CE-66001-23-33-000-2017-00623-01(AC)-2018

VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SALUD / SUMINISTRO DE INSUMOS MÉDICOS / PRESTACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS / RECOBRO AL FOSYGA En el sub examine, la Sala considera, tal como lo precisó el a quo, que la EPS Servicio Occidental de Salud – SOS vulneró los derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la dignidad humana de la señora [L], por dilatar con barreras administrativas sin justificación alguna los procedimientos médicos que requiere la paciente que se encuentra en condiciones clínicas tan complicadas. Adicionalmente, se evidencia que los procedimientos ordenados (resonancia nuclear magnética de mama / biopsia mama con aguja trucut) tienen como finalidad el diagnóstico y estado actual de la enfermedad en la paciente por lo cual son absolutamente necesarios en el tratamiento (…) Por otra parte, la EPS pidió que se permita el recobro al FOSYGA de los tratamientos que se excedan del POS, petición a la que se accederá, siempre y cuando se cumpla el trámite administrativo y los requisitos dispuestos en la Resolución 000532 de 2017 del Ministerio de Salud y Protección Social. Queda claro que la obligación del suministro de insumos y la prestación de los servicios de salud, de forma completa, efectiva y oportuna, corresponde a la EPS Servicio Occidental de Salud – SOS y que no puede negarse a ello arbitrariamente. No obstante, conforme con la normativa y la jurisprudencia, puede solicitar el recobro ante el FOSYGA según la reglamentación que expedida para el efecto. Por lo anterior, la Sala adicionará un numeral en el que se faculte a la EPS Servicio Occidental de Salud – SOSpara que solicite el recobro correspondiente ante el FOSYGA, confirmará en lo demás la sentencia del 8 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda e instará a EPS Servicio Occidental de Salud – SOSpara que de manera inmediata de cumplimiento al fallo de 8 de noviembre de 2017 y se realicen los procedimientos médicos ordenados de forma urgente a la señora [L], de haber cumplido la orden informe lo pertinente al a quo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., primero (1) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 66001-23-33-000-2017-00623-01(AC)

Actor: JHON JAIRO QUINTERO SOTO COMO AGENTE OFICIOSO DE LUZ

DARY CARDONA OSPINA

Demandado: MINISTERIO DE SALUD Y DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Y OTROS La Sala decide la impugnación presentada por el Servicio Occidental de Salud EPS -S.O.Scontra la sentencia del 8 de noviembre 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que resolvió: “1. TUTELAR los derechos fundamentales a la salud, vida y dignidad humana a la señora Luz Dary Cardona Ospina, identificada con cédula de ciudadanía Nº 42.006.766, de conformidad con lo anotado en la parte motiva de este proveído.

2. Como consecuencia, se ORDENA a la Entidad Promotora de SaludServicio Occidental de Salud - SOS que si aún no lo ha realizado, en el

término de cuarenta y ocho (48) horas contados a partir de la notificación de la presente providencia se sirvan adelantar los trámites administrativos correspondientes para la práctica INMEDIATA de los procedimientos RESONANCIA NUCLEAR MAGNETICA DE MAMA y BIOPSIA DE MAMA CON AGUA TRUCUT sin dilación alguna.

3. Se ORDENA a la Entidad Promotora de SaludServicio Occidental de Salud – SOS, que se le siga brindando el servicio de salud a la señora Luz Dary Cardona Ospina de forma integral y continua – sin dilación algunaponiendo a disposición todos los medios incluyendo los logísticos, médicos para que sea valorada, en las diferentes especialidades que requiera, se le suministren los medicamentos, así como todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el restablecimiento de la salud de la paciente y para que pueda llevar una vida en condiciones dignas, teniendo en cuentas su diagnóstico detallado en su historia clínica (fl.6 y s.s. del expediente.)

4. Cumplido el anterior término, la Entidad Promotora de SaludServicio Occidental de Salud – SOS, deberá rendir un informe en el cual precise la manera en que fue acatada la presente sentencia.

5. Exonerar de responsabilidad a NaciónMinisterio de Salud y Protección Social, Superintendencia de Salud y el departamento de

Risaralda. (…)”1 ANTECEDENTES Pretensiones El señor Jhon Quintero Soto como agente oficioso de la señora Luz Dary Cardona Ospina quien por motivos de salud no pudo interponerla en nombre propio ejerció

acción de tutela contra la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, Superintendencia Nacional de Salud, Secretaría de Salud Departamental y la Empresa Promotora de Salud Servicio de Salud -S.O.S-, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la dignidad humana. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “Con fundamento en los hechos narrados y en las consideraciones expuestas con anterioridad, respetuosamente solicito al señor (a) Juez (a) de tutela ordenar a la Empresa Prestadora de Servicios – Servicio Occidental de Salud – S.O.S., le pague a la Empresa 1 Folio 60 del expediente de tutela. CEDIMEN S.A.S., ubicada en la calle 7 no. 39-290 piso 3 de la ciudad de Medellín Antioquia o a otra empresa en un término prudencial no superior a 5 días de conformidad al artículo 7 del Decreto 2591 de 1991, para que y debido al apremio se realice de MANERA URGENTE la Resonancia Nuclear Mágnetica de Mama y la Biopsia de Mama Derecha Guiada con Aguja Trucut a mi compañera permanente LUZ DARY CARDONA OSPINA y que fuera ordenada por la médico tratante, doctora Nubia Elisa Prada Asencio. Así mismo, solicito que en el fallo se ordene una ATENCIÓN INTEGRAL a mi compañera permanente, en todo aquello que resultare derivado de su enfermedad; las pruebas diagnósticas, aditamentos e insumos necesarios, y los demás medicamentos requeridos para el cubrimiento de la misma de conformidad con lo establecido en la Ley Estatutaria de Salud 1751 de 2015.

PREVENCIÓN: A la Empresa Prestadora de Servicios – Servicio Occidental de Salud – S.O.S., para que en adelante continúe prestándole la atención médica y asistencial que la salud de mi compañera permanente LUZ DARY CARDONA OSPINA requiere y además, le dé el tratamiento necesario, según su estado de salud.”2

Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: La señora Luz Dary Cardona Ospina de 50 años de edad, se encuentra afiliada en calidad de cotizante a la EPS Servicio Occidental de Salud – S.O.S. El demandante adujo que su esposa padece de cáncer de mama diagnosticado por la Liga Contra el Cáncer Seccional Risaralda desde el 12 de septiembre de 2017, enfermedad que requiere atención inmediata y continúa pues pone en peligro su vida. Como consecuencia de lo anterior el 12 de septiembre de 2017, el médico tratante, le ordenó de manera urgente la práctica de una Resonancia Nuclear Magnética de Mama y una Biopsia de Mama Derecha Guiada con Aguja Trucut. El actor adujo que el 2 de octubre de 2017, la EPS Servicio Occidental de Salud – S.O.S. emitió la orden del servicio 176367508 dirijida a CEDIMED S.A.S, sin embargo no ha desembolsado el valor de los examenes a dicha entidad razón por 2 Folios 4 y 5 del expediente. la que no ha sido posible llevar a cabo los procedimientos ordenados afectando gravemente la salud de la señora Cardona Ospina. De igual forma indicó que la EPS Servicio Occidental de Salud – S.O.S se negó a

pagar el valor del importe por la realización de los procedimientos médicos. Argumentos de la tutela El demandante aseguró que la no aprobación de los procedimientos médicos pone en inminente riesgo la vida y la salud de su compañera permanente pues la EPS Servicio Occidental de Salud – S.O.S no ha adelantado ningún trámite administrativo para ejecutar las órdenes del médico tratante en la búsqueda del bien integral del ser humano, por ende le vulneró los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la dignidad humana. Oposición El Ministerio de Salud y Protección Social solicitó ser exonerado, indicó que lo pertinente es conminar a la EPS para la adecuada prestación del servicio de salud conforme a sus obligaciones sin observancia de que la prestación éste o no incluida en el Plan de Beneficios de Salud. La Secretaría de Salud Departamental de Risaralda solicitó que se desvinculará de la presente acción toda vez que la demandante hace parte del régimen contributivo razón por la que no le corresponde asumir el csto de tecnologias no POS de dicho régimen. La EPS Servicio Occidental de Salud – S.O.S guardó silencio. Providencia impugnada El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia del 8 de noviembre de 2017, amparó los derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la dignidad humana en consecuencia ordenó a la EPS Servicio Occidental de Salud - SOS que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contados a partir de la notificación del fallo adelante los trámites administrativos correspondientes para la práctica INMEDIATA de los procedimientos RESONANCIA NUCLEAR

MAGNETICA DE MAMA y BIOPSIA DE MAMA CON AGUA TRUCUT sin dilación alguna, al igual que la atención médica que requiera. Consideró que la interrupción en el tratamiento de salud de la señora Cardona Ospina no es lo correcto, toda vez que es una persona que padece de una enfermedad que requiere atención inmediata más aún cuando la dilación se da por trámites netamente administrativos atribuibles a la EPS Servicio Occidental de Salud – SOS. Impugnación La apoderada de la EPS Servicio Occidental de Salud – SOS.-, impugnó la anterior decisión e indicó que comprende el interés del actor por la realización urgente de los procedimientos pero que dichos servicios no pueden ser cubiertos por la EPS toda vez que son exclusiones del Plan Obligatorio de Salud. Adicionalmente, mencionó que no es posible brindar tratamiento integral a la usuaria pues debe actuar bajo los dictámenes médicos y no los fallos judiciales. Así mismo, adujo que en el caso objeto de estudio debió ser condicionado el fallo de tutela, pues a su juicio no existe vulneración de los derechos fundamentales de la señora Luz Dary Cardona Ospina, ya que los servicios requeridos no fueron negados, es solo que en el momento que fueron ordenados la entidad promotora de salud se encontraba en proceso de auditoría. Finalmente, solicitó se revoque el fallo de primera instancia y de no ser así y mantenerse la orden del tratamiento integral se ordene al FOSYGA reintegrar el 100% de los gastos generados, y a la demandante dar continuidad en la afiliación para poder atender su requerimiento. CONSIDERACIONES De la acción de tutela – generalidades

La acción de tutela está prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera (sic) que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto». Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Problemas jurídicos ¿La EPS Servicio Occidental de Salud – SOS.- vulneró los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas de la señora Luz Dary Cardona Ospina? ¿Tiene derecho Servicio Occidental de Salud – SOS.- EPS a solicitar el recobro ante el FOSYGA, por concepto del suministro de insumos, medicamentos y servicios excluidos del Plan de Beneficios en Salud-P.B.S.-? Caso concreto El señor Jhon Jairo Quintero Soto, como agente oficioso de su compañera permanente Luz Dary Cardona Ospina, solicitó la protección de los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social y a la dignidad humana, que considera vulnerados por el Servicio Occidental de Salud – SOS.- EPS, el Ministerio de Salud y Protección Social y la Secretaría de Salud Departamental de Risaralda.

Corresponde a la Sala resolver la impugnación presentada por el Servicio Occidental de Salud – SOS.- EPS contra la sentencia del 8 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda. Del estudio del expediente, la Sala observa lo siguiente: La señora Luz Dary Cardona Ospina tiene 50 años de edad y padece Cáncer de Mama.3 En consecuencia, el médico tratante ordenó lo siguiente: DATOS DEL PACIENTE Paciente : CARDONA OSPINA, LUZ DARY, Identificado (a) con CC 42006766

Edad y Género: 49 años, Femenino Régimen/ Tipo de paciente: Contributivo / Nombre de la entidad:

Contributivo (BENEF COPAGO) SERVICIO OCCIDENTAL DE

SALUD Servicio / Ubicación: CONSULTA EXTERNA Habitación: Identificador

/ CONSULTA EXTERNA único:

149143-1

Diagnóstico: C509 TUMOR MALIGNO DE LA MAMA, PARTE NO

ESPECIFICADA

AYUDAS DIAGNOSTICAS Fecha de Descripción Especificacione Cantida Datos Inicio s d clínicos/justificació n / observaciones 12/09/201 RESONANCI 1 Ca de mama derecha 7 15:07 A NUCLEAR ss biopsia guiada por MAGNETICA resonancia DE MAMA URGENTE paciente sin lesiones visibles en mamografía y 3 Ver concepto del médico tratante que obra a folio 6 del expediente. ecografíaCita con resultados. 12/09/201 BIOPSIA DE 1 Ca de mama derecha 7 15:07 MAMA CON ss biopsia guiada por

AGUJA resonancia TRUCUT URGENTE paciente sin lesiones visibles en mamografía y ecografíaCita con resultados.

DATOS DEL PACIENTE Paciente : CARDONA OSPINA, LUZ DARY, Identificado (a) con CC 42006766

Edad y Género: 49 años, Femenino Régimen/ Tipo de paciente: Nombre de la entidad: SERVICIO

Contributivo / Contributivo OCCIDENTAL DE SALUD (BENEF COPAGO) Servicio / Ubicación: Habitación: Identificador CONSULTA EXTERNA / único: 149143-1

CONSULTA EXTERNA

Diagnóstico: C509 TUMOR MALIGNO DE LA MAMA, PARTE NO

ESPECIFICADA

INTERCONSULTAS Fecha de Descripción Especificaciones Cantidad Datos Inicio clínicos/justificación / observaciones 12/09/2017 Cirugía de Tipo de 1 Ca de mama derecha 15:08 mama interconsulta: ss biopsia guiada por interconsulta resonancia URGENTE paciente sin lesiones visibles en mamografía y ecografíaCita con resultados.

DATOS DEL PACIENTE Paciente : CARDONA OSPINA, LUZ DARY, Identificado (a) con CC 42006766

Edad y Género: 49 años, Femenino Régimen/ Tipo de paciente: Nombre de la entidad: SERVICIO

Contributivo / Contributivo OCCIDENTAL DE SALUD (BENEF COPAGO) Servicio / Ubicación: Habitación: Identificador CONSULTA EXTERNA / único: 149143-1

CONSULTA EXTERNA

Diagnóstico: C509 TUMOR MALIGNO DE LA MAMA, PARTE NO

ESPECIFICADA

LABORATORIO PATOLOGIA

Fecha de Descripción Especificaciones Datos

Inicio clínicos/justificación / observaciones 12/09/2017 898101 – Estudios Ca de mama derecha 15:08 ESTUDIO DE Histológicos ss biopsia guiada por COLORACIÓN previos: No resonancia BÁSICA UNA URGENTE SOLA paciente sin lesiones MUESTRA visibles en mamografía y ecografíaCita con resultados. El médico tratante presentó las respectivas solicitudes de “Justificación de actividad, procedimiento e intervención NO POS y/o servicio excepcional de salud”4, en las cuales especificó de forma clara la necesidad de las anteriores órdenes de manera urgente, debido a la condición clínica de la paciente. Pese a que el Servicio Occidental de Salud – SOS - EPS autorizó los servicios e insumos requeridos por la señora Cardona Ospina y dirigió la orden a la entidad CEDIMED S.A.S. en la ciudad de Medellín a la fecha de presentación de tutela no había cancelado el valor de los procedimientos a dicha entidad, ni re direccionado la autorización para no interrumpir el tratamiento de la demandante. De lo anterior y lo expuesto tanto en el escrito de tutela como en la impugnación presentada por la EPS Servicio Occidental de Salud – SOS, se evidencia claramente que los procedimientos médicos que ordenó el médico tratante no han sido autorizados en su totalidad, pues si bien ya fueron dirigidas ante CEDIMED S.A.S no ha sido posible la realización de los exámenes, en razón a que por trámites administrativos la EPS no ha desembolsado el costo del procedimiento y así se ha visto interrumpido el tratamiento de la demandante. Además, se observa que la EPS Servicio Occidental de Salud – SOS deja de lado

el concepto del médico tratante pues todas las ordenes medicas tienen la anotación de urgencia lo que muestra que es un procedimiento que debe ser practicado sin dilaciones y menos de carácter administrativo, pues está en inminente riesgo la vida de la paciente. La Sala debe precisar que el derecho a la salud es fundamental, autónomo e irrenunciable, así lo prevé el artículo 2 de la Ley 1751 del 2015: “Artículo 2°. Naturaleza y contenido del derecho fundamental a la salud. El derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo. 4 Obran a folios 15 al 17. Comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. El Estado adoptará políticas para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas. De conformidad con el artículo 49 de la Constitución Política, su prestación como servicio público esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y control del Estado.” Resulta claro que el derecho fundamental a la salud debe ser garantizado de forma efectiva, y la exclusión de algunos servicios, tratamientos, medicamentos o insumos del Plan de Beneficios en Salud -P.B.S.- no puede ser servir de excusa para que las entidades prestadoras de salud del régimen subsidiado o del contributivo no presten una atención integral a sus usuarios, pero cuando se trata de pacientes con difíciles condiciones de salud y que son sujetos de especial protección constitucional, como es el caso de la señora Luz Dar Cardona Ospina,

quien de conformidad a la Ley 972 de 2005, padece una enfermedad catastrófica y de alto costo (cáncer), razón por la que se le debe garantizar el suministro de los medicamentos, reactivos y dispositivos médicos autorizados para el diagnóstico y tratamiento de esta enfermedad. La Corte Constitucional5, en reiterada jurisprudencia, ha señalado que en los casos de los pacientes de cáncer el tratamiento debe ser integral lo que incluye el suministro de medicamentos, tratamientos, exámenes, procedimientos, intervenciones, terapias, entre otros, que estén dirigidos a la recuperación del paciente deben ser prestados de forma completa e ininterrumpida sin que medie obstáculo alguno independientemente de que el servicio este excluido del Plan Obligatorio de Salud puntualmente ha señalado: “El tratamiento integral está regulado en el Artículo 8° de la Ley 1751 de 2015, implica garantizar el acceso efectivo al servicio de salud, lo que incluye suministrar “todos aquellos medicamentos, exámenes, procedimientos, intervenciones y terapias, entre otros, con miras a la recuperación e integración social del paciente, sin que medie obstáculo alguno independientemente de que se encuentren en el POS o no”. Igualmente, comprende un tratamiento sin fracciones, es decir “prestado de forma ininterrumpida, completa, diligente, oportuna y con calidad”. Particularmente, este tratamiento debe garantizarse siempre a quienes sean diagnosticados con cáncer, debido a que esta es una enfermedad que por su gravedad y complejidad requiere un tratamiento continuo que no puede sujetarse a dilaciones injustificadas ni prestarse

de forma incompleta. Este tratamiento debe ser prestado por el 5 Ver sentencia T-081 de 2016 personal médico y administrativo, teniendo en cuenta los riesgos latentes de que se cause un perjuicio irremediable sobre la salud y la vida del paciente.” Igualmente, dicha Corporación explicó que la entidad prestadora de salud debe suministrar el insumo que requiera el usuario independientemente de que el financiamiento recaiga en ella o en las entidades territoriales. En el sub examine, la Sala considera, tal como lo precisó el a quo, que la EPS Servicio Occidental de Salud – SOS vulneró los derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la dignidad humana de la señora Luz Dary Cardona Ospina, por dilatar con barreras administrativas sin justificación alguna los procedimientos médicos que requiere la paciente que se encuentra en condiciones clínicas tan complicadas. Adicionalmente, se evidencia que los procedimientos ordenados (resonancia nuclear magnética de mama / biopsia mama con aguja trucut) tienen como finalidad el diagnóstico y estado actual de la enfermedad en la paciente por lo cual son absolutamente necesarios en el tratamiento. Sobre el derecho al diagnóstico es necesario plantear que es parte fundamental del derecho a la salud, pues es la forma de saber que necesita el paciente para una recuperación definitiva y al negarlo u obstaculizarlo se impide que se realice el tratamiento adecuado afectando la salud del individuo. Por otra parte, la EPS pidió que se permita el recobro al FOSYGA de los tratamientos que se excedan del POS, petición a la que se accederá, siempre y cuando se cumpla el trámite administrativo y los requisitos dispuestos en la

Resolución 000532 de 2017 del Ministerio de Salud y Protección Social. Queda claro que la obligación del suministro de insumos y la prestación de los servicios de salud, de forma completa, efectiva y oportuna, corresponde a la EPS Servicio Occidental de Salud – SOS y que no puede negarse a ello arbitrariamente. No obstante, conforme con la normativa y la jurisprudencia, puede solicitar el recobro ante el FOSYGA según la reglamentación que expedida para el efecto. Por lo anterior, la Sala adicionará un numeral en el que se faculte a la EPS Servicio Occidental de Salud – SOS - para que solicite el recobro correspondiente ante el FOSYGA, confirmará en lo demás la sentencia del 8 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda e instará a EPS Servicio Occidental de Salud – SOS - para que de manera inmediata de cumplimiento al fallo de 8 de noviembre de 2017 y se realicen los procedimientos médicos ordenados de forma urgente a la señora Luz Dary Cardona Ospina, de haber cumplido la orden informe lo pertinente al a quo. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA

1. Adicionar a la sentencia impugnada: “AUTORIZAR el recobro de los tratamientos ordenados en esta providencia ante el FOSYGA de conformidad a la reglamentación expedida para el efecto.”

2. Confirmar en lo demás la sentencia del 8 de noviembre de 2017, proferida por

el Tribunal Administrativo de Risaralda.

3. Instar a la EPS Servicio Occidental de Salud – SOS - para que de manera inmediata de cumplimiento a lo ordenado, de haber cumplimiento informe sobre la gestión al Tribunal Administrativo de Risaralda.

4. Notificar la presente decisión a los interesados, por telegrama o por cualquier otro medio expedito.

5. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese, cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ