CE-66001-23-33-000-2017-00477-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad / SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de otros mecanismos de defensa judicial / INDEBIDA NOTIFICACIÓN DE AUTO ADMISORIO DE ACCIÓN POPULAR - No se configura, las autoridades demandadas cumplieron con el deber jurídico de notificar a la comunidad de la existencia de la acción popular objeto de tutela [N]o es cierto que el juzgado omitiera el deber legal de dar publicidad a la comunidad sobre la existencia del proceso en comento, razón por la cual no es de recibo para la Sala de Subsección la solicitud encaminada a infirmar la sentencia (…), mediante la cual el Juzgado Cuarto Administrativo de Pereira resolvió la acción popular interpuesta por el señor [J.Z.A.], pues en ese contexto, emerge con claridad que el accionante no ejerció los mecanismos de defensa a su alcance para hacerse parte del proceso y oponerse a las pretensiones de la demanda, e incluso, solicitar la nulidad de la providencia que resultó desfavorable a sus intereses. En virtud de lo expuesto, y sin necesidad de consideraciones adicionales, se confirmará la sentencia de primera instancia FUENTE FORMAL: LEY 472 DE 1998 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1382 DE 2000

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales cuando se vulneran derechos fundamentales, consultar: Consejo de Estado, sentencia del 31 de julio de 2012, exp.11001-03-15-000-200901328-01(AC), C.P. María Elizabeth García González. Sobre los requisitos especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime

Córdoba Triviño.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., veintiséis (26) de octubre dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 66001-23-33-000-2017-00477-01(AC)

Actor: WILMAN HERNÁN CARDONA GÓMEZ

Demandado: JUZGADO CUARTO (4) ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PEREIRA - RISARALDA Conoce la Sala de Subsección, la impugnación formulada por el señor WILMAN HERNÁN CARDONA GÓMEZ, contra la sentencia de 31 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda.

I. ANTECEDENTES Actuando por conducto de apoderado, el señor WILMAN HERNÁN CARDONA GÓMEZ, reclamó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a la igualdad, al trabajo y a la vida con fundamento en

los siguientes:

1. Hechos 1.1. El señor JAVIER ZAPATA ARANGO, presentó acción popular para que se protegieran los derechos colectivos al «goce de un ambiente sano, al uso y

goce del espacio público y la libre circulación» (f.2), por cuanto «en la calle 6

N° 6-83 frente al parque principal del municipio de La Virginia, el andén y la vía frente a la panadería “Las Delicias” se encuentran obstruidos por mesas y sillas» (ff.1 y 2). 1.2. Al Juzgado Cuarto Administrativo de Pereira le correspondió conocer del asunto y al admitir la demanda, corrió traslado de la misma al municipio de La Virginia, pero no al señor WILMAN HERNÁN CARDONA GÓMEZ, quien es propietario de la panadería «Las Delicias», establecimiento de comercio que se vio afectado en sus intereses con la sentencia que resolvió la acción popular. 1.3. El municipio de La Virginia, en el escrito de contestación de la demanda de acción popular, indicó (i) «que una vez ubicado del (sic) sitio de la perturbación se puede afirmar que se trata del establecidito (sic) de comercio denominado “PANADERÍA LAS DELICIAS” DE La Virginia, que funciona hace más de 2 años y dispone para la atención al público de mesas y silla (sic) en la parte exterior del establecimiento» (f.2); las características del espacio público que circunda el establecimiento de comercio; y (iii) «que la vía tiene la capacidad de no perturbar la movilidad vehicular y peatonal en el sector de ocupación» (f.3). 1.4. El Juzgado Cuarto Administrativo de Pereira, dentro del trámite de la acción popular referida, profirió la sentencia 122/201 «adversa» (f.3) al municipio y al señor WILMAN HERNÁN CARDONA GÓMEZ, con lo que, en entender del hoy accionante, se vulneraron sus derechos fundamentales al

debido proceso, al trabajo y a la vida, por cuanto del establecimiento de comercio se deriva el «sustento personal» (f.3) del accionante, su familia y de «seis empleados que atienden» la panadería (f.3).

2. Fundamentos de la acción Afirmó que el Juzgado Cuarto Administrativo de Pereira vulneró su derecho fundamental al debido proceso, por cuanto no lo vinculó y notificó del proceso de acción popular en su condición de litisconsorte necesario, y pese a ello, declaró que este y el municipio de la Virginia incurrieron en la violación de los derechos colectivos invocados en la acción.

3. Pretensiones El accionante solicitó al juez constitucional: «Se ordene al JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DE PEREIRA, DECRETAR LA NULIDAD DE LA ACCIÓN POPULAR RADICADA No 66001-33-31-0004-201600337-00, POR VIOLACIÓN DE LOS DERCHOS FUNDAMENTALES AL DEBIDO PROCESO, DE DEFENSA, DE TRABAJO, A LA VIDA Y A LA IGUALDAD» (f.16).

4. Informes Mediante auto de 18 de agosto de 2017, el Tribunal Administrativo de Risaralda

(i) admitió la acción de la referencia; (ii) vinculó al señor JAVIER ZAPATA ARANGO y al municipio de La Virginia; y (iii) ordenó notificar al Juzgado Cuarto Administrativo de Pereira, para que rindiera el respectivo informe (ff.23 y 24). La Jueza Cuarta Administrativa de Pereira (ff.31 y 32), se opuso a la prosperidad de la acción de tutela y manifestó que la misma es improcedente,

como quiera que el señor WILMAN HERNÁN CARDONA GÓMEZ en ningún momento solicitó que se le vinculara, en calidad de litisconsorte necesario, a la acción popular o se declarara la nulidad de la sentencia que puso fin al proceso. En ese sentido, indicó que no se han agotado los recursos judiciales «disponibles al interior del trámite de esa acción constitucional, con miras a superar la omisión que enrostra» (f.32) y que no demostró que esté incapacitado para hacerlo o que esté ante un perjuicio irremediable. El Alcalde del municipio de La Virginia (ff. 36 a 38), solicitó negar la acción de tutela interpuesta por el accionante, toda vez que «en la Acción Popular se guardaron los derechos sustanciales y procesales, tal y como se dispone en cada una de las etapas procesales al tiempo de efectuar el saneamiento correspondiente» (f.vto.36) y en el mes de noviembre de 2016, la Secretaría de Planeación y Desarrollo Económico del municipio le envió un oficio, al establecimiento de comercio, en el que se le informó del trámite que inició el señor Javier Zapata Arango y la prohibición del uso del espacio público con mesas y parasoles.

5. La providencia impugnada El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia de 31 de agosto de 2017, declaró improcedente la acción constitucional de la referencia, por no acreditar el requisito de subsidiariedad, habida cuenta que el accionante no interpuso los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, dispuestos por el ordenamiento jurídico para buscar la protección de sus

derechos y se limitó a cuestionar la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Pereira en sede de tutela. En ese sentido, precisó que no es cierto, como lo afirmó el apoderado del señor WILMAN HERNÁN CARDONA GÓMEZ, que dentro del proceso de la acción popular se haya vulnerado el derecho fundamental al debido proceso de los terceros que podían ver afectados sus derechos particulares, toda vez que según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 472 de 1998, «el auto admisorio de la acción popular debe publicarse en un medio masivo de comunicación local, o por cualquier mecanismo eficaz que permita su conocimiento por parte de la comunidad» (f.vto.46) y solo se hace necesario notificar personalmente a los «posibles responsables del hecho vulnerante» (f.vto.46) tal y como lo establece el artículo 18, de la precitada ley, que son los sujetos procesales a los que eventualmente se les podrá imponer alguna obligación en la sentencia que ponga fin al proceso; situación que no ocurrió con el hoy accionante, por cuanto la acción popular se dirigió contra el municipio de La Virginia, por haber omitido recuperar el espacio público. En ese sentido, resaltó que en la sentencia que puso fin a la acción popular no se le impuso ninguna carga al accionante que amerite el amparo de los derechos fundamentales invocados y que lo que pretende, el señor WILMAN HERNÁN CARDONA GÓMEZ, con la acción de tutela es la protección de intereses económicos. Con fundamento en las razones expuestas, aseguró que el Juzgado Cuarto Administrativo de Pereira no vulneró ninguno de los derechos fundamentales

invocados por el accionante y rechazó la acción de tutela de la referencia por improcedente.

6. Impugnación El señor WILMAN HERNÁN CARDONA GÓMEZ impugnó la sentencia de primera instancia e insistió en que el Juzgado Cuarto Administrativo de Pereira lo debió notificar personalmente del auto admisorio de la acción popular, por cuanto fue él quien ocupó el espacio público y «ha intervenido en los actos sobre los cuales versa la controversia» (f.56) tal y como lo dispone el artículo 61 del Código General del Proceso.

Por demás, reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela y afirmó que la publicación, del auto admisorio de la acción popular, en la página web de la Rama Judicial no suple la notificación personal de un «litisconsorcio necesario» con fundamento en lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia T-686 de 2007.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación formulada contra el fallo dictado por Tribunal Administrativo de Risaralda, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1382 de 2000.

2. Problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial demandada, con el trámite impartido a la acción popular radicada con el Nº 2016-00337-00 y la expedición de la sentencia No. 122 de 30 de junio de 2017, vulneró los derechos fundamentales del señor WILMAN HERNÁN CARDONA GÓMEZ, por incurrir presuntamente en un defecto material o sustantivo y en la violación al

debido proceso. Previamente a lo anterior, se analizará la procedencia de la presente acción de tutela contra la providencia judicial cuestionada.

3. La acción de tutela contra providencias judiciales En términos generales y de acuerdo con la jurisprudencia constitucional vigente1, aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta Corporación2, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales. Ello atendiendo a que el ejercicio de la judicatura, como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece; y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, sin importar su linaje, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando se desbordan los límites que la Carta le impone.

Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las irregularidades que allí surjan son subsanables en el 1 Corte Constitucional. Sentencia C-590-05. 2 Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001-03-15000-2009-01328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González.

contexto del proceso. De ahí que la Corte Constitucional estructurara, después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales. De tal suerte, que se erigieron como requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales: «a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. f. Que no se trate de sentencias de tutela». (Resalta la Sala). El requisito general de procedencia de la acción referido a la existencia de recursos o medios de defensa judicial, supone aquellos eventos en los que la

petición presentada en la acción de tutela puede ser resuelta no sólo a través de las acciones ordinarias u otros medios de defensa judicial, sino además cuando las partes dentro de un proceso han contado con los mecanismos de defensa y no han hecho uso de ellos, buscando ante tal omisión acudir a esta vía para que se reviva la oportunidad procesal ya precluida. El argumento de improcedencia en comento, tiene sustento en los deberes jurídicos que tienen las partes en el trámite de los procesos judiciales para impugnar o controvertir las decisiones con las que están en desacuerdo y cuya oportunidad se establece en cada uno de los estatutos que rigen el proceso de que se trate. Así las cosas, dependiendo del caso que se estudie, el establecimiento de los recursos y demás oportunidades procesales tienen por objeto que el mismo funcionario judicial o su superior funcional reexaminen la actuación censurada y la modifiquen o revoquen. Visto lo anterior, el juez de tutela no podrá declarar procedente una solicitud de amparo en donde la parte interesada en controvertir la decisión judicial, no ejerció su derecho en tiempo o simplemente dejó de cumplir con los formalismos establecidos en la legislación procesal, por desconocimiento o falta de diligencia.

4. Del caso concreto En el presente asunto, el accionante reclama la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, a la igualdad, al trabajo y a la vida, los cuales considera vulnerados con ocasión de la sentencia No. 122 de 30 de junio de 2017, mediante la cual el Juzgado Cuarto Administrativo de Pereira resolvió la acción popular interpuesta por el señor Javier Zapata

Arango en la que solicitó la protección de los derechos colectivos al «goce de un ambiente sano, al uso y goce del espacio público y la libre circulación» (f.2). Manifiesta, en síntesis, que dentro del trámite de la acción popular, el Juzgado Cuarto Administrativo de Pereira no le notificó personalmente del auto admisorio de la demanda ni lo vinculó como directo interesado, lo que quebrantó su derecho fundamental al debido proceso. Ahora bien, de conformidad con las piezas procesales que reposan en el expediente, se advierte que no es cierta la afirmación efectuada en la demanda de tutela, relacionada con que su derecho fundamental al debido proceso fue vulnerado por cuanto no fue vinculado y notificado al trámite de acción popular, toda vez que la misma fue dirigida contra el municipio de La Virginia y en ese sentido, como lo dispone el artículo 21 de la Ley 472 de 1998, el auto admisorio debía notificarse personalmente al representante legal de la entidad y a los «miembros de la comunidad se les podrá informar a través de un medio masivo de comunicación o de cualquier mecanismo eficaz». En ese sentido, el 16 de noviembre de 2016, el auto admisorio de la demanda fue publicado en la página web de la Rama Judicial, dando cumplimiento a lo dispuesto por el Juzgado Cuarto Administrativo de Pereira en el auto de 8 de noviembre de 2016, con lo que se garantizó el proceso establecido por el legislador en la Ley 472 de 1998 para el trámite de las acciones populares contra entidades públicas, en tanto se utilizó un mecanismo eficaz de

comunicación a la comunidad. Por tanto, no es cierto que el juzgado omitiera el deber legal de dar publicidad a la comunidad sobre la existencia del proceso en comento, razón por la cual no es de recibo para la Sala de Subsección la solicitud encaminada a infirmar la sentencia No. 122 de 30 de junio de 2017, mediante la cual el Juzgado Cuarto Administrativo de Pereira resolvió la acción popular interpuesta por el señor JAVIER ZAPATA ARANGO, pues en ese contexto, emerge con claridad que el accionante no ejerció los mecanismos de defensa a su alcance para hacerse parte del proceso y oponerse a las pretensiones de la demanda, e incluso, solicitar la nulidad de la providencia que resultó desfavorable a sus intereses. En virtud de lo expuesto, y sin necesidad de consideraciones adicionales, se confirmará la sentencia de primera instancia de 31 de agosto de 2017, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Risaralda declaró improcedente la acción de tutela de la referencia. En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda – Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. CONFÍRMASE la sentencia de 31 de agosto de 2017 dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que declaró improcedente la acción de tutela de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

2. NOTIFÍQUESE por cualquier medio expedito.

3. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y COMUNÍQUESE

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ