CE-66001-23-33-000-2017-00666-01(AC)-2018

NEGATIVA DE PAGO DE INCAPACIDAD LABORAL - Superior a 540 días /

VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SALUD / VULNERACIÓN DEL

DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL

MÍNIMO VITAL / RECONOCIMIENTO Y PAGO DE AUXILIO POR

INCAPACIDAD LABORAL SUPERIOR A 540 DÍAS - Entidad responsable [L]a Sala encuentra que le asistió razón al Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Segunda de Decisión, al conceder el amparo de los derechos fundamentales invocados por el actor y ordenar a la EPS Salud Total asumir el pago de las incapacidades laborales que se expidan a partir del día 541 y hasta que cese la emisión de incapacidades en favor del accionante. (…) la EPS podrá reclamar ante ADRES el reembolso de los pagos realizados por tales conceptos.

FUENTE FORMAL: LEY 1753 DE 2015 - ARTÍCULO 67

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el reconocimiento de las incapacidades con posterioridad al día 540, consultar la sentencia T-144 de 2016, M.P. Gloria

Stella Ortiz Delgado, de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 66001-23-33-000-2017-00666-01(AC)

Actor: JHON FREDDY PÉREZ CORRALES

Demandado: SALUD TOTAL EPS Y MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN

SOCIAL La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por Salud Total EPS contra la sentencia dictada el 4 de diciembre de 2017, por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Segunda de Decisión, dentro de la acción de tutela de la referencia, en la que se adoptó la siguiente decisión: “1. TUTELAR los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y al mínimo vital del señor Jhon Fredy Pérez Corrales, por las razones expresadas en la parte motiva de este proveído.

2. Como consecuencia de la declaración que antecede, ORDENAR al representante para asuntos legales de la E.P.S. Salud Total o quien haga sus veces, que en el término perentorio e improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta sentencia, pague a la actora (sic) la totalidad de las incapacidades otorgadas desde el 20 de marzo de 2017 en adelante, sin que pueda someter a la actora constitucional a trámites administrativos o dilaciones injustificadas para dicho pago.

3. ORDENAR a la Gerente de la E.P.S. Salud Total que, si no lo hubieren hecho dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, efectúe el pago en favor del señor Jhon Fredy Pérez Corrales de las incapacidades reclamadas desde el 20 de marzo de 2017 hasta el 01 de diciembre de 2017 y las que se causen en adelante, ya que las mismas han superado 540 días”.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos

Como consecuencia de un accidente de tránsito ocurrido el 27 de septiembre de 2015, Jhon Fredy Pérez Corrales ha estado incapacitado. Los primeros 180 días fueron pagados por la EPS accionada y los otros 360 días de incapacidad estuvieron a cargo de Colpensiones. Sin embargo, refirió que desde el 19 de marzo de 2017 ninguna entidad ha asumido el pago de las incapacidades laborales prescritas por los médicos tratantes, en razón a que se superaron 540 días. Adicionalmente, señaló que la EPS accionada no ha expedido la respectiva autorización para cirugía en el hombro, solicitada el 25 de septiembre de 2017.

2. Fundamentos de la acción El accionante promovió acción de tutela con el objeto de que se conceda el amparo de los derechos fundamentales a la salud y seguridad social y, en consecuencia, se ordene a la EPS Salud Total garantizar el pago de las incapacidades médicas a partir del día 541 en adelante, así como, autorizar la intervención quirúrgica para colocar prótesis en su hombro.

3. Pretensiones El actor formuló en el escrito de tutela las siguientes peticiones: “Con fundamento en las consideraciones anteriores, con todo respeto solicito al señor JUEZ, a quien por reparto corresponda la presente tutela, AMPARAR mediante este mecanismo de protección judicial, los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social, consagrados en los artículos 25, 53, 49, 48 y 42 de la Constitución Política, los cuales me asisten y que le fueron vulnerados por la E.P.S. SALUD TOTAL S.A. quien es la Entidad promotora de salud que debe

encargarse de manera inmediata de las prestaciones económicas y asistenciales derivadas del sistema hasta que las mismas sean generadas y otorgadas por los médicos tratantes. Así mismo deberá vincularse al MINISTERIO DE SALUD para que mientras se crea la entidad administradora de los recursos de donde saldrá el valor del subsidio por incapacidad, respondan por mi pago, adicional a lo anterior que se expidan y se generen las incapacidades a mi nombre ya que desconozco las razones por las que me encuentro bloqueado en el sistema. Por otro lado solicito el amparo integral de mi derecho a la salud para ser amparo por la E.P.S. SALUD TOTAL S.A, en atención a que requiero de manera urgente e inmediata la intervención quirúrgica DE PRÓTESIS DE HOMBRO TOTAL, además que se practiquen las terapias exámenes, que me brinden los medicamentos, hospitalización para mi y mi acompañante, en caso de ser requerido, así mismo como los gastos de traslado y transporte que la misma pueda generar.

4. Pruebas relevantes Con el escrito de tutela el accionante aportó los siguientes documentos:  Copia de incapacidades médicas expedidas por patología de artrosis y depresión.  Resumen de la historia clínica del 17 de octubre de 2017, que indica que la artrosis en una enfermedad preexistente al accidente de tránsito.  Dictamen de pérdida de capacidad laboral expedido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Risaralda el 6 de septiembre de 2017, que determinó una pérdida de capacidad laboral de 22.75%.  Respuesta de Salud Total EPS a petición de pago de incapacidades expedida el 16 de julio de 2017.

 Solicitud de autorización de la cirugía para reemplazo de hombro total.

5. Oposición 5.1. Respuesta del Salud Total EPS El gerente de salud de esa entidad solicitó que se niegue el amparo de los derechos fundamentales invocados por el actor. Adujo, que el pago de las incapacidades médicas a partir del día 541 está a cargo de la administradora de pensiones respectiva y, agregó que el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015 no ha sido reglamentado y, por lo tanto, su aplicación resulta improcedente.

De igual forma, pidió que en caso de desestimarse su petición se faculte el rembolso ante el FOSYGA por ese concepto. 5.2. Respuesta Ministerio de Protección Social El director jurídico de esa cartera ministerial pidió que se declare improcedente la acción de tutela respecto de esa entidad, por falta de legitimación en la causa por pasiva. Asimismo, informó que el pago de las incapacidades decretadas a partir del día 541 está a cargo de la EPS, conforme a lo establecido en el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015.

6. Sentencia de tutela impugnada Mediante providencia del 4 de diciembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Segunda de Decisión, concedió el amparo de los derechos fundamentales a la salud, seguridad social y mínimo vital del actor. En consecuencia, ordenó a la entidad accionada pagar las incapacidades médicas causadas y que se llegare causar a partir del día 541. La decisión se sustentó en los siguientes argumentos: En primer lugar, consideró que la omisión en el pago del auxilio por incapacidades

laborales coloca al actor en una situación de vulnerabilidad y agrava su estado de salud lo que habilita la acción de tutela para acceder al reconocimiento de esa prestación. En esa línea, estimó que el pago de las incapacidades laborales corresponde asumirlo a la EPS Salud Total “de acuerdo con la normativa y la orientación jurisprudencial analizada”. De otra parte, evidenció que la EPS Salud Total no ha garantizado en debida forma la atención médica integral de la patología que presenta el actor “artrosis severa”, vulnerando el derecho a la salud. Para materializar, esta protección constitucional, el a quo anunció que ordenaría que se garantizara el acceso a los tratamientos que requiera el paciente para el manejo de su enfermedad, no obstante, omitió incluirlo en la parte resolutiva del fallo de tutela. Adicionalmente, en relación con la autorización para la cirugía de reemplazo del hombro derecho, encontró que no se encuentra prueba de que ese procedimiento hubiese sido prescrito por el médico tratante. Empero, teniendo en cuenta que frente a ese aspecto la EPS accionada no efectuó algún pronunciamiento, el Tribunal aplicó la presunción de buena fe y anunció en el acápite considerativo que se tuviera en cuenta ese procedimiento en la atención integral ordenada.

7. Escrito de impugnación El gerente de la sucursal Pereira de la EPS Salud Total impugnó el fallo de primera instancia. Afirmó que la decisión adoptada por el juez de primera instancia desconoció el precedente constitucional jurisprudencial que establece la obligación para las administradoras de pensiones de asumir el pago de las incapacidades

que superan 180 días y aquellas que excedan el día 541. Reiteró que el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, no puede aplicarse hasta que el mismo sea reglamentado. En este punto, reiteró los argumentos de la contestación de la tutela citando jurisprudencia emanada antes de la expedición de esa disposición. Finalmente, solicitó que se revocara el amparo concedido y que en caso de que se confirmara el fallo impugnado, se estableciera la posibilidad de recobro ante el

FOSYGA.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y el 13 del acuerdo 58 de 1999 y el literal c del artículo 2º del acuerdo 055 de 2003 (reglamento interno), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación.

2. Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si debe confirmarse la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 4 de diciembre de 2017, que concedió el amparo de los derechos fundamentales invocados por el actor al encontrar que los mismos fueron vulnerados con la negativa del pago de las incapacidades laborales, o si por el contrario, se debe revocar en tanto a la entidad accionada no le corresponde asumir dicha prestación atendiendo el argumento de la impugnación en el sentido que las incapacidades superaron 180 días y, por lo tanto, el pago de esa prestación está a cargo de Colpensiones.

4. Estudio y solución del caso concreto 4.1. Cuestión Previa Encuentra la Sala que en el escrito de tutela el actor hizo referencia a dos circunstancias que constituían a su juicio las causas de la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales invocados: (i) la negativa del pago de las incapacidades que superan 540 días y (i) la omisión de autorizar la cirugía de reemplazo de hombro derecho, supuestamente, prescrita por su médico tratante.

Al respecto, el Tribunal Administrativo de Risaralda efectuó un análisis de ambas circunstancias, evidenciando que en los dos casos se vulneraron los derechos fundamentales invocados por el actor. No obstante, en la parte resolutiva de la sentencia, únicamente incluyó órdenes dirigidas a detener la vulneración causada por la negativa del pago de las incapacidades laborales, sin incluir alguna relacionada con la omisión en la autorización de la cirugía de reemplazo de hombro derecho. Sin embargo, frente a esa decisión únicamente impugnó el fallo de tutela la EPS Salud Total y lo hizo en torno al pago de las incapacidades. Es decir, que pese a que el actor fue notificado telefónicamente del fallo haciéndose una lectura integral del mismo1, aquél no presentó reparo alguno en el hecho de que el a quo no hubiese establecido una orden relativa a la autorización de la cirugía de reemplazo de hombro derecho, por lo que entiende la Sala que el actor perdió interés en esa pretensión y omitirá su análisis. No obstante, resulta importante aclarar que el actor queda en libertad de presentar

una nueva acción de tutela para perseguir la autorización de ese procedimiento sin que esto devenga improcedente la tutela por duplicidad de acciones, pues pese a que el Tribunal Administrativo de Risaralda hizo referencia a esa circunstancia, no estableció órdenes concretas que materialicen el amparo del derecho a la salud a través del acceso a ese procedimiento médico. 4.2. La EPS accionada desconoció los derechos fundamentales del actor con la negativa de pagar incapacidades que se superan los 540 días Según concepto del Ministerio de Trabajo la incapacidad se define como “el reconocimiento de la prestación de tipo económico y pago de la misma que hacen las EPS a sus afiliados cotizantes no pensionados, por todo el tiempo en que estén inhabilitados física o mentalmente para desempeñar en forma temporal su profesión u oficio habitual”. Sobre este particular, la normativa aplicable establece que las incapacidades laborales deben ser pagadas de la siguiente forma2:  Los dos primeros días deben ser pagados por el empleador.  A partir del día 3 hasta el día 180 la EPS.  Del día 181 hasta completar 360 días se encuentran a cargo de la administradora del fondo de pensiones. 1 Folio 99 del cuaderno principal 2 Parágrafo 1° del Artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, modificado por el Decreto 2943 del 17 de diciembre de 2013, artículo 142 del Decreto 019 de 2012. Respecto del pago de las incapacidades que superan los 540 días existió por un largo periodo un vacío legal frente al obligado a pagar que, finalmente, la Ley 1753 de 2015 reguló en su artículo 67 de la siguiente manera:

“ARTÍCULO 67. RECURSOS QUE ADMINISTRARÁ LA ENTIDAD ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. La Entidad administrará los siguientes recursos: (…) Estos recursos se destinarán a: a) El reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos. El Gobierno Nacional reglamentará, entre otras cosas, el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad por parte de las EPS, el momento de calificación definitiva, y las situaciones de abuso del derecho que generen la suspensión del pago de esas incapacidades.” La Corte Constitucional respecto del reconocimiento de las incapacidades con posterioridad al día 540, ha dicho que a partir del precitado marco normativo “es claro que en todos los casos futuros; esto es, los suscitados a partir de la vigencia de la Ley –9 de junio de 20153–, el juez constitucional, las entidades que integran el Sistema de Seguridad Social y los empleadores deberá acatar lo normado. Como se puede observar en la norma transcrita, el Legislador atribuyó la responsabilidad en el pago de las incapacidades superiores a los 540 días a las EPS, quienes podrán perseguir el reconocimiento y pago de las sumas canceladas por dicho concepto, ante la entidad administradora de los recursos del sistema general de seguridad social en salud, según lo prescrito en el artículo 67 de la Ley 1753 de 20154”.

Por lo anterior, se concluye que la EPS accionada es la encargada de realizar el pago de las incapacidades que superen los 540 días, y que esta tiene la posibilidad de realizar el recobro ante la entidad administradora de los recursos del sistema general de seguridad social en salud, a fin de obtener el reembolso de los dineros pagados por dicho concepto5. Ahora bien, en torno al argumento expresado por la entidad accionada en relación a que no es aplicable el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, por cuanto no ha sido reglamentado, encuentra la Sala que el mismo ha sido analizado por la jurisprudencia constitucional, en los siguientes términos: “No es de recibo para esta Corporación que la Nueva EPS se abstenga de reconocer y pagarle al accionante las incapacidades posteriores a los 540 días al 3 Ley 1753 de 2015. Artículo 267. Vigencias y derogatorias. La presente ley rige a partir de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias. La ley fue publicada en el Diario Oficial No. 49.538 de 9 de junio de 2015. 4 Sentencia T-144 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. En igual sentido de manera reciente la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional se pronunció en la Sentencia T-008 de 2018 M.P. Alberto Rojas Ríos. 5 El artículo 66 de la Ley 1753 de 2015 creó la Entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) ADRES, como una Entidad adscrita al Ministerio de Salud y Protección Social, con personería jurídica, autonomía

administrativa y financiera y patrimonio independiente, cuyo objeto es administrar los recursos a los que se hace referencia en el artículo 67 de la citada ley. Para obtener más información de esta entidad consúltese el Decreto 1429 de 2016. argumentar que el Gobierno Nacional no ha expedido la reglamentación sobre la materia objeto de desarrollo en la Ley 1753 de 2015, pues el mandato según el cual “El Gobierno Nacional reglamentará, entre otras cosas, el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad por parte de las EPS”, se refiere a la revisión, calificación definitiva y a las posibles circunstancias que puedan generar la suspensión del pago, independiente del enunciado normativo que radica en cabeza de las EPS la obligación de reconocer y pagar el subsidio de incapacidad luego de superar los 540 días6”. En virtud de lo anterior, la Sala encuentra que le asistió razón al Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Segunda de Decisión, al conceder el amparo de los derechos fundamentales invocados por el actor y ordenar a la EPS Salud Total asumir el pago de las incapacidades laborales que se expidan a partir del día 541 y hasta que cese la emisión de incapacidades en favor del accionante. De otra parte, en relación con la facultad de recobro ante el FOSYGA encuentra la Sala que tal como lo ha establecido la Corte Constitucional en la sentencia antes citada, del texto del artículo 67 de la Ley 1753 de 2015 se desprende que la EPS podrá reclamar ante ADRES el reembolso de los pagos realizados por tales conceptos.

5. Razón de la decisión La Sala confirmará el amparo concedido en primera instancia, en tanto conforme a

lo establecido en el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, corresponde a la EPS asumir el pago de las incapacidades médicas que superan 540 días. Así las cosas, la negativa de la entidad accionada en ese sentido, constituye una vulneración de los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- CONFÍRMASE la sentencia del 4 de diciembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Segunda de Decisión, por las razones expuestas en esta providencia.

Segundo.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. 6 Sentencia T-693 de 2017, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero