CE-66001-23-33-000-2019-00721-01(ACU)-2020

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO - Accede / INDEMNIZACIÓN POR ACCIDENTE DE TRÁNSITO - En el que participen vehículos no asegurados con póliza SOAT / RECLAMACIÓN ANTE EL ADRES - En concurrencia con la firma auditora / CONTRATO DE AUDITORÍA - Le corresponde a la Unión Temporal Auditores de Salud concluir los procesos y reclamaciones que no se hubiesen culminado con el anterior contratista / INDEMNIZACIÓN POR ACCIDENTE DE TRÁNSITO - Incumplimiento del término para resolver reclamación [L]a parte actora pretende que se cumpla el término de dos meses previsto en el inciso 4º del artículo 24 de la Resolución No. 1645 de 3 de mayo de 2016, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, para que se resuelva la reclamación por glosas presentada ante la ADRES y la Unión Temporal Auditores de Salud. Se hace necesario precisar que la reclamación de la parte actora se originó de la muerte del menor [R.G.C.O.] como consecuencia de un accidente de tránsito (…) En este orden de ideas, cuando el automotor involucrado en el accidente no cuenta con SOAT los afectados pueden acudir para el reconocimiento de indemnizaciones a la Subcuenta del Fondo de Solidaridad y Garantía hoy ADRES (…) Entonces, existe obligación legal para la ADRES de recibir, tramitar y decidir las reclamaciones derivadas de “…eventos catastróficos de origen natural o de accidente de tránsito en que participen vehículos no identificados o no asegurados con póliza SOAT”, por ende, también por mandato legal debe contratar una firma auditora para llevar a cabo dichas actuaciones. Lo

anterior implica que la ADRES tienen la obligación de tramitar y decidir las reclamaciones, deber que comparte con la firma auditora que se contrate para tal finalidad. Tal conclusión obliga a la Sala a pronunciarse respecto del contrato No. 080 de 2018, suscrito entre la ADRES y la Unión Temporal Auditores de Salud, que prevé en la “Clausula Tercera: derechos y obligaciones del contratista (…) 4. Continuar y concluir los procesos de auditoría integral respecto de las solicitudes de recobros por servicios y tecnologías no cubiertos por el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC, y las reclamaciones, que por cualquier motivo no hubiesen culminado el trámite correspondiente con la anterior firma contratada…”. En consecuencia, el deber de atender la reclamación de la parte accionante recae de manera concurrente en ADRES porque tiene la función legalmente asignada y en la Unión Temporal Auditores de Salud, por el ser el contratista, es decir que su contrato deviene de un imperativo también legal (…)La Sala advierte que en este caso la reclamación de la glosa subsanada fue radicada el 31 de agosto de 2019, lo cual no fue controvertido por la parte accionada, razón por la que el término de dos (2) meses previsto en las normas jurídicas objeto de cumplimiento para resolverla culminó el 31 de octubre de 2019, con lo cual, según lo preceptuado en el artículo 24 de la Resolución No. 1645 de 2016, se debe realizar “…dentro de los dos (2) meses siguientes al cierre del periodo de radicación”, por tanto, el mandato

es plenamente exigible.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 167 / LEY 1753 DE 2015ARTÍCULO 66 / LEY 1753 DE 2015 - ARTÍCULO 73 / DECRETO 0780 DE 2016ARTÍCULO 2.6.4.3.12 / DECRETO 2265 DE 2017 - ARTÍCULO 2.6.4.3.5.2.1 / RESOLUCIÓN 1645 DE 2016 EXPEDIDA POR EL MINISTERIO DE SALUD Y

PROTECCIÓN SOCIAL - ARTÍCULO 1

CONSEJO DE ESTADO

1 INCLUDEPICTURE "https://acuameunier.com/wp-content/uploads/2014/11/iconteciqnet.png" \ MERGEFORMATINET Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 66001-23-33-000-2019-00721-01(ACU)

Actor: FORTUNATO CHAGUENDO

Demandado: ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD – ADRES Y OTRO Temas: Confirma sentencia que accedió a las pretensiones de la demanda.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala decide las impugnaciones interpuestas por el Representante Legal de la

Unión Temporal Auditores de Salud y el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES, contra la sentencia del 13 de diciembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda que accedió a las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1. Solicitud de cumplimiento

1. Mediante escrito presentado el 19 de noviembre de 20191, en la Oficina Judicial de Administración Judicial, Seccional Risaralda, el señor Fortunato Chaguendo, por intermedio de apoderado judicial2, ejerció acción de cumplimiento contra la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social – ADRES y de la Unión Temporal Auditores de Salud, con el fin de obtener el acatamiento del 1 Folios 1 al 7 del expediente. 2 El señor Fortunato Chaguendo, otorgó poder especial, amplio y suficiente al abogado Yheferzon Yhowan Ramírez Hernández, para que la represente en el proceso de la referencia, de conformidad con el folio 8 del expediente.

2 INCLUDEPICTURE "https://acuameunier.com/wp-content/uploads/2014/11/iconteciqnet.png" \ MERGEFORMATINET Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co inciso 4º del artículo 24 de la Resolución No. 1645 de 3 de mayo de 20163, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social.

2. Pretensiones de la demanda “1. Con fundamento en los hechos narrados y las normas que se

predican incumplidas, con la demanda se pretende que se declare que la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES – y su Firma Auditora, la Unión Temporal Auditores de Salud; están incumpliendo el inciso 4 del artículo 24 de la Resolución 1645 de 2016, en consecuencia, que se les ordene a las autoridades renuentes que cumplan el mandato en un término perentorio no superior a 5 días siguientes a la ejecutoria del fallo, de conformidad con el criterio del Consejo de Estado en proceso de radicado No. 66001-23-33-000-2015-00438-01.

2. Que se le ordene a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES y a la Unión Temporal Auditores de Salud; concluir de forma inmediata la NUEVA AUDITORÍA INTEGRAL de la reclamación radicada ante la Subcuenta Ecat del Fosyga, solo sobre los nuevos documentos aportados a la reclamación, y se surta su respectiva notificación. 5. (sic) Que se le ordene a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES, y a la Unión Temporal Auditores de Salud, realizar la auditoría integral de la reclamación radicada ante la Subcuenta Ecat del Fosyga, ajustándose a los decretos, resoluciones, circulares, notas externas y manuales que reglamentan las reclamaciones que se presentan ante la Subcuenta

Ecat del Fosyga.

6. Que se condene a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES, y a la Unión

Temporal Auditores de Salud, en COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO, de conformidad con el artículo 19 y 21 de la ley 393 de 1997”4.

3. Hechos probados y/o admitidos

2. La Sala encontró acreditados los siguientes hechos, los cuales son relevantes

para la decisión que se adoptará en el fallo:

3. El menor Raúl Gerardo Chaguendo Ocoro falleció el 29 de junio de 2018, como consecuencia de un accidente de tránsito. 3 Por la cual se establece el procedimiento para el trámite de las reclamaciones, con cargo a la Subcuenta del Seguro de Riesgos Catastróficos y Accidentes de Tránsito - ECAT del Fondo de Solidaridad y Garantía - FOSYGA, o quien haga sus veces, y se dictan otras disposiciones 4 Folios 6 y 6 vuelto del expediente.

3 INCLUDEPICTURE "https://acuameunier.com/wp-content/uploads/2014/11/iconteciqnet.png" \ MERGEFORMATINET Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

4. El 31 de agosto de 2019, por intermedio de apoderado judicial, el señor Fortunato Chaguendo presentó escrito de subsanación de la glosa impuesta a la reclamación radicada con el No. 51018031, conforme con lo previsto en el inciso 4º del artículo 24 de la Resolución 1645 del 3 de mayo de 2016, expedida por el Ministerio de Salud y de la Protección Social.

5. El 5 de noviembre de 2019, el apoderado judicial de la accionante solicitó a las

demandadas que le dieran cumplimiento “al inciso 4 del artículo 24 de la Resolución 1645 de 2016”5.

4. Actuaciones procesales relevantes 4.1. Admisión de la demanda

6. Mediante auto del 22 de noviembre de 20196, el magistrado ponente del Tribunal Administrativo de Risaralda, admitió la demanda y ordenó la notificación de los representantes legales de las entidades demandadas –Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social – ADRES y de la Unión Temporal Auditores de Salud, y del Ministerio Público. 4.2. Contestación de la demanda

4.2.1. Unión Temporal Auditores de Salud

7. El Representante Legal, mediante escrito enviado por correo electrónico del 27 de noviembre de 20197, manifestó que en ningún momento se ha desconocido el deber contractual adquirido para conocer y auditar las reclamaciones puestas a su consideración; no obstante, recuerda que “…el lapso de los tres (3) meses que corresponden al periodo de transición, tiempo en el cual la unión temporal se encontraba en la adecuación física y tecnología para iniciar con la operación del contrato de consultoría No. 0080 de 20189, motivo por el cual, nos encontramos inmersos en una mora administrativa justificada”.

8. Indicó que esta acción constitucional busca la materialización de aquellos mandatos contenidos en las normas de rango legal y en los actos administrativos, por tanto “…el accionante no debe pretender que, con la interposición de la acción, se salten las respectivas etapas de la auditoría integral, que se encuentran contempladas en la norma (…) es decir saltarse el procedimiento y requisitos

establecidos en la normatividad, a fin de que se le pague la indemnización, pretensión que es irrazonable, ya que previa a esta etapa, debe auditarse (gestión que realiza esta Unión Temporal)”. 5 Folio 6 del expediente. 6 Folio 20 del expediente. 7 Folios 24 a 28 del expediente. 4 INCLUDEPICTURE "https://acuameunier.com/wp-content/uploads/2014/11/iconteciqnet.png" \ MERGEFORMATINET Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

9. Destacó que este medio de control es improcedente toda vez que las normas que se invocan en la presente acción se desarrollan dentro del marco de un problema estructural descrito en la sentencia T-760 de 2008, que es objeto de seguimiento por parte de la Corte Constitucional; por tanto, la parte actora cuenta con el incidente de desacato. 4.2.2. Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad

Social en Salud – ADRES

10. El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, allegó en correo electrónico del 28 de noviembre de 20198, escrito de respuesta en el que solicitó que se negaran las pretensiones de la acción de cumplimiento, “…ante la ocurrencia del fenómeno jurídico de mora administrativa justificada”.

11. Sostuvo que de conformidad con los artículos 66 de la Ley 1753 de 2015 y 21 del Decreto 1429 de 2016, la ADRES entró en operación como entidad adscrita al

Ministerio de Salud y Protección Social, encargada de administrar los recursos del FOSYGA y del Fondo de Salvamento y Garantías para el Sector SaludFONSAET.

12. Señaló que a partir de la entrada en operación de la ADRES, se entiende suprimido el Fondo de Solidaridad y Garantía – FOSYGA.

13. Indicó las etapas que surten las reclamaciones presentadas a cargo de la subcuenta “ECAT del FOSYGA – hoy ADRES”, precisando las denominadas preradicación, radicación, auditoría integral, de comunicación del resultado de auditoria y respuesta al mismo y de pago.

14. Precisó que el 10 de diciembre de 2013 se suscribió el contrato de consultoría 043 de 2013, con la Unión Temporal FOSYGA 2014, el cual estuvo vigente hasta febrero de 2018, en el que el contratista debía “…entregar los resultados de todo aquello que se radique (…) hasta diciembre de 2017”.

15. Como consecuencia de lo anterior, la ADRES suscribió el contrato de Consultoría No. 080 de 2018 con la Unión Temporal Auditores de Salud, razón por la que la terminación de la anterior consultoría y la suscripción del nuevo contrato debe tenerse en cuenta como “mora administrativa justificada”.

16. Precisó que actualmente es imposible presupuestal y contractualmente agotar el proceso de auditoría de la reclamación dentro del plazo de dos (2) meses que señala el demandante, “por la simple razón que no hay una Entidad que pueda

adelantar dicho trámite administrativo”. 8 Folios 30 a 35 del expediente. 5 INCLUDEPICTURE "https://acuameunier.com/wp-content/uploads/2014/11/iconteciqnet.png" \ MERGEFORMATINET Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

17. Aclaró que a pesar de que la mora administrativa se encuentra plenamente justificada, ADRES en conjunto con el ente auditor, están elaborando y materializando un cronograma que permite evacuar los atrasos derivados de la terminación del contrato de auditoría anterior.

18. Resaltó que este tipo de acciones, “…están siendo utilizada (sic) indiscriminadamente por dichos asesores jurídicos para evitar someterse al cronograma establecido por la ADRES y Ente Auditor, utilizando los pronunciamientos de las Corporaciones Judiciales para otorgarle un carácter especial a su grupo particular de clientes, por encima de los reclamantes que, a pesar de haber radicados sus reclamaciones previamente, no han contratado sus servicios. Lo anterior constituye una flagrante vulneración al derecho fundamental a la igualdad de dichas personas, y ha obligado a la ADRES y su Auditor a elaborar paquetes especiales derivados de órdenes judiciales, impidiendo materializar de manera efectiva el cronograma establecido, generando más retrasos en las reclamaciones de particulares ajenos a los mencionados abogados”. 4.3. Fallo impugnado

19. En sentencia del 13 de diciembre de 20199, el Tribunal Administrativo de

Risaralda, accedió (i) accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó a la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social – ADRES y la Unión Temporal de Auditores de Salud que de manera conjunta en el término de treinta días “..realicen el estudio de la subsanación de glosas presentada…”; y (ii) negó la condena en costas.

20. Precisó que conforme con el inciso 4º del artículo 24 de la Resolución 1645 de 2016, la respuesta a los resultados de auditoría se tramitará en el término de dos (2) meses, surtiendo las mismas etapas del procedimiento de verificción y control para pago de las reclamaciones ante el Fosyga, decisión que será objeto de comunicación a los reclamantes en las mismas condiciones establecidas en los ar ticulos 22 y 23 de la citada resolución 1645, indistintamente de la fecha de presentción de la reclamación inicial.

21. Advirtió además que siempre que en la respuesta a los resultados de auditoría el reclamnte aporte un nuevo documento, este será objeto de una auditoría integral complementando la realizada a la reclamación inicial y solo rspecto de este nuevo documento será posible la aplicación de una nueva glosa, la cual podrá ser objeto de respuesta por una única oportundad.

22. Señaló que las reclamaciones cuyo resultado de auditoría sea no aprobado, serán objeto de custodia por el Fosyga, a través de la firma auditora de 9 Folios 51 a 57 del expediente.

6 INCLUDEPICTURE "https://acuameunier.com/wp-content/uploads/2014/11/iconteciqnet.png" \ MERGEFORMATINET Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 –

Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reclamaciones, durante el término de rspuesta previsto anteriormente; por lo que pasado este tiempo y si la reclamación no fue objeto de rspuesta por parte del reclamante, se entenderá aceptada la glosa y se procederá dentro del mes siguiente a la devolución definitiva de la reclamación.

23. Respecto a la Unión Temporal Auditores de Salud consideró que “…de conformidad con el numeral 5 del capítulo ‘obligaciones específicas’ de la cáusula tercera relativa a los derechos y obligaciones del contratista del contrato de consultoría No. 080 de 2018, suscrito en la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Sociall – ADRES y la mencionada UT con el objeto de que el contratista realice la auditoría integral en los aspectos de salud, jurídico y financiero a las solicitudes de recobro por servicios y tecnologías no inlcuidas en plan de beneficios en salud…”, por lo que contractualmente se encuentra en la obligación de dar continuidad a las auditorías que deban realizarse con ocasión de las reclamaciones realizadas a ADRES con anterioridad a la suscripción del mencionado contrato.

24. Así, advirtió que la ADRES y la Unión Temporal Auditores en Salud, no han dado cumplimiento al artículo 24 de la Resolución 1645 del 3 de mayo de 2016, ni a las obligaciones contractuales contenidas en el contrato de consultoria No. 080 de 2018, en cuanto no han tramitado la reclamacion de subsanación de glosas con número 51018031 radicada el 31 de agosto de 2019.

25. El fallo fue notificado a las partes e intervinientes por medios electrónicos el 13

de diciembre de 2019, según consta a folio 58 del expediente de cumplimiento. 4.4. Impugnaciones 4.4.1. Unión Temporal Auditores de Salud

26. El Representante Legal mediante correo electrónico del 18 de diciembre de 201910, allegó escrito de impugnación para solicitar que se revoque la providencia de primera instancia y, en su lugar, se nieguen las pretensiones, indicando que “… Declara que EXISTE EL MECANISMO DEL INCIDENTE DE DESACATO al tenor de la sentencia t-460 DE 2008, proferida por la Corte Constitucional, corporación que desde el año 2009 le correspondió definir las alternativas frente al estado de cosas inconstitucional por violación generalizada de derecho a la salud, cuya solución no puede lograrse a través de la acción de cumplimiento”.

27. Precisó que es imperioso recordar que el presente medio de control no es el mecanismo idóneo para solicitar el cumplimiento de la normativa vigente en materia de auditoria de reclamaciones y recobros. 10 Folios 71 a 73 del expediente.

7 INCLUDEPICTURE "https://acuameunier.com/wp-content/uploads/2014/11/iconteciqnet.png" \ MERGEFORMATINET Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

28. Resaltó que la Corte Constitucional mediante la sentencia T-760 de 2008, declaró el estado de cosas inconstitucional debido a la violación generalizada del derecho a la salud que tiene como principal causa las fallas de regulación del Sistema General de Seguridad Social y ordenó el seguimiento de la decisión

adoptada en dicha providencia por parte de una Sala Especial que fue creada en el año 2009, a partir del cual se han adoptado diversas decisiones con el propósito de obtener el acatamiento del fallo.

29. Adicionalmente señaló que lo pretendido por la parte actora establecen una serie de gastos que devienen necesariamente del pecunio del Sistema General de la Seguridad Social en Salud, al tratarse de dineros púbicos. 4.4.2. Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en

Salud – ADRES

30. El Jefe de la Oficina Jurídica mediante correo electrónico del 16 de diciembre de 201911, allegó escrito de impugnación en el que solicitó negaran las pretensiones de la presente acción, “…al estar fehacientemente acreditada no sólo la ocurrencia de mora administrativa justificada, sino también las medidas administrativas correspondientes para su definitiva superación”.

31. Señaló que “…actualmente el contrato 043 de 2013 cubrió la comisión fija al contratista hasta febrero de 2018. Igualmente, el contrato 080 de 2017 culminó el periodo de transición, es decir, tres (3) meses siguientes a la suscripción del acta de inicio, comenzando operaciones el 1º de noviembre de 2018. Como puede observarse, resulta humanamente imposible que el nuevo ente auditor evacúe el rezago de medio año, cuando éste lleva menos de algunos meses de operaciones”.

32. Agregó que ADRES a través de su contratista auditor, tramitó 522.100 reclamaciones en el año 2017, “…Para el año 2018, los volúmenes venían siendo congruentes con los manejados en el año pasado, hasta el mes de febrero,

momento en el cual se presenta la coyuntura mencionada en el acápite anterior. Es de resaltar que, dentro de los volúmenes anteriormente descritos no se incluyeron los datos relacionados con recobros, que también implican carga laboral importantísima para el ente Auditor”.

33. Manifestó que existe mora administrativa justificada frente a la carga de reclamaciones, no obstante, se está elaborando junto con la Unión Temporal un cronograma para la evacuación del rezago producido por el cambio de auditor y advirtió la vulneración del derecho a la igualdad de los demás reclamantes que no acudieron a estas acciones. 34 Reiteró que “…Estas acciones están siendo utilizadas indiscriminadamente por dichos asesores jurídicos para evitar someterse al cronograma establecido por la 11 Folios 60 a 63 del expediente.

8 INCLUDEPICTURE "https://acuameunier.com/wp-content/uploads/2014/11/iconteciqnet.png" \ MERGEFORMATINET Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ADRES y ente Auditor, utilizando los pronunciamientos de las Corporaciones Judiciales para otorgarle un carácter especial a su grupo particular de clientes, por encima de los reclamantes que, a pesar de haber radicado sus reclamaciones previamente, no han contratado sus servicios. Lo anterior constituye una flagrante vulneración al derecho fundamental a la igualdad de dichas personas, y ha obligado a la ADRES y a su Auditor a elaborar paquetes especiales derivados de órdenes judiciales, impidiendo materializar de manera efectiva el cronograma

establecido, generando más retrasos en las reclamaciones de particulares ajenos a los mencionados abogados”.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia

35. Esta Sala es competente para conocer las impugnaciones presentadas contra la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, de conformidad con lo establecido en los artículos 150 y 152 de la Ley 1437 de 2011, y el Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que establece la competencia de la Sección Quinta de la Corporación para conocer de las “apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”.

2. Problemas jurídicos a resolver en la presente acción de cumplimiento

36. Corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia del 13 de diciembre de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda que accedió a las pretensiones de la demanda de cumplimiento, para lo cual se resolverán los siguientes problemas jurídicos: 37 ¿La parte actora cumplió con la constitución en renuencia de la ADRES y de la Unión Temporal Auditores de Salud de conformidad con lo previsto en el artículo 8º de la Ley 393 de 1997?

38. De ser afirmativa la respuesta ¿Hay lugar a ordenar a la parte accionada, el cumplimiento del inciso 4º del artículo 24 de la Resolución 1645 de 2016, en el sentido de que tramite la auditoría integral de la reclamación de subsanación de glosas presentada por la parte actora?

3. Razones jurídicas de la decisión

39. Para resolver el problema jurídico planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) naturaleza de la acción de cumplimiento; (ii) requisito de procedibilidad; y, (iii) análisis del caso concreto. 3.1. Naturaleza de la acción de cumplimiento

9 INCLUDEPICTURE "https://acuameunier.com/wp-content/uploads/2014/11/iconteciqnet.png" \ MERGEFORMATINET Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

40. La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos".

41. Colombia es un Estado Social de Derecho y dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, teniendo en cuenta lo anterior y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2° de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos

expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas.

42. De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, y ante el inminente incumplimiento la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos.

43. Como lo señaló la Corte Constitucional “el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter. De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo” 12 (Subraya fuera del texto).

44. Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben acreditar los siguientes requisitos mínimos: 44.1. Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)13. 12 Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998. Magistrados Ponentes Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. 13 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general

consagran principios y directrices. 10 INCLUDEPICTURE "https://acuameunier.com/wp-content/uploads/2014/11/iconteciqnet.png" \ MERGEFORMATINET Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 44.2. Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento. 44.3. Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de formular la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º). 44.4. El artículo 8° señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable”, caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. 44.5. Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo omitido, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace procedente la acción. Por tanto, es improcedente la acción que persigue la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o se

pretenda el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º). 3.2. De la renuencia

45. El inciso segundo del artículo 8° de la Ley 393 de 1997, en concordancia con el numeral 5° del artículo 10 ibídem, estableció como requisito de procedibilidad de esta acción constitucional, que con la demanda el accionante aporte la prueba de haber pedido a la entidad demandada en forma directa y con anterioridad al ejercicio de la acción, el cumplimiento del deber legal o administrativo presuntamente desatendido por aquélla y, que la autoridad requerida se ratifique en el incumplimiento o guarde silencio frente a la solicitud. De esta manera quedará acreditada la renuencia de la respectiva autoridad administrativa y el actor podrá ejercer la acción de cumplimiento.

46. Por lo tanto, la Sala debe estudiar si la parte actora cumplió con su carga de probar que constituyó en renuencia al ADRES y a la Unión Temporal Auditores de Salud, antes de instaurar la demanda.

47. Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad es importante tener en cuenta, como lo ha señalado la Sala, que “el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”14.

14Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, M.P. Mauricio Torres Cuervo. 11 INCLUDEPICTURE "https://acuameunier.com/wp-content/uploads/2014/11/iconteciqnet.png" \ MERGEFORMATINET Calle 12