CE-66001-23-33-000-2017-00598-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro medio de defensa judicial / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PERJUICIO IRREMEDIABLEInexistencia El asunto a resolver por ésta Sala de decisión, consiste en determinar si, ¿procede la acción de tutela interpuesta por un policía para reclamar su ascenso a otro cargo de mayor jerarquía dentro de la Policía Nacional, si el demandante no agotó el mecanismo defensa judicial ordinario y además dentro del trámite de la acción de tutela fue retirado del servicio tras haber cumplido los requisitos para lograr una asignación mensual de retiro? (…) [E]l demandante a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho puede solicitar al juez ordinario que ordene las medidas cautelares necesarias con miras a obtener las pretensiones en esta sede solicitadas, por cuanto es el juez natural para controvertir la validez de los actos que resolvieron no proponerlo para ser ascendido al cargo de Intendente y llamarlo a calificar servicios para otorgarle la asignación mensual de retiro. (…) Tampoco advierte la Sala la ocurrencia de un perjuicio irremediable al actor que merezca la protección, por cuanto con la expedición de los actos administrativos mencionados no se acredita la ocurrencia de un perjuicio grave e inminente, que requiera la adopción de medidas urgentes e impostergables para la protección, toda vez que en la actualidad el señor [C.G.] es beneficiario de la mencionada asignación de retiro. (…) Como quiera que no se cumple el requisito general, no

procede el estudio del requisito especial de desconocimiento del precedente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 66001-23-33-000-2017-00598-01(AC)

Actor: JOSÉ ARLEY CIFUENTES GARCÍA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, POLICÍA NACIONAL El señor José Arley Cifuentes García, actuando a nombre propio, el 11 de octubre de 20171, solicitó en ejercicio de la acción de tutela que se ordene a la Policía Nacional expedir el acto administrativo que aprueba su ascenso de Subintendente a Intendente, y en consecuencia, que dicha resolución tenga efectos fiscales a partir del 1º de septiembre de 2017.

I. TRÁMITE DE LA TUTELA 1 Visible a folios 1 a 18 del expediente 2.1. El Tribunal Administrativo de Risaralda mediante auto del 12 de octubre de 20172, admitió la presente solicitud de amparo y ordenó notificar al Director General de la Policía Nacional y al Director de Talento Humano de la Policía

Nacional. Asimismo ordenó oficiar a la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional, para que allegara copia del concepto de la Junta de Evaluación y Calificación del personal que fue convocado a curso de ascenso para el mes de septiembre de 2017. 2.2. Tanto el Director General de la Policía Nacional como el Director de Talento

Humano de la misma entidad guardaron silencio.

II. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Risaralda, en fallo del 12 de octubre de 20173 declaró la improcedencia de la acción de tutela esgrimiendo las siguientes razones: Indicó que no se cumplía el requisito de subsidiariedad con la interposición de la demanda de tutela, por cuanto el actor dispone del mecanismo ordinario de defensa judicial, ya que debe dejarse sin efectos el acto administrativo que resuelve no proponer su ascenso.

Manifestó que no se encuentra acreditado un perjuicio irremediable en contra del demandante, ni que tampoco expresó que la amenaza a sus derechos fundamentales afectara su mínimo vital, por cuya razón, procedería excepcionalmente la tutela.

III. LA IMPUGNACIÓN 2 Visible a folio 97 del expediente de tutela. 3 Folios 119 a 124 del expediente de tutela El señor José Arley Cifuentes García, mediante escrito radicado el 26 de octubre de 20174, impugnó el fallo proferido el 12 de octubre de la misma anualidad, por el Tribunal Administrativo de Risaralda, con fundamento en: Indicó que conforme al artículo 25 del Decreto 443 de 2004 y el artículo 20 del Decreto 1791 de 2000, que regulan la asignación de retiro del servicio activo y los criterios de ascenso en la Policía Nacional, se puede inferir que en un término de tres (3) años la entidad prescindirá de sus servicios, y por ende, al negarle el ascenso a Intendente con argumentos sin sustento jurídico, se desconocen sus

derechos fundamentales al buen nombre, al debido proceso, a la igualdad y a la confianza legítima, porque al cumplir con todos los requisitos para lograr el ascenso tal beneficio se convierte en un derecho adquirido. Sostuvo que el Tribunal desconoció el precedente jurisprudencial determinado por la Corte Constitucional en sentencia T-941 de 2009, en donde se trató el tema de la evaluación de desempeño del personal uniformado y los ascensos y se ordenó a la Policía Nacional que emitiera nuevamente una decisión expresa y debidamente motivada en relación con la recomendación de ascenso. Argumentó frente al requisito de subsidiariedad, que dentro de un plazo de tres (3) años será retirado de la institución de conformidad con el artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, plazo en el cual se le otorgará su asignación de retiro pues ha cumplido 21 años y 3 meses de servicio, advirtiendo que no es idóneo para evitar un perjuicio irremediable, someter el presente asunto a un proceso judicial que tarda entre cinco (5) y diez (10) años.

IV. CONSIDERACIONES 5.1. COMPETENCIA DE LA SECCIÓN De conformidad con lo previsto por el numeral segundo del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015 y en virtud del numeral 6º del artículo 1º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que 4 Folios 109 a 1 del expediente de tutela. regula la distribución de negocios entre las secciones, esta Sala es competente para conocer del presente asunto.

5.2. HECHOS

5.2.1. El señor José Arley Cifuentes García indicó que ingresó a la Policía Nacional como alumno el 24 de junio de 1996 y formalmente al escalafón de la entidad el 29 de mayo de 1997. Es decir, ha prestado veintiún (21) años, tres (3) meses y nueve (9) días de servicio en la institución. 5.2.2. Sostuvo que por medio de Resolución 03170 del 1º de septiembre de 2001 fue ascendido al grado de subintendente, y a la fecha lleva 16 años en el mismo grado. 5.2.3. Señaló que pese a haber ejercido sus funciones con responsabilidad y dedicación la Junta de Calificación y Clasificación del Departamento de Policía del Valle a través de acta No. 004 del 21 de noviembre de 2006 recomendó su retiro discrecional del servicio, lo cual se cumplió a través de la Resolución No. 07234 del 4 de 2006. 5.2.4 Indicó que el Tribunal Administrativo del Valle resolvió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la citada resolución, declarando la nulidad de la misma y ordenando su reintegro a la Policía Nacional sin solución de continuidad. 5.2.5. Manifestó que el 23 de enero de 2017 inició el curso de capacitación para el ascenso al grado de intendente en la Escuela de Suboficiales y Nivel Ejecutivo “Gonzalo Jiménez de Quesada” de Sibaté y que lo terminó el 24 de marzo de 2017, con un promedio de 4.59 sobre 5 en las 18 materias que cursó.

5.2.6 Adujo que en el mes de septiembre de 2017 fue convocado para el ascenso al grado de Intendente, sin embargo pese haber aprobado el curso de capacitación y cumplir todos los requisitos señalados en el artículo 21 del Decreto 1791 de 2000,la Policía Nacional – Dirección de Talento Humano, por medio de correo electrónico notificado el 21 de septiembre de 2017, le indicó que no fue propuesto para el ascenso ante el Director General de tal institución, mientras que otros compañeros que también fueron reintegrados por orden judicial sí fueron promovidos. 5.2.7 Solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al buen nombre, y que en consecuencia se ordene a la Policia Nacional, disponga mediante auto administrativo su ascenso a Intendente, con efectos fiscales a partir del 1º de septiembre de 2017. 5.2.8. Mediante memorial radicado el 14 de diciembre de 2017 el señor Cifuentes García5, estando en trámite la impugnación que ahora ocupa a la Sala, informó que a través de Resolución nro. 03470 del 9 de noviembre de 2017, la Policía Nacional dispusó retirarlo del servicio activo, tras cumplir los requisitos para ser beneficiario de una asignación de retiro mensual de conformidad con el artículo 2 del Decreto 1858 de 2012. 5.2.9. Concluyó señalando que la Policia Nacional prefirió retirarlo del servicio antes que permitirle acceder al ascenso de Intendente, menguando ostensiblemente su ingreso mensual, tras haber adquirido el derecho a ser

ascendido. 5.3. PROBLEMA JURIDICO El asunto a resolver por ésta Sala de decisión, consiste en determinar si, ¿procede la acción de tutela interpuesta por un policía para reclamar su ascenso a otro cargo de mayor jerarquía dentro de la Policía Nacional, si el demandante no agotó el mecanismo defensa judicial ordinario y además dentro del trámite de la acción de tutela fue retirado del servicio tras haber cumplido los requisitos para lograr una asignación mensual de retiro? 5.4. ANÁLISIS DE LA SALA 5.4.1. El requisito de subsidiaredad Respecto del requisito de subsidiariedad, se tiene que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un 5 Visible a folios 168 a 172 del expediente de tutela procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” o de los particulares, en los casos señalados por el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela. Dispone así mismo el mencionado artículo que la acción de tutela sólo procede cuando el afectado no disponga de otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En ese orden de ideas, revisada la solicitud de tutela objeto de análisis, advierte la

Sala que la misma deviene improcedente, en los términos dispuestos en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, en tanto que el demandante dispone de otro medio de defensa judicial para lograr la protección de los derechos que estima conculcados con la actuación de la autoridad administrativa demandada, y no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable para aquél que hiciera procedente este mecanismo constitucional. En efecto, se observa que el presente asunto gira en torno de dos actos administrativos, siendo el primero de ellos, la decisión administrativa mediante la cual la Policía Nacional decidió no proponer el ascenso del señor Cifuentes García el 21 de septiembre de 20176 y el segundo, la Resolución número 05470 del 09 de noviembre de 2017 por medio de la cual esta entidad llamó a calificar servicios al demandante tras haber cumplido los requisitos exigidos por el artículo 2º del Decreto 1858 de 2012 para obtener la asignación mensual de retiro. Advierte la Sala que las mencionadas actuaciones administrativas, constituyen decisiones revestidas de la presunción de legalidad de que gozan los actos administrativos, por lo que es evidente que para desvirtuarlas, el demandante dispone del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA., dentro del cual puede solicitar, además de la nulidad de los citados actos y el restablecimiento de los derechos subjetivos lesionados con éstos, las medidas cautelares previstas en los artículos 229 y siguientes del CPACA. 6 Visible a folio 79 del expediente de tutela Respecto de la procedencia de la Acción de Tutela en contra de los actos

administrativos, en pronunciamiento de la Consejera María Elizabeth García González se expuso que ya no es posible alegar que los medios de control ordinarios no son eficaces ni oportunos para la protección de los derechos presuntamente vulnerados, expresando que: […] dicho código, además de darle celeridad a los procesos al consagrar el principio de oralidad en los mismos, contiene diferentes herramientas jurídicas con las que se puede solicitar, entre otras cosas, algunas medidas cautelares como la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos o del procedimiento hasta tanto se defina la declaración o no de su nulidad, ordenar la adopción de una decisión administrativa, impartir órdenes o imponerle obligaciones de hacer o no hacer a cualquiera de las partes, etc., las cuales demuestran la efectividad del procedimiento ordinario cuando se advierte una situación apremiante que necesite ser remediada incluso, antes de que se profiera una decisión definitiva […]7. Es decir, el demandante a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho puede solicitar al juez ordinario que ordene las medidas cautelares necesarias con miras a obtener las pretensiones en esta sede solicitadas, por cuanto es el juez natural para controvertir la validez de los actos que resolvieron no proponerlo para ser ascendido al cargo de Intendente y llamarlo a calificar servicios para otorgarle la asignación mensual de retiro. Asimismo no son de recibo los argumentos esgrimidos en el escrito de impugnación expuesto por el accionante, en tanto dice no acudir a la vía ordinaria para reclamar el ascenso ante el juez contencioso administrativo, por cuanto

presume que sería retirado del servicio en un periodo de tres (3) años, ya que de acuerdo al memorial aportado en el trámite de impugnación, la Policía Nacional el 9 de noviembre de 2017 lo llamó a calificar servicios y a percibir una asignación mensual de retiro de conformidad con el artículo 2 del Decreto 1858 de 2012. Tampoco advierte la Sala la ocurrencia de un perjuicio irremediable al actor que merezca la protección, por cuanto con la expedición de los actos administrativos mencionados no se acredita la ocurrencia de un perjuicio grave e inminente, que requiera la adopción de medidas urgentes e impostergables para la protección, toda vez que en la actualidad el señor Cifuentes García es beneficiario de la mencionada asignación de retiro. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia de 6 de octubre de 2017, Expediente nro. 85001-23-33-000-2017-00126-01, Consejera Ponente: Maria Elizabeth García González. En todo caso, según lo expuesto en la precedencia, la Sala destaca que aún si se acreditara la ocurrencia de un perjuicio irremediable, a través de las mentadas medidas cautelares se puede obtener una protección judicial oportuna, lo cual corrobora la improcedencia de la acción de amparo, conforme lo estableció la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en providencia de 5 de marzo de 2014, Consejero Ponente doctor Alfonso Vargas Rincón8. Sobre este punto, la Corte Constitucional9 ha precisado que la idoneidad de las

medidas cautelares de urgencia, que proceden ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, para evitar un perjuicio irremediable, torna improcedente la acción de tutela en virtud de su carácter subsidiario, salvo que el actor demuestre que ha hecho uso de las mismas o que el Juez de conocimiento las negó sin tener en consideración la existencia del citado perjuicio10. Siendo así, el no ejercicio oportuno, adecuado y pertinente de los mecanismos de defensa judicial ordinarios previstos en la ley, no puede servir como excusa y/o justificante para acudir al Juez Constitucional con el ánimo de defender un asunto que por su naturaleza reviste el carácter de litigioso. Lo anterior tiene pleno respaldo jurisprudencial, en tanto la Corte Constitucional en lo atinente a la improcedencia de la acción de tutela ante la existencia de otros mecanismos judiciales de defensa dentro del proceso jurisdiccional, ha dicho que: “(…) nadie puede alegar que careció de medios de defensa si gozó de la oportunidad de un proceso y menos todavía si tomó parte en él hasta su conclusión y ejerció los recursos de que disponía. Pero, claro está, si pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales (artículos 29 y 31 de la Carta Política), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia

incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción (…)”11. (Negrilla de la Sala). 8Expediente núm. AC 2013-06871-01, Actor: Gustavo Francisco Petro Urrego, contra la Procuraduría General de la Nación. 9 Corte Constitucional, sentencia T-377 de 26 de septiembre de 2014. Magistrado Ponente doctor: Mauricio González Cuervo. 10 Criterio reiterado por esta Sección, en sentencia de 29 de octubre de 2015, Expediente núm. 2015-01490-01, Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 11 Corte Constitucional. Sentencia de tutela No. T-469 de 2000. M.P. Álvaro Tafur Galvis. Como quiera que no se cumple el requisito general, no procede el estudio del requisito especial de desconocimiento del precedente. En vista de lo anterior, la Sala confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo de Risaralda por medio de la cual declaró improcedente la acción de tutela presentada por el señor José Arley Cifuentes García, al compartir los argumentos expuestos para resolver las pretensiones del actor en la demanda de la referencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

VI. FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 12 de octubre de 2017, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Risaralda resolvió declarar improcedente la Acción de tutela interpuesta por el señor José Arley Cifuentes García.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: ORDENAR a la Secretaría, que envíe el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término legal.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del quince de febrero de 2018.

H ERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado Consejero de Estado