CE - 66001-23-33-000-2018-00533-01(25756)-2022

Radicado: 66001-23-33-000-2018-00533-01 (25756) Demandantes: Constructora Makaira SAS Problema jurídico: ¿El cargo de apelación invocado por el apelante en el escrito de apelación cumple lo exigido por el artículo 320 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo?

RECURSO DE APELACIÓN / TASA DE PARTICIPACIÓN EN LA PLUSVALÍA / FINALIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN – Que el superior revise lo decidido por el fallador de primera instancia, únicamente respecto de los reparos que la parte apelante formule en contra de la decisión / LÍMITES DEL RECURSO DE APELACIÓN – No le es permitido revisar cuestiones que no formaron parte del litigio / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA – El recurso de apelación debe guardar consonancia con lo decido en la sentencia. Reiteración de la jurisprudencia / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA / CONTENIDO DEL RECURSO DE APELACIÓN / NUEVO ARGUMENTO EN EL RECURSO DE APELACIÓN – El municipio empleó el recurso de apelación para adicionar al debate un nuevo hecho que no fue objeto de controversia / IMPROCEDENCIA DEL NUEVO ARGUMENTO EN EL RECURSO DE APELACIÓN – Desatiende la finalidad del recurso de apelación y ello imposibilita el análisis por la judicatura / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA De conformidad con el artículo 320 ibidem, la apelación, como medio de impugnación

contra providencias judiciales tiene como finalidad que el superior revise lo decidido por el fallador de primera instancia, únicamente respecto de los reparos que la parte apelante formule en contra de la decisión. Así, el juez de segunda instancia, en principio, debe circunscribir su análisis a los motivos de inconformidad que directamente propendan por cuestionar la razón de la decisión recurrida y no le es permitido revisar cuestiones que no formaron parte del litigio decidido por el a quo, a menos que se trate de medidas de saneamiento del proceso que necesariamente se deban adoptar. Por lo mismo, el recurso de apelación que interponga la parte afectada contra la decisión de primera instancia debe guardar consonancia con lo allí decidido (sentencia del 10 de febrero de 2022, exp. 25475, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez). 2.2En el caso concreto, el litigio puesto en consideración de la jurisdicción versó sobre la legalidad de la Resolución nro. 5502, del 07 de junio de 2018, mediante la cual la Administración determinó el efecto plusvalía y la participación que sobre ella tendría el municipio en los predios pertenecientes a las UAU que conforman el Plan Parcial de Expansión Urbana El Brío, entre ellas la nro. 4 en la que se encuentra ubicado un predio de propiedad de la demandante. Al respecto, la actora cuestionó, entre otros aspectos sustanciales y procedimentales, la violación del debido proceso dado que el acusado, al determinar este nuevamente la participación en plusvalía respecto del inmueble de la actora, pero, esta vez variando los precios de referencia que arrojaron

un plusvalor más alto, desconoció la Resolución nro. 5194, del 07 de diciembre de 2015, en la que previamente se había determinado la plusvalía y la participación del municipio respecto del inmueble aludido; todo lo anterior, según reclamó, sin agotar el procedimiento previsto en el artículo 93 del CPACA. El extremo pasivo defendió la legalidad del acto demandado con base en la motivación del mismo, según lo cual, la decisión allí contenida correspondía a la cuantificación definitiva de la plusvalía que previamente había sido determinada de forma provisional, mediante los oficios nros. 565, del 16 de enero de 2009, y D435, del 07 de octubre de 2008. El a quo, acogió la tesis de la demandante, tras encontrar que el acto demandado estaba fijando una nueva determinación de la plusvalía sin tener en consideración la resolución de 2015, siendo que, según juzgó, para dejar sin efectos ese acto administrativo, que ya estaba en firme, debió agotar el procedimiento alegado por la actora. 2.3Pese a que en los Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

Radicado: 66001-23-33-000-2018-00533-01 (25756) Demandantes: Constructora Makaira SAS anteriores términos se concretó y decidió el debate, la demandada, en sede de apelación, expuso un único cargo de impugnación relativo a que la razón que tuvo la Administración para emitir el acto demandado consistió en que un recurso de

reposición contra la mencionada resolución de 2015, que fue interpuesto por otro propietario de un inmueble contenido en el área afectada con la participación en plusvalía ―pero ubicado en la UAU 1, que es distinta a la de la demandante―, originó que se modificara el cálculo del plusvalor frente a los predios de distintos sujetos obligados, entre ellos la demandante, todo lo cual implicó que se retrotrajera la actuación administrativa al momento del avalúo y fuera necesario emitir un nuevo acto que es el demandado. 3Como se aprecia, el municipio empleó el recurso de apelación para adicionar al debate un nuevo hecho que no fue objeto de controversia entre las partes ni de pronunciamiento judicial en primera instancia, pues ni siquiera del contenido del acto enjuiciado se extrae la explicación que, de forma intempestiva, trae el demandado en su escrito de impugnación, con lo cual, tal argumento desatiende la finalidad del recurso de apelación en los términos referidos en el punto 2 de estas consideraciones y ello imposibilita su análisis por esta judicatura.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 93 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 306 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 320

Obiter Dictum: CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA / IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / FALTA DE PRUEBA DE LA CAUSACIÓN DE LA

CONDENA EN COSTAS

[N]o se impondrá condena en costas en esta instancia, toda vez que no se encuentran

acreditadas las exigencias que hace el ordinal 8.º del artículo 365 del CGP para su procedencia. Comoquiera que la apelante no cuestionó la imposición de costas en primera instancia estas se deben mantener y, por tanto, la Sala confirmará en su totalidad la sentencia apelada.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 NUMERAL 8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D. C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 66001-23-33-000-2018-00533-01(25756)

Actor: CONSTRUCTORA MAKAIRA SAS

Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

Radicado: 66001-23-33-000-2018-00533-01 (25756)

Demandantes: Constructora Makaira SAS FALLO Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Temas: Participación en plusvalía. Idoneidad de los cargos de apelación.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia del 18 de junio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que decidió (índice 2)1:

1. Declárase la nulidad parcial de la Resolución nro. 5502, del 07 de junio de 2018, únicamente en

lo relacionado con la unidad de actuación nro. 04, sobre las licencias otorgadas a la sociedad Makaira SAS, por las razones expresadas en la parte considerativa de este proveído.

2. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad que antecede y, a título de restablecimiento del derecho, se declara que la sociedad Makaira no es sujeto pasivo de la liquidación del efecto plusvalía del Plan Parcial de Expansión Urbana Brío determinado en la Resolución nro. 5502, del 07 de junio de 2018, de conformidad con lo expresado en la parte motiva de esta sentencia.

3. Condenar en costas de primera instancia a la parte demandada, en favor de la parte actora.

(…). ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Debido a que el Plan Parcial de Expansión Urbana Brío del municipio demandado incorporó el suelo rural al de expansión urbana y, posteriormente, una modificación normativa autorizó un mayor aprovechamiento del suelo, a través de la Resolución nro. 5194, del 07 de diciembre de 2015, el municipio fijó el monto de participación en plusvalía respecto de varios inmuebles, dentro de ellos uno de propiedad de la demandante, perteneciente a la unidad de actuación urbanística (UAU) 4. Posteriormente, a través del acto demandado determinó nuevamente la participación en plusvalía respecto de los mismos inmuebles y con base en las mismas normas urbanísticas, pero, esta vez variando los precios de referencia que arrojaron un plusvalor más alto (índice 2). ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en

el artículo 138 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las siguientes pretensiones (índice 2): Primero. Declarar la nulidad del acto administrativo, Resolución nro. 5502, del 07 de junio de 2018, 1 Del historial de actuaciones registradas en el aplicativo informático Samai. Las demás menciones a «índice» están referidas al mismo repositorio. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

Radicado: 66001-23-33-000-2018-00533-01 (25756) Demandantes: Constructora Makaira SAS por medio de la cual el municipio de Pereira liquidó el efecto plusvalía para el Plan Parcial Brío.

Segundo. Que se condene a la Alcaldía Municipal de Pereira, Secretaría de Planeación Municipal de Pereira a las costas y agencias en derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011. A los anteriores efectos, invocó como normas violadas los artículos 6.°, 29, 84, 93, 209, 287 y 338 de la Constitución; 39, 77, 81 y 83 de la Ley 388 de 1997; 59 de la Ley 788 de 2002; y 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA). El concepto de violación planteado se sintetiza así (índice 2):

Planteó cargos relacionados con la falta de competencia temporal de la autoridad para cuando expidió el acto que fijó la participación en plusvalía —teniendo en cuenta los plazos del artículo 81 de la Ley 388 de 1997—; formuló cuestionamientos por falta de publicidad del acto acusado, debido a que no se inscribió en el folio de matrícula inmobiliaria; y sostuvo que hubo un cobro de lo no debido de la participación en plusvalía, ya que el municipio no sustrajo las mayores cargas generales que le fueron asignadas a cambio del mayor aprovechamiento del suelo. De igual manera, argumentó que el demandado violó el debido proceso, la confianza legítima y desconoció sus propios actos, ya que con anterioridad a la expedición del acto acusado, el municipio había emitido la Resolución nro. 5194, del 07 de diciembre de 2015, mediante la cual determinó la plusvalía y la participación en plusvalía de los predios pertenecientes al Plan Parcial el Brío, asignando una participación por metro cuadrado a su predio ubicado en la UAU 4, de $15.351.07, pero esta participación fue aumentada en la resolución demandada a la suma de $24.492.72, sin que se dejara sin efectos el anterior acto administrativo ni aduciendo sustento jurídico alguno. Agregó que, para poder emitir esta nueva liquidación, el demandado debió agotar el procedimiento del artículo 93 del CPACA para los actos que afectan derechos de los particulares. Contestación de la demanda Se opuso a las pretensiones de la actora, argumentado que el acto demandado

obedecía a la liquidación definitiva de la plusvalía y el monto de participación del municipio, pues en la parte motiva de este se hizo referencia a que en los oficios nros. 565, del 16 de enero de 2009, y D435, del 07 de octubre de 2008, solo se estableció una determinación provisional del efecto plusvalía y participación en la misma, ello hasta tanto no se llevara a cabo el procedimiento de contratación para el avalúo definitivo. Adicionalmente, explicó la acción urbanística que dio origen a la participación en plusvalía, el procedimiento empleado por el municipio para obtener los precios de referencias que determinaron la plusvalía causada por la incorporación del suelo rural al de expansión urbana y, con posterioridad, por el mayor aprovechamiento del suelo, y el método de avalúo aplicado por el valuador contratado (índice 2). Sentencia apelada Accedió a la nulidad parcial de los actos enjuiciados y condenó en costas al demandado (índice 2). Luego de analizar el contenido del acto demandado y de la Resolución nro. 5194, del 07 de diciembre de 2015, consideró que en ambos actos administrativos se liquidó el efecto plusvalía y la participación del municipio respecto de la UAU 4 que interesa al proceso, con base en las acciones urbanísticas establecidas en las normas que definieron el Plan Parcial de Expansión Urbana El Brío (Decretos 634 de 2008 y 411 de 2015). Sin embargo, dado que desde el 2015 el municipio ya había definido esa situación jurídica respecto del predio sobre el que la actora solicitó licencias

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

Radicado: 66001-23-33-000-2018-00533-01 (25756) Demandantes: Constructora Makaira SAS urbanísticas, la demandada no podía adoptar una nueva determinación de la plusvalía en el acto acusado sin agotar el procedimiento de revocatoria directa señalado en el artículo 93 del CPACA, toda vez que con dicho acto se estaba modificando un derecho particular previamente definido y dentro del contenido del acto debatido no se expuso razones para dejar sin efectos el primer acto administrativo.

Condenó en costas al demandado, con base en los gastos en que incurrió la actora para sufragar la prueba pericial practicada, dado que estos se encontraban acreditados en la suma de $10.539.760. Recurso de apelación El demandado apeló la decisión del tribunal (índice 2). En esta oportunidad, defendió la legalidad del acto demandado argumentando que la Resolución nro. 5194, del 07 de diciembre de 2015, fue objeto de recurso de reposición por otro sujeto, quien era propietario de un predio perteneciente a la UAU 1, el cual fue decidido mediante la Resolución nro. 2967, del 05 de julio de 2016, en el sentido de «declarar la nulidad parcial» de aquella y reiniciar la actuación administrativa desde el avalúo, con base en lo cual se emitió el acto de determinación que ahora es objeto de debate. Para

sustentar su argumento, aportó como medios de prueba el recurso de reposición y la resolución que lo resolvió, pero estos fueron negados por esta corporación mediante auto del 20 de agosto de 2021 (índice 4). No apeló la condena en costas. Pronunciamientos sobre el recurso Las partes ni el ministerio público se pronunciaron en esta etapa procesal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1Juzga la Sala la legalidad del acto demandado, atendiendo al cargo de apelación planteado por el demandado en calidad de apelante único contra la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda y lo condenó en costas. 2Previo a formular el problema jurídico que debe atenderse en esta instancia judicial, la Sala analizará si el cargo que invoca la apelante en el escrito de apelación cumple lo exigido por el artículo 320 del CGP, aplicable por remisión expresa del artículo 306 del CPACA. 2.1De conformidad con el artículo 320 ibidem, la apelación, como medio de impugnación contra providencias judiciales tiene como finalidad que el superior revise lo decidido por el fallador de primera instancia, únicamente respecto de los reparos que la parte apelante formule en contra de la decisión. Así, el juez de segunda instancia, en principio, debe circunscribir su análisis a los motivos de inconformidad que directamente propendan por cuestionar la razón de la decisión recurrida y no le es permitido revisar cuestiones que no formaron parte del litigio decidido por el a quo, a menos que se trate de medidas de saneamiento del proceso que necesariamente se deban adoptar. Por lo

mismo, el recurso de apelación que interponga la parte afectada contra la decisión de primera instancia debe guardar consonancia con lo allí decidido (sentencia del 10 de febrero de 2022, exp. 25475, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez). Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

Radicado: 66001-23-33-000-2018-00533-01 (25756) Demandantes: Constructora Makaira SAS 2.2En el caso concreto, el litigio puesto en consideración de la jurisdicción versó sobre la legalidad de la Resolución nro. 5502, del 07 de junio de 2018, mediante la cual la Administración determinó el efecto plusvalía y la participación que sobre ella tendría el municipio en los predios pertenecientes a las UAU que conforman el Plan Parcial de Expansión Urbana El Brío, entre ellas la nro. 4 en la que se encuentra ubicado un predio de propiedad de la demandante. Al respecto, la actora cuestionó, entre otros aspectos sustanciales y procedimentales, la violación del debido proceso dado que el acusado, al determinar este nuevamente la participación en plusvalía respecto del inmueble de la actora, pero, esta vez variando los precios de referencia que arrojaron un plusvalor más alto, desconoció la Resolución nro. 5194, del 07 de diciembre de 2015, en la que previamente se había determinado la plusvalía y la participación del municipio respecto del inmueble aludido; todo lo anterior, según reclamó, sin agotar el

procedimiento previsto en el artículo 93 del CPACA. El extremo pasivo defendió la legalidad del acto demandado con base en la motivación del mismo, según lo cual, la decisión allí contenida correspondía a la cuantificación definitiva de la plusvalía que previamente había sido determinada de forma provisional, mediante los oficios nros. 565, del 16 de enero de 2009, y D435, del 07 de octubre de 2008. El a quo, acogió la tesis de la demandante, tras encontrar que el acto demandado estaba fijando una nueva determinación de la plusvalía sin tener en consideración la resolución de 2015, siendo que, según juzgó, para dejar sin efectos ese acto administrativo, que ya estaba en firme, debió agotar el procedimiento alegado por la actora. 2.3Pese a que en los anteriores términos se concretó y decidió el debate, la demandada, en sede de apelación, expuso un único cargo de impugnación relativo a que la razón que tuvo la Administración para emitir el acto demandado consistió en que un recurso de reposición contra la mencionada resolución de 2015, que fue interpuesto por otro propietario de un inmueble contenido en el área afectada con la participación en plusvalía ―pero ubicado en la UAU 1, que es distinta a la de la demandante―, originó que se modificara el cálculo del plusvalor frente a los predios de distintos sujetos obligados, entre ellos la demandante, todo lo cual implicó que se retrotrajera la actuación administrativa al momento del avalúo y fuera necesario emitir un nuevo acto que es el demandado. 3Como se aprecia, el municipio empleó el recurso de apelación para adicionar al

debate un nuevo hecho que no fue objeto de controversia entre las partes ni de pronunciamiento judicial en primera instancia, pues ni siquiera del contenido del acto enjuiciado se extrae la explicación que, de forma intempestiva, trae el demandado en su escrito de impugnación, con lo cual, tal argumento desatiende la finalidad del recurso de apelación en los términos referidos en el punto 2 de estas consideraciones y ello imposibilita su análisis por esta judicatura. 4Finalmente, no se impondrá condena en costas en esta instancia, toda vez que no se encuentran acreditadas las exigencias que hace el ordinal 8.º del artículo 365 del CGP para su procedencia. Comoquiera que la apelante no cuestionó la imposición de costas en primera instancia estas se deben mantener y, por tanto, la Sala confirmará en su totalidad la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

Radicado: 66001-23-33-000-2018-00533-01 (25756)

Demandantes: Constructora Makaira SAS

FALLA

1. Confirmar la sentencia apelada.

2. Sin condena en costas en esta instancia.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Presidente (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)

MILTON CHAVES GARCÍA MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7