CE-66001-23-33-000-2017-00512-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA SENTENCIA DE

TUTELA / INCUMPLIMIENTO DE REQUISITOS GENERALES DE PROCEDIBILIDAD Carece de relevancia constitucional la inconformidad planteada por el accionante en la medida que si lo que pretende atacar es la actuación o pronunciamientos del juez natural, tiene la carga de por lo menos concretar los supuestos bajo los cuales considera que se inició una vía de hecho, aun así, al revisar las actuaciones procesales dentro de la acción popular, se advierte que cuando el actor presentó la solicitud de nulidad procesal, el Tribunal Administrativo de Risaralda lo resolvió declarándolo desierto, es decir que en esta vía pretende que se vuelva a evaluar lo ya estudiado por el juez natural. (…) En este orden de ideas, y revisado el trámite del proceso de acción popular, no se encuentra siquiera sumariamente demostrada la configuración de una grave afectación de sus derechos fundamentales, por lo que se puede inferir que más que la protección de un bien ius fundamental, lo que pretende el [accionante] es que el asunto sea nuevamente estudiado por un juez, ahora de la jurisdicción de ordinaria, circunstancia frente a la cual esta Sala de decisión debe precisar que este mecanismo de protección constitucional no puede ser utilizado como una instancia adicional para desconocer el criterio de las autoridades judiciales competentes.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., primero (1) de diciembre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 66001-23-33-000-2017-00512-01(AC)

Actor: JAVIER ELÍAS ARIAS IDÁRRAGA Demandado: JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DE PEREIRA La Sala procede a decidir la impugnación1 presentada por el señor Javier Elías Arias Idárraga, en nombre propio, contra la sentencia de 26 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, con la que declaró improcedente la acción de tutela por él interpuesta para obtener el amparo de su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente, amenazado por el Juzgado Segundo Administrativo de Pereira, al no devolver una acción popular a la jurisdicción ordinaria, pues de acuerdo con su entender es allí donde debe conocerse. 1 El proceso de la referencia subió al Despacho con informe de Secretaría General de la Corporación de 7 de noviembre de 2017.

EL ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante2: El señor Javier Elías Arias Idárraga manifestó que se adelanta una acción popular en el Juzgado Segundo Administrativo de Pereira contra la empresa de energía de ese municipio, la cual es de carácter privado, razón por la que presentó la acción en un juzgado civil; pese a que fue remitido al actual despacho, estima que el juez administrativo debió devolverlo por competencia, a la jurisdicción ordinaria3. Pretensión.

Como consecuencia de lo anterior solicitó: « […] se ordene al tutelado decretar nulidad por falta de competencia en la A popular 2016 – 296 contra empresa de Energía. Se valore el escrito presentado por la Apoderada del municipio el cual aporto en 2 folios. Se ordene aplicar at 13 y 83 CN a mi bien. Se aporte copia de esta tutela a la acción popular a fin de No presentar acción igual.» (Sic) ACTUACIÓN PROCESAL DE INSTANCIA Mediante auto de 7 de septiembre de 20174, el Tribunal Administrativo de Risaralda admitió la acción de tutela ejercida por el señor Javier Elías Arias Idárraga, contra el Juzgado Segundo Administrativo de Pereira por lo que ordenó su notificación, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991.

INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO

Juzgado Segundo Administrativo de Pereira. El Juez titular rindió informe en el que solicitó negar la acción porque no se acreditó la vulneración de los derechos invocados con ocasión del trámite surtido dentro de la acción popular 2016-00296-00, donde el actor alega equivocadamente que hay falta de jurisdicción por ser la Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P de carácter privado, sin embargo, el 51% de las acciones de dicha entidad, las constituye capital público de entidades del orden municipal, circunstancia que ya se había definido dentro del proceso que se adelantaba en el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Pereira, y por lo cual el juez de esa

jurisdicción ordenó remitir el asunto a la oficina de reparto de los juzgados administrativos, aunado a lo anterior, el Tribunal Administrativo de Risaralda estableció algunas pautas al respecto cuando resolvió los recursos de apelación que interpusieron las partes. LA SENTENCIA IMPUGNADA 2 Folios 1 Y 2. 3 Presuntamente el actor inició la acción popular en la jurisdicción civil y el proceso fue remitido a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 4 Visible de folio 7. del expediente El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la sentencia de 26 de septiembre de 2017, rechazó por improcedente la acción de tutela, con los siguientes argumentos5: « […] conforme el acervo probatorio relacionado en acápite precedente correspondiente a la copia del proceso de acción popular tramitado por el juzgado accionado, radicado bajo el número 66001-33-33-002-2016-0029600, se observa que el hoy actor presentó dicha acción popular en la jurisdicción ordinaria y mediante auto calendado el 28 de abril de 2015, el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Pereira rechazó la misma por carecer de jurisdicción, y ordenó su remisión a la oficina judicial de Pereira para que procediera con su reparto entre los juzgados administrativos de esa ciudad (Fls 127 y s.s.). Así, el conocimiento de dicha acción correspondió al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira (folio 137), despacho que mediante providencia de 3 de noviembre de 2016 dispuso

continuar con el trámite de la demanda (folios 139 vto. s.s.). Frente a tal decisión, el aquí accionante (folio 164) formuló solicitud de nulidad procesal. Por su parte, la entidad vinculada (Fls 166 y 167) y la parte demandada (folio 168 y s.s.), formularon recurso frente al fallo. Frente a la solicitud y recursos formulados, se resolvió mediante auto de 16 de marzo del año en curso (Fl 182 vto y s.s) Seguidamente, por auto de 19 de mayo de 2017, este Tribunal declaró desierto el recurso de apelación interpuesto por el accionante, y admitió los recursos de apelación interpuestos por la parte demandada Empresa de Energía de Pereira S.A. E.S.P. y la entidad vinculada Municipio de Pereira. […] Finalmente, a folio 208 y siguientes del expediente, este Tribunal confirmó la sentencia de primera instancia. Ahora bien, el escrito de tutela objeto del presente pronunciamiento, endilga vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso que incluye el derecho de defensa y contradiccióny a la igualdad, por parte del despacho judicial accionado, según se extrae, por no haber “devuelto” el proceso a la jurisdicción ordinaria. Luego, el real motivo de inconformidad del aquí accionante radica en la negativa de la solicitud de nulidad procesal pretendida, decisión ésta última que fue notificada por estado electrónico el 17 de marzo de 2017 (Fl.185) […] según se infiere del escrito de tutela, la vulneración de los derechos al debido proceso e igualdad que se alegan por el actor, deviene de la providencia judicial por medio de la se negó (Sic) la solicitud de nulidad

procesal formulada por quien ahora acciona. Con ese marco de referencia, resulta clara la improcedencia de la acción de tutela objeto de estudio, en cuanto no satisface los requisitos de procedibilidad formal general, ni procedibilidad material, conforme lo previó la Corte Constitucional […] […] En todo caso, debe precisar esta Sala que en sede de tutela no le corresponde dirimir a que jurisdicción le correspondería conocer la acción 5 Folios 33 a 41 vto. popular en mención, ni disponer sobre su reparto, remisión o asignación, de tal manera que lo pretendido por el accionante desborda el objeto de la presente acción, además que no se evidencia vulneración de derecho fundamental alguno con la decisión adoptada por parte del servidor judicial accionado, de asumir el conocimiento de la acción popular remitida y resolver negativamente la solicitud de nulidad y remisión planteada. […] ». LA IMPUGNACIÓN El señor Javier Elías Arias impugnó la sentencia antes referida, solicitando amparar su acción, sin más argumentos6. CONSIDERACIONES Con el fin de resolver la presente acción de tutela, en esta providencia se tratarán los siguientes aspectos: competencia, problema jurídico, procedencia de la acción de tutela contra providencias, principio de subsidiariedad y, caso concreto. Competencia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en cuanto estipula que « […] Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente […]», esta Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de tutela proferido por el

Tribunal Administrativo de Risaralda, el día 26 de septiembre de 2017. Problema Jurídico. El problema jurídico consiste en determinar si: ¿el Juzgado Segundo Administrativo de Pereira vulneró los derechos al debido proceso y contradicción del Javier Elías Arias Idárraga, al no remitir una acción popular por él interpuesta, a la jurisdicción ordinaria? Principio de subsidiariedad. Por el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, la jurisprudencia de la Corte Constitucional7 como de esta Corporación ha sostenido que, en principio, este medio de defensa judicial resulta improcedente cuando el actor dejó de interponer los recursos judiciales ordinarios que estaban a su alcance para confrontar la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales. En efecto, la acción de tutela no tiene la vocación de sustituir aquellos mecanismos ordinarios de defensa que, por negligencia, descuido o incuria de quien solicita el amparo constitucional, no fueron utilizados a su debido tiempo. 6 Folio 48. 7 Corte Constitucional, sentencia T-011 de 2007. Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. “… En este orden de ideas, si la parte afectada no interpuso en su debido momento, los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar los derechos amenazados o vulnerados, es innegable que la acción de amparo constitucional no tiene la virtualidad de revivir los términos vencidos ni de convertirse en un recurso adicional o supletorio de las instancias ordinarias previstas en el desarrollo de cada actuación procesal, como de forma reiterada lo ha manifestado esta Corporación (…)”.

Pese a lo anterior es dable reconocer que la mencionada regla general merece una especialísima excepción, esto es cuando la acción de tutela es el único mecanismo de defensa para la protección de un derecho fundamental gravemente vulnerado o amenazado, y siempre que se logre demostrar que el actor no utilizó los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación que se lo impedía por completo. En otras palabras, la regla general cedería ante la demostración palmaria de que la omisión que se advierte no puede ser imputable al actor y el daño que se originaría de no proceder el amparo constitucional, sería de suma gravedad. Solución del caso concreto. Observa la Sala que la acción de tutela a decidir fue impetrada con el fin de que se ordene devolver a la jurisdicción ordinaria, una acción popular presentada por el señor Javier Elías Arias Idárraga en contra de la Empresa de Energía de Pereira S.A., la cual, según lo dicho por el actor, es una empresa del orden privado y por ende corresponde dirimirlo al juez civil. Desde la expedición del Decreto 2591 de 1991, se consideró como regla general la procedencia de la acción de tutela “contra toda acción u omisión de las autoridades públicas”8, que vulnere o amenace un derecho fundamental, razón por la cual la Corte Constitucional determinó que también era susceptible de estudio constitucional a la luz de la solicitud de amparo, aquellas decisiones emitidas por autoridad judicial. Sin embargo, el numeral primero del articulo 6° Ibídem determinó la improcedencia de la acción de tutela cuando “existan otros recursos o medios de defensa judiciales”9 para ventilar la presunta vulneración de derecho, siempre y

cuando los mismos resulten efectivos y eficientes frente a la problemática presentada; salvo, en aquellos casos en que se “utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”10. Expuestas las condiciones en que procede la acción de tutela para controvertir actuaciones judiciales, como la hoy cuestionada, considera la Sala que dichos requisitos, no se cumplen, pues consultado el proceso 66001-33-33-002-201600296-00, en la página de la Rama Judicial, es pertinente para la Sala resaltar lo siguiente: La parte accionante alega que el juez administrativo debió devolver el expediente a la jurisdicción ordinaria por competencia, pues estima que la entidad demandada es del orden privado y por ende la controversia debe ser dirimida por el juez civil, sin embargo, se tiene que la acción popular fue repartida al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira, que allí se avocó el conocimiento del proceso proveniente de la jurisdicción ordinaria; se profirió fallo el 30 de enero de 2017, contra el cual el señor Arias Idárraga presentó solicitud de nulidad procesal11, a su vez la entidad vinculada y la empresa demandada presentaron recurso de apelación; mediante auto de 16 de marzo de 2017, el Tribunal Administrativo de Risaralda declaró desierto el recurso interpuesto por el 8 Artículo 5 del Decreto 2591 de 1991. 9 Numeral 1 Artículo 6 10 Ibidem. 11 Solo hasta el momento de haberse proferido fallo de primera instancia, el actor popular se opuso a que se conociera del proceso en la jurisdicción de lo contencioso administrativo

accionante, y admitió la apelación presentada por la parte demandada, Finalmente, confirmó la sentencia de primera instancia. Carece de relevancia constitucional la inconformidad planteada por el accionante en la medida que si lo que pretende atacar es la actuación o pronunciamientos del juez natural, tiene la carga de por lo menos concretar los supuestos bajo los cuales considera que se inició una vía de hecho, aun así, al revisar las actuaciones procesales dentro de la acción popular, se advierte que cuando el actor presentó la solicitud de nulidad procesal, el Tribunal Administrativo de Risaralda lo resolvió declarándolo desierto, es decir que en esta vía pretende que se vuelva a evaluar lo ya estudiado por el juez natural. Dentro de este marco, debe resaltarse que la acción de tutela, como mecanismo de protección subsidiario, solo puede usarse cuando no se disponga de otros medios de defensa pero, excepcionalmente, el ciudadano puede ejercerla aunque haya otro mecanismo, si este ya se agotó o no resulta idóneo con el fin de evitar con ello un perjuicio irremediable, situación que no concurre en el presente asunto. En este orden de ideas, y revisado el trámite del proceso de acción popular, no se encuentra siquiera sumariamente demostrada la configuración de una grave afectación de sus derechos fundamentales, por lo que se puede inferir que más que la protección de un bien ius fundamental, lo que pretende el señor Javier Elías Arias Idárraga es que el asunto sea nuevamente estudiado por un juez, ahora de la jurisdicción de ordinaria, circunstancia frente a la cual esta Sala de

decisión debe precisar que este mecanismo de protección constitucional no puede ser utilizado como una instancia adicional para desconocer el criterio de las autoridades judiciales competentes. Bajo las precisas razones expuestas en esta providencia, la Sala confirmará la decisión del a quo de 26 de septiembre de 2017, mediante la cual rechazó por improcedente la acción de tutela presentada por el señor Javier Elías Arias Idárraga contra el Juzgado Segundo Administrativo de Pereira, en tanto no superó el requisito general de procedencia de la subsidiariedad. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, FALLA

I. CONFIRMAR la sentencia de 26 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual declaró improcedente la acción de tutela presentada por el señor Javier Elías Arias Idárraga contra el Juzgado Segundo Administrativo de Pereira, de conformidad con las precisas razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

II. LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

III. En acatamiento a las disposiciones del artículo 32 ibídem, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER