positivas destinadas a superar las desventajas de hecho que se presentan en la sociedad para alcanzar así una igualdad material. También es relevante mencionar que los artículos 47 y 54 de la Carta consideran sujetos de protección constitucional a las personas con discapacidad, y ordena a las autoridades estatales la adopción de medidas adecuadas de protección, y a la sociedad en su conjunto dirigir esfuerzos concretos para su integración social. Especial énfasis se debe hacer sobre el principio de solidaridad social, cuya fuente normativa se encuentra en los artículos 1º y 95 de la Constitución. Dicho principio ha sido desarrollado así: “La jurisprudencia constitucional ha explicado que el principio de solidaridad, por regla general, debe ser objeto de desarrollo legislativo para que de éste se deriven deberes concretos en cabeza de las autoridades. Sin embargo, también ha señalado que este principio puede generar obligaciones impuestas directamente por la Constitución frente a grupos vulnerables, precisamente por su relación con el principio de igualdad material.” Es decir, que desde la Constitución Política y la jurisprudencia se reconoce que las personas en situación de debilidad manifiesta por razones de salud cuentan con una protección reforzada principalmente bajo el derecho a la igualdad y el principio de solidaridad. Ahora bien, de acuerdo con lo expuesto por el a quo, en el supuesto específico de la vulnerabilidad de las personas incapacitadas de forma parcial y permanente, la

Corte Constitucional, en Sentencia T144 del 28 de marzo de 2016, señaló: Las personas incapacitadas de forma parcial y permanente, se encuentran en una situación adversa, en la medida en que no tienen la plenitud de la fuerza de trabajo, pero no son consideradas técnicamente inválidas. (…) la desprotección que enfrenta una persona que recibe incapacidades prolongadas más allá de 540 días pues, en principio, no existía una obligación legal de pago de dichos certificados, en cabeza de ninguna de las entidades que integran el Sistema de Seguridad Social, dejando al trabajador desprotegido. Esta situación fue inicialmente descrita por esta Corte mediante sentencia T-468 de 2010, y por su pertinencia se cita in extensu en esta ocasión: “…El trabajador es incapacitado por un término superior a los 540 días. En esta situación, el trabajador está desprotegido por la falta de regulación legal en la materia, ya que no existe claridad de cuál sería la entidad de protección social que debe asumir el pago del auxilio por incapacidad, situación que empeora si el empleador logra demostrar ante el Ministerio de Protección social que en virtud de la incapacidad del trabajador no es posible reintegrarlo al cargo que venía desempeñando o a otro similar, operando de esta manera el despido con justa causa contenido en el artículo 62, numeral 14 del código sustantivo del trabajo. Ello sin perjuicio de lo estipulado en materia pensional. Se tiene entonces, que en el anterior caso el trabajador quedaría desprovisto del pago de las incapacidades laborales después del día 541 (más no de las prestaciones en salud), por tanto, sin sustento económico

para su congrua subsistencia. De igual manera, se vería privado de protección económica en el sistema integral de seguridad social, ante una eventual incapacidad parcial permanente, pues si la misma ha sido de origen común, no tendrá derecho a indemnización, contrario a lo que sucede cuando la incapacidad permanente parcial tiene su origen en una enfermedad de origen profesional o en un accidente laboral. Ahora bien, retomando lo referente al déficit de protección legal para asegurados con incapacidades prolongadas por más de 540 días que no tienen derecho a una pensión de invalidez, es necesario resaltar que tal vacío legal fue advertido recientemente por el Congreso de la República, quien a través de la Ley 1753 del 9 de junio de 2015 –Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018–, reguló lo referido al pago de las incapacidades superiores a los 540 días y estableció, en cabeza del Gobierno Nacional, la obligación de regular el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad, dando soluciones a los dos puntos de vista analizados en los fundamentos 31 y 32 de esta sentencia. (Subrayada y Negrilla fuera del texto). Por lo expuesto, se concluye que las personas incapacitadas de forma parcial y permanente, se encuentran en una situación adversa que, conforme a la Constitución Política y la jurisprudencia señalada, cuentan con una protección reforzada principalmente bajo el derecho a la igualdad y el principio de solidaridad. Bajo estas consideraciones, la sala estudiará el caso concreto.

4. Caso concreto En el sub examine, la señora María Consuelo Ospina Gómez invoco la protección de su derecho fundamental a la salud y a la seguridad social, toda vez que fue

diagnosticada con neumonía bacteriana, enfermedad que le generó una incapacidad desde el 17 de diciembre de 2012 y que se ha prorrogado mes a mes, pero los días de incapacidad generados desde el 10 de junio de 2014, no han sido pagados por la EPS S.O.S. quien es la entidad promotora de salud a la cual se encuentra afiliada la actora. La Sala encuentra que en este caso está cumplido el requisito de procedibilidad de la acción de tutela de manera excepcional para el pago de incapacidades laborales, dado que esta acción se instaura como mecanismo para superar los obstáculos a los que se enfrentan quienes soportan circunstancias de debilidad manifiesta, como el caso de la actora, pues su incapacidad parcial y manifiesta evidencia que no tiene la plenitud de la fuerza para trabajar, pero no es considerada técnicamente inválida. Es decir, que esta acción se ejerce con el fin de reivindicar su derecho a la igualdad real y efectiva. Procedencia excepcional que, tal como lo señala expresamente la Corte Constitucional, materializa los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad intrínsecos a la garantía del derecho fundamental a la seguridad social. Ahora bien, respecto a la discusión de cuál es la entidad que debe asumir el pago de las incapacidades, debe aclararse que este no ha sido un tema claro en la legislación colombiana, puesto que en la Ley 100 de 1993 existía un vacío legal respecto a las incapacidades, por lo que, mediante el artículo 142, inciso 5o del Decreto Ley 019 de 201211, se dispuso que: Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista

concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud, la Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional (sic) de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, la Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador. Como se ve, la norma anterior solo regulaba el pago de las incapacidades generadas hasta los 540 días, es decir, que para la incapacidad del trabajador que superaba los 540 días no había una entidad competente que pagara esa incapacidad. Así, era evidente que esa situación dejaba desprotegido al empleado. Por eso, la Ley 1753 de 201512, en el artículo 67, estableció que las encargadas de pagar esas incapacidades son las entidades prestadoras de salud, con cargo a los recursos del Sistema General de Participaciones en Salud. La norma textualmente señala: ARTÍCULO 67. Recursos que administrará la entidad administradora de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. La Entidad administrará los siguientes recursos: (...) Estos recursos se destinarán a: a) El reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos

cuarenta (540) días continuos. El Gobierno Nacional reglamentará, entre 11 Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública. 12 Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país”. otras cosas, el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad por parte de las EPS, el momento de calificación definitiva, y las situaciones de abuso del derecho que generen la suspensión del pago de esas incapacidades. Por lo anterior, queda claro que los pagos de las incapacidades generadas por enfermedades de origen común serán pagados al empleado incapacitado, de la siguiente manera:  Los primeros 180 días de incapacidad los asume la entidad promotora de salud a la que se encuentre afiliado el trabajador.  Los 360 días siguientes a los primeros 180, es decir, del día 181 al día 540, serán pagados por la administradora del fondo de pensiones a la que se encuentre afiliada el trabajador.  Los días posteriores a los 540 días continuos de incapacidad serán pagados por la entidad promotora de salud a