CE-66001-23-33-000-2019-00525-01(ACU)-2019

Radicado: 66001-23-33-000-2019-00525-01

Demandante: Adriana Paola Ascanio ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO - Accede / INDEMNIZACIÓN POR ACCIDENTE DE TRÁNSITO - En el que participen vehículos no asegurados con póliza SOAT / RECLAMACIÓN ANTE EL ADRES - En concurrencia con la firma auditora / CONTRATO DE AUDITORÍA - Le corresponde a la Unión Temporal Auditores de Salud concluir los procesos y reclamaciones que no se hubiesen culminado con el anterior contratista / INDEMNIZACIÓN POR ACCIDENTE DE TRÁNSITO - Incumplimiento del término para resolver reclamación

[L]a parte actora pretende que se cumpla el término de dos meses previsto en los artículos 2.6.1.4.3.12 del Decreto 0780 de 2016 y 17 de la Resolución No. 1645 de 3 de mayo de 2016, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, para que se resuelva la reclamación presentada ante la ADRES y la Unión Temporal Auditores de Salud. Se hace necesario precisar que la reclamación de la parte actora se originó de la muerte del señor [J.J.A.B.] como consecuencia de un accidente de tránsito (…)En este orden de ideas, cuando el automotor involucrado en el accidente no cuenta con SOAT los afectados pueden acudir para el reconocimiento de indemnizaciones a la Subcuenta del Fondo de Solidaridad y Garantía hoy ADRES (…) Entonces, existe obligación legal para la ADRES de recibir, tramitar y decidir las reclamaciones derivadas de “…eventos catastróficos

de origen natural o de accidente de tránsito en que participen vehículos no identificados o no asegurados con póliza SOAT”, por ende, también por mandato legal debe contratar una firma auditora para llevar a cabo dichas actuaciones. Lo anterior implica que la ADRES tienen la obligación de tramitar y decidir las reclamaciones, deber que comparte con la firma auditora que se contrate para tal finalidad. Tal conclusión obliga a la Sala a pronunciarse respecto del contrato No. 080 de 2018, suscrito entre la ADRES y la Unión Temporal Auditores de Salud, que prevé en la “Clausula Tercera: derechos y obligaciones del contratista (…) 4. Continuar y concluir los procesos de auditoría integral respecto de las solicitudes de recobros por servicios y tecnologías no cubiertos por el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC, y las reclamaciones, que por cualquier motivo no hubiesen culminado el trámite correspondiente con la anterior firma contratada…” (…) En conclusión, el deber de atender la reclamación de la parte accionante recae de manera concurrente en ADRES porque tiene la función legalmente asignada y en la Unión Temporal Auditores de Salud, por el ser el contratista, es decir que su contrato deviene de un imperativo también legal (…) La Sala advierte que en este caso la reclamación que se encuentra sin respuesta fue radicada el 31 de mayo de 2019, lo cual no fue controvertido por la parte accionada, razón por la que el término de dos (2) meses previsto en las normas jurídicas objeto de cumplimiento para resolverla culminó el 31 de julio de 2019, con lo cual, según lo preceptuado en el artículo 17 de la Resolución No. 1645 de 2016, la auditoría se

debe realizar “…dentro de los dos (2) meses siguientes al cierre del periodo de radicación (…) por tanto, el mandato es plenamente exigible FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 167 / LEY 1753 DE 2015ARTÍCULO 66 / LEY 1753 DE 2015 - ARTÍCULO 73 / DECRETO 0780 DE 2016ARTÍCULO 2.6.4.3.12 / DECRETO 2265 DE 2017 - ARTÍCULO 2.6.4.3.5.2.1 / RESOLUCIÓN 1645 DE 2016 EXPEDIDA POR EL MINISTERIO DE SALUD Y

PROTECCIÓN SOCIAL - ARTÍCULO 1

1 INCLUDEPICTURE "https://acuameunier.com/wp-content/uploads/2014/11/iconteciqnet.png" \ MERGEFORMATINET Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 66001-23-33-000-2019-00525-01

Demandante: Adriana Paola Ascanio

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., catorce (14) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 66001-23-33-000-2019-00525-01(ACU)

Actor: ADRIANA PAOLA ASCANAIO

Demandado: ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA

GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ARES Y OTRO

Temas: Revoca sentencia que negó pretensiones por actuación temeraria, para en su lugar, acceder a pretensiones de la demanda – Análisis de la existencia de un mandato imperativo e inobjetable.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala decide la impugnación interpuesta por el apoderado de la parte actora, contra la sentencia del 27 de septiembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda que negó las pretensiones por considerar configurada la acción de temeridad.

1. ANTECEDENTES

1. Solicitud de cumplimiento

1. Mediante escrito presentado el 26 de agosto de 20191, en la Oficina Judicial de Administración Judicial, Seccional Risaralda, la señora Adriana Paola Ascanio, por intermedio de apoderado judicial2, ejerció acción de cumplimiento contra la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social – ADRES y de la Unión Temporal Auditores de Salud, con el fin de obtener el acatamiento de los 1 Folios 1 al 17 del expediente. 2 La señora Adriana Paola Ascanio, otorgó poder especial, amplio y suficiente al abogado Yheferzon Yhowan Ramírez Hernández, para que la represente en el proceso de la referencia, de conformidad con el folio 18 del expediente.

2 INCLUDEPICTURE "https://acuameunier.com/wp-content/uploads/2014/11/iconteciqnet.png" \ MERGEFORMATINET Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

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Demandante: Adriana Paola Ascanio artículos 2.6.1.4.3.12 del Decreto 0780 de 20163 y 17 de la Resolución No. 1645 de 3 de mayo de 20164, expedida por el Ministerio de Salud y Protección

Social.

2. Pretensiones de la demanda “1. Con fundamento en los hechos narrados y las normas que se predican incumplidas, con la demanda se pretende que se declare que la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES – y su firma auditora, es decir la Unión Temporal Auditores de Salud; está incumpliendo la obligación de aplicar el inciso primero del Artículo 2.6.1.4.3.12 del Decreto 0780 de 2016; y el artículo 17 de la Resolución 1645 del 03 de mayo de 2016 expedida por el Ministerio de Salud y de la Protección Social, en consecuencia, que se le ordene a la

(sic) autoridades renuentes que cumplan el mandato en un término perentorio no superior a 5 días siguientes a la ejecutoria del fallo, de conformidad con el criterio del Consejo de Estado en proceso de radicado No. 66001-23-33-000-2015-00438-01.

2. Que se le ordene a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES, para que, por medio de su firma auditora, es decir la Unión Temporal Auditores en Salud; el cumplimiento del deber, a fin de concluir de forma inmediata la Auditoría Integral de la reclamación radicada ante la

Subcuenta Ecat del Fosyga, por indemnización por muerte y gastos funerarios, y se surta su respectiva notificación”5.

3. Hechos probados y/o admitidos

2. La Sala encontró acreditados los siguientes hechos, los cuales son relevantes

para la decisión que se adoptará en el fallo:

3. El señor José de Jesús Ascanio Bonett falleció el 4 de marzo de 2019, como consecuencia de un accidente de tránsito.

4. El 31 de mayo de 2019, por intermedio de apoderado judicial, la señora Adriana Paola Ascanio solicitó ante la Subcuenta ECAT de la Unión Temporal Fosyga la indemnización por la muerte y gastos funerarios por el fallecimiento del señor José de Jesús Ascanio Bonett, habiéndosele asignado el número de radicación 51018135, sin que hasta la fecha haya sido resuelta la solicitud.

5. El 1º de agosto de 2019, el apoderado judicial de la accionante solicitó a las demandadas que le dieran cumplimiento “a lo establecido en el artículo 2.6.1.4.3.12 del Decreto 0780 de 2016 y el artículo 17 de la Resolución 1645 del 3 de mayo de 2016 expedida por el Ministerio de Salud y de la Protección Social, los cuales prevén un término de dos meses a partir de la fecha del cierre del periodo de radicación, para realizar la AUDITORÍA INTEGRAL de las 3 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social”. 4 Por la cual se establece el procedimiento para el trámite de las reclamaciones, con cargo a la

Subcuenta del Seguro de Riesgos Catastróficos y Accidentes de Tránsito - ECAT del Fondo de Solidaridad y Garantía - FOSYGA, o quien haga sus veces, y se dictan otras disposiciones 5 Folio 16 del expediente. 3 INCLUDEPICTURE "https://acuameunier.com/wp-content/uploads/2014/11/iconteciqnet.png" \ MERGEFORMATINET Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 66001-23-33-000-2019-00525-01

Demandante: Adriana Paola Ascanio reclamaciones presentadas ante la subcuenta ECAT del FOSYGA, debido a que dicho término ya feneció sin que hasta la fecha se haya notificado algún resultado definitivo de la auditoría integral.”6

4. Actuaciones procesales relevantes 4.1. Admisión de la demanda

6. Mediante auto del 30 de agosto de 20197, la magistrada ponente del Tribunal Administrativo de Risaralda, admitió la demanda y ordenó la notificación de los representantes legales de las entidades demandadas –Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social – ADRES, de la Unión Temporal Auditores de Salud y del Ministerio Público. 4.2. Contestación de la demanda

4.2.1. Unión Temporal Auditores de Salud

7. El Representante Legal, mediante escrito enviado por correo electrónico del 5 de septiembre de 20198, solicitó “…dar por terminado el proceso, por cosa juzgada, teniendo en cuenta que ya existió un fallo a favor dl (sic) accionante, sobre los mismos hechos, la misma

víctima y reclamante y que al mismo tiempo se le dio pleno cumplimiento”.

8. Indicó que se evidencia que la parte actora nuevamente presentó demanda de acción de cumplimiento contra la Unión Temporal, por hechos, causas, víctima y reclamante que ya habían sido objeto de estudio por el Tribunal por lo que actualmente son objeto de cosa juzgada.

9. Agregó que la accionante actúa de forma temeraria, al volver a demandar lo que en su momento surtió el proceso respectivo ante distinto magistrado cuyo proceso fue radicado con el número 2019-00519 que se encuentra archivado y en el cual se accedió a que se adelantara el trámite de auditoría integral. 4.2.2. Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES, a pesar de que fue debidamente notificada9, guardó silencio. 4.3. Fallo impugnado

10. En sentencia del 27 de septiembre de 201910, el Tribunal Administrativo de Risaralda, (i) negó el cumplimiento de las normas solicitadas, por encontrarse 6 Folio 3 del expediente. 7 Folio 32 del expediente. 8 Folios 35 a 38 del expediente. 9 Folio 33 del expediente. 10 Folios 40 a 44 del expediente.

4 INCLUDEPICTURE "https://acuameunier.com/wp-content/uploads/2014/11/iconteciqnet.png" \ MERGEFORMATINET Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 66001-23-33-000-2019-00525-01

Demandante: Adriana Paola Ascanio configurada la acción de temeridad; e ii) impuso multa de diez (10) smmlv en favor del Consejo Superior de la Judicatura a la accionante y su apoderado, de conformidad con las previsiones del artículo 28 de la Ley 393 de 1997 y el artículo 81 de la Ley 1564 de 2012.

11. Al respecto, el Tribunal concluyó que la presente acción constitucional tiene identidad de partes, causa y objeto, con la tramitada con el radicado 2019-00519, toda vez que el móvil en una y otra acción fue ordenar que en cumplimiento del artículo 2.6.1.4.3.12 del Decreto 0780 de 2016 y artículo 17 de la Resolución 1645 de 2016, con el fin de que se efectuara la auditoría integral de la reclamación No. 51018135 presentada ante la cuenta ECAT del FOSYGA dentro del término consagrado en el artículo 17 de la Resolución No. 1645 de 2016, que en el presente caso busca obtener el pago de la indemnización por muerte y gastos fúnebres por el fallecimiento del señor José de Jesús Ascanio Bonett, como consecuencia de un accidente de tránsito.

12. El fallo fue notificado a las partes e intervinientes por medios electrónicos el 1º de octubre de 2019, según consta a folio 45 del expediente de cumplimiento.

4.4. Impugnación

13. La parte actora impugnó la decisión de primera instancia, aduciendo que en el presente asunto no se configuró la actuación temeraria por cuanto los hechos en que se fundamentaron las dos acciones son totalmente diferentes.

14. Indicó que “…respecto a la acción de cumplimiento 2019-00519, la misma fue presentada

por la reclamación presentada por el fallecimiento de la señora Carmenza Guerrero Santos, tal como lo indica el hecho primero, y respecto de la acción de cumplimiento 2019-00525-00, la misma fue presentada por la reclamación presentada (sic) por el fallecimiento del señor José de Jesús Ascanio Bonett. Nótese que los hechos son totalmente diferentes, pues difieren sobre las víctimas, lo que finalmente produce que el NUEVO PROCESO NO VERSE SOBRE UN MISMO OBJETO, razón por la cual no se podría alegar la configuración de cosa juzgada, la cual fue alegada por la Unión Temporal Auditores de Salud, de manera dolosa, pues son conocedores de las dos reclamaciones tramitadas ante ellos por un mismo beneficiario, pero con víctimas diferentes, una de ellas fallecida el día 03 de marzo y la otra fallecida del 04 de marzo”.

15. Por último, afirmó que “(…) finalmente, en virtud a que los dos procesos tratan sobre víctimas y reclamaciones diferentes y no las dos bore la víctima José de Jesús Ascanio Bonett, como fue indicado por el Honorable Tribunal Administrativo de Risaralda, la sentencia deberá ser revocada en su integridad por no existir la supuesta duplicidad de procesos”.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA

5 INCLUDEPICTURE "https://acuameunier.com/wp-content/uploads/2014/11/iconteciqnet.png" \ MERGEFORMATINET Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 66001-23-33-000-2019-00525-01

Demandante: Adriana Paola Ascanio

1. Competencia

16. Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, de conformidad con lo establecido en los artículos 150 y 152 de la Ley 1437 de 2011, y el Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que establece la competencia de la Sección Quinta de la Corporación para conocer de las “apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”.

2. Problemas jurídicos a resolver en la presente acción de cumplimiento

17. Corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia del 27 de septiembre de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda que negó las pretensiones de la demanda de cumplimiento, para lo cual se resolverán los siguientes problemas jurídicos: 18. ¿En el sub judice, se encuentran acreditados los requisitos que configuran la cosa juzgada frente a la pretensión de la accionante de que se le ordene a la parte demandada que realice la auditoría integral a la reclamación de indemnización por muerte y gastos funerarios, ante la subcuenta ECAT del FOSYGA por el fallecimiento del señor José de Jesús Ascanio Bonett, ocurrida el 4 de marzo de 2019? 19. ¿La parte actora cumplió con la constitución en renuencia de la ADRES y de la Unión Temporal Auditores de Salud de conformidad con lo previsto en el

artículo 8º de la Ley 393 de 1997?

20. De ser afirmativa la respuesta ¿Hay lugar a ordenar a la parte accionada, el cumplimiento de los artículos 2.6.1.4.3.12 del Decreto 0780 de 2016 y 17 de la Resolución 1645 de 2016, en el sentido de disponer la realización de la auditoría integral de la reclamación presentada por la parte actora?

3. Razones jurídicas de la decisión

21. Para resolver el problema jurídico planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) de la cosa juzgada; (ii) naturaleza de la acción de cumplimiento; (iii) del requisito de procedibilidad; y, (iv) análisis del caso concreto. 3.1. De la cosa juzgada

22. Esta Sección ha señalado11 que el objeto de la cosa juzgada hace referencia a que los hechos y conductas que se hayan resuelto judicialmente no puedan ser 11 Ver sentencia del 1º de febrero de 2010, Exp. 2009-00025-02, C.P. Susana Buitrago Valencia.

6 INCLUDEPICTURE "https://acuameunier.com/wp-content/uploads/2014/11/iconteciqnet.png" \ MERGEFORMATINET Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 66001-23-33-000-2019-00525-01

Demandante: Adriana Paola Ascanio debatidos nuevamente en un proceso posterior. Lo anterior por cuanto lo decidido por el juez adquiere las características de vinculante, obligatorio y, por lo tanto, de

inmutable.

23. Así, la cosa juzgada material alude a la inmutabilidad e irrevocabilidad de la sentencia que pone fin al proceso e impide que se plantee en otro proceso el mismo litigio ya resuelto, con lo cual brinda a las partes seguridad jurídica en el sentido de que no existirá un nuevo juicio sobre el mismo asunto decidido en forma definitiva.

24. El elemento formal de la cosa juzgada tiene que ver con la imposibilidad de que el juez pueda volver a pronunciarse dentro del mismo proceso sobre un asunto que se decidió en una providencia ejecutoriada o, que otro juez, en un proceso diferente resuelva sobre una materia debatida con identidad de pretensiones y fundamentos jurídicos.

25. Así mismo se ha sostenido que el elemento material de la cosa juzgada guarda relación con la intangibilidad de la sentencia, en el entendido que se tiene por cierto que el juez de conocimiento se ocupó de la relación objeto de la contienda y que la decisión la adoptó respetando las formas propias del juicio.

26. Al respecto, esta Corporación dijo: “A la cosa juzgada o "res judicata" se le ha asimilado al principio del "non bis in idem” y tiene por objeto que los hechos y conductas que ya han sido resueltas a través de cualquiera de los medios aceptados por la ley, no vuelvan a ser debatidos en otro juicio posterior. Tal cualidad de lo resuelto obliga a las partes, porque lo antes decidido tiene carácter vinculante y obligatorio y, por lo tanto, es inmutable al tener plena eficacia jurídica.

Desde un punto de vista genérico, la cosa juzgada está regulada por los artículos 332

del C. de P.C. y 175 del C.C.A., en los cuales se establecen los elementos formales y materiales para su configuración. El elemento formal implica que no es posible volver sobre una decisión tomada en providencia ejecutoriada, dentro del mismo proceso, o en otro en el que se debata la misma causa petendi e idénticos fundamentos jurídicos, lo cual tiene como propósito garantizar la estabilidad y la seguridad del orden jurídico. Por su parte, el material, hace alusión a la intangibilidad de la sentencia en firme, pues se tiene por cierto que la actividad jurisdiccional se ocupó plenamente de la relación objeto de la contienda y que ésta fue decidida con la plenitud de las formas propias del juicio.”.

27. Ahora bien, la Sala considera que para estar en presencia del fenómeno de la cosa juzgada en las acciones de cumplimiento, en principio12, no es necesaria la 12 La Sala aclara que en las acciones en que se persiga el cumplimiento de un acto de carácter particular y concreto, sí es necesaria la existencia de identidad de partes, tanto demandante como demandada.

7 INCLUDEPICTURE "https://acuameunier.com/wp-content/uploads/2014/11/iconteciqnet.png" \ MERGEFORMATINET Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 66001-23-33-000-2019-00525-01

Demandante: Adriana Paola Ascanio identidad de partes, en específico de la demandante, pues al igual que acontece con las acciones populares13, el carácter púbico de la acción de cumplimiento

implica que puede instaurarse por cualquier persona14 y que así mismo la sentencia que decide la solicitud de cumplimiento respecto de actos administrativos de carácter general y abstracto o de normas con fuerza material de ley genera efectos erga omnes y, por tanto, cobija a toda la comunidad y no a un sujeto en particular15. 3.2. Naturaleza de la acción de cumplimiento

28. La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos".

29. Colombia es un Estado Social de Derecho y dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, teniendo en cuenta lo anterior y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2° de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas. 13 “Cuando se habla de identidad de partes no se hace referencia a la igualdad respecto de las

personas que acuden al proceso como demandantes. Justamente, la jurisprudencia constitucional ha manifestado que la misma corresponde a un límite subjetivo que no implica la coincidencia de carácter físico sino jurídico, por lo que lo realmente determinante es a quiénes perjudica o beneficia la decisión. Lo anterior resulta comprensible en el entendido en que la parte actora y los titulares de los derechos e intereses colectivos generalmente no coinciden, entonces se ha aclarado que lo importante para que opere la cosa juzgada es que los responsables de su afectación sean los mismos, toda vez que por la naturaleza difusa de los derechos en juego la protección recae sobre toda la comunidad, esto en razón a que la sentencia no vincula solamente a las partes sino a toda la población, por eso se habla de sus efectos “erga omnes”. En cuanto al objeto, se precisa que éste se refiere a la identidad del bien jurídico que se encuentra en disputa; para verificar tal situación no sólo se deben analizar las pretensiones o declaraciones que se reclamen en los escritos de demanda, sino también el contenido mismo de la decisión, y así precisar con certeza si entre uno y otro existe verdadera similitud. Finalmente y en relación con la identidad de causa, ésta se relaciona con la razón por la cual se acude al juez. Se ha indicado que para vislumbrar su ocurrencia debe acudirse a los hechos contenidos en las demandas, al ser estos los que motivan o fundamentan el ejercicio de la acción.” 14 Artículo 1º de la Ley 393 de 1997. 15 Sobre el particular ver sentencia del 17 de julio de 2014, Exp. 2013-00469-01, C.P. Susana

Buitrago Valencia. 8 INCLUDEPICTURE "https://acuameunier.com/wp-content/uploads/2014/11/iconteciqnet.png" \ MERGEFORMATINET Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 66001-23-33-000-2019-00525-01

Demandante: Adriana Paola Ascanio

30. De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, y ante el inminente incumplimiento la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos.

31. Como lo señaló la Corte Constitucional “el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter. De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo” 16 (Subraya fuera del texto).

32. Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben acreditar los siguientes requisitos

mínimos:

33. Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)17.

34. Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento.

35. Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de formular la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º).

36. El artículo 8° señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable”, caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda.

37. Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo omitido, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace procedente la acción. Por tanto, es improcedente la acción que persigue la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o se pretenda el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º). 3.3. De la renuencia 16 Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998. Magistrados Ponentes Antonio Barrera Carbonell

y Hernando Herrera Vergara. 17 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. 9 INCLUDEPICTURE "https://acuameunier.com/wp-content/uploads/2014/11/iconteciqnet.png" \ MERGEFORMATINET Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 66001-23-33-000-2019-00525-01

Demandante: Adriana Paola Ascanio

38. El inciso segundo del artículo 8° de la Ley 393 de 1997, en concordancia con el numeral 5° del artículo 10 ibídem, estableció como requisito de procedibilidad de esta acción constitucional, que con la demanda el accionante aporte la prueba de haber pedido a la entidad demandada en forma directa y con anterioridad al ejercicio de la acción, el cumplimiento del deber legal o administrativo presuntamente desatendido por aquélla y, que la autoridad requerida se ratifique en el incumplimiento o guarde silencio frente a la solicitud. De esta manera quedará acreditada la renuencia de la respectiva autoridad administrativa y el actor podrá ejercer la acción de cumplimiento.

39. Por lo tanto, la Sala debe estudiar si la parte actora cumplió con su carga de probar que constituyó en renuencia al ADRES y a la Unión Temporal Auditores de Salud, antes de instaurar la demanda.

40. Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad es importante tener en cuenta, como lo ha señalado la Sala, que “el reclamo en tal sentido no es un simple

derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”18.

41. Para cumplir con el requisito de renuencia la señora Adriana Paola Ascanio, mediante comunicación remitida por medios electrónicos el 1º de agosto de 2019, solicitó, dar cumplimiento a los artículos 2.6.1.4.3.12 del Decreto 0780 de 2016 y el 17 de la Resolución 1645 del 3 de mayo de 2016 expedida por el Ministerio de Salud y de la Protección Social, que prevén “…un término de dos meses a partir de la fecha del cierre del periodo de radicación, para realizar la Auditoría Integral de las reclamaciones presentadas ante la Subcuenta ECAT del FOSYGA, debido a que dicho término ya feneció, sin que hasta la fecha se haya notificado algún resultado definitivo de la auditoría integral”.

42. En consecuencia, se encuentra probado que la parte accionante sí constituyó en renuencia a las demandadas, respecto de observancia de los artículos 2.6.1.4.3.12 del Decreto 0780 de 2016 y el 17 de la Resolución 1645 del 3 de mayo de 2016 expedida por el Ministerio de Salud y de la Protección Social. 3.4. De la procedencia de la acción de cumplimiento

43. Según lo previsto en el artículo 9° de la Ley 393 de 1997, esta acción no procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento de defensa judicial para hacer efectivo cumplimiento de la norma o acto administrativo, salvo

que de no proceder el juez, se cause un perjuicio grave e inminente para el accionante.

44. En el sub judice, la parte actora pretende que se le ordene a la parte accionada, en cumplimiento de los artículos 2.6.1.4.3.12 del Decreto 0780 de

18Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, M.P. Mauricio Torres Cuervo. 10 INCLUDEPICTURE "https://acuameunier.com/wp-content/uploads/2014/11/iconteciqnet.png" \ MERGEFORMATINET Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1)