CE-66001-23-33-000-2019-00832-01(ACU)-2020

Radicado: 66001-23-33-000-2019-00820-01

Demandante: María Alejandra Amaya Aguanche ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / INDEMNIZACIÓN POR ACCIDENTE DE TRÁNSITO – En el que participen vehículos no asegurados con póliza SOAT / RECLAMACIÓN ANTE EL ADRES – En concurrencia con la firma auditora / CONTRATO DE AUDITORÍA / INDEMNIZACIÓN POR ACCIDENTE DE TRÁNSITO - Incumplimiento del término para resolver reclamación por parte de ADRES Se hace necesario precisar que la reclamación de la parte actora se originó de la muerte del señor [J.J.V.V.], como consecuencia de un accidente de tránsito. (…) Lo anterior implica que la ADRES tiene la obligación de tramitar y decidir las reclamaciones, deber que comparte con la firma auditora que se contrate para tal finalidad. (…) En este orden de ideas, advierte la Sala que no puede olvidarse que la obligación contenida en artículo 17 de la Resolución No. 1645 de 2016 y artículo 2.6.1.4.3.12 del Decreto 780 de 2016 en cuanto a concluir los resultados de auditoría en el término de dos meses desde su presentación, recae en la ADRES, que contratará una firma auditora, de conformidad con el parágrafo 2.6.4.3.5.2.1 del Decreto 2265 de 2017, esta facultad no la exime del cumplimiento del mandato normativo. La Sala debe manifestar que en este caso la reclamación que se encuentra sin respuesta fue radicada el 31 de julio de 2019, lo cual no fue rebatido

por las accionadas, por tanto, el término de dos meses para resolverse feneció el 30 de septiembre de 2019, esto en razón de que de conformidad con el artículo 17 de la Resolución No. 1645 de 2016, la auditoria se debe realizar “…dentro de los dos (2) meses siguientes al cierre del periodo de radicación”, mientras que el artículo 14, ejusdem, dispone que “…La fecha de cierre del periodo de radicación para el caso de reclamaciones de primera vez, presentadas por personas jurídicas, será el día quince (15) calendario de cada mes (…) En el caso de reclamaciones presentadas por personas naturales, la fecha de cierre será el último día calendario de cada mes”; por tanto, el mandato es plenamente exigible y se advierte incumplido por parte de ADRES.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá D.C., doce (12) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 66001-23-33-000-2019-00832-01(ACU)

Actor: MARÍA ALEJANDRA AMAYA AGUANCHE

Demandado: ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DE SEGURIDAD

SOCIAL EN SALUD - ADRES Y OTRO

1 INCLUDEPICTURE "https://acuameunier.com/wp-content/uploads/2014/11/iconteciqnet.png" \ MERGEFORMATINET Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Radicado: 66001-23-33-000-2019-00820-01

Demandante: María Alejandra Amaya Aguanche Referencia: CUMPLIMIENTO Temas: Confirma parcialmente – Análisis de la existencia de un mandato imperativo e inobjetable.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala decide las impugnaciones interpuestas por el Representante Legal de la Unión Temporal Auditores de Salud y la parte actora contra la sentencia del 7 de febrero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda que accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó a las entidades accionadas que “...realicen la auditoría integral de la reclamación presentada por la accionante…”.

1. ANTECEDENTES

1. Solicitud de cumplimiento

1. Mediante escrito presentado el 18 de diciembre de 20191, en la Oficina Judicial de Administración Judicial, Seccional Risaralda, la señora María Alejandra Amaya Aguanche, por intermedio de apoderado judicial2, ejerció acción de cumplimiento contra la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social – ADRES y de la Unión Temporal Auditores de Salud, con el fin de obtener el acatamiento de los artículos 2.6.1.4.3.12 del Decreto 0780 de 20163 y 17 de la Resolución No. 1645 de 3 de mayo de 20164, expedida por el Ministerio de

Salud y Protección Social.

2. Pretensiones de la demanda “PRIMERA: Con fundamento en los hechos narrados y las normas que se predican incumplidas, con la demanda se pretende que se declare que la

Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES) y la Unión Temporal Auditores de Salud están incumpliendo la obligación de aplicar el artículo 17 de la resolución 1645 de 2016 y el inciso primero del artículo 2.6.1.4.3.12 del decreto Reglamentario 0780 de 2016 expedidos por el Ministerio de Salud y Protección Social, en consecuencia, que se le ordene a las autoridades renuentes que cumplan el mandato en un término perentorio no superior a 5 días siguientes a la ejecutoria del fallo, de conformidad con el criterio del Consejo de Estado en proceso de radicado No. 66001-23-33000-2015-00438-01 y el más reciente 66’’1-23-33-000-2018-00355-01. 1 Folios 1 al 14 del expediente. 2 La señora María Alejandra Amaya Aguanche, otorgó poder especial, amplio y suficiente al abogado Edgar Mauricio Galvis Lugo, para que la represente en el proceso de la referencia, de conformidad con el folio 15 del expediente. 3 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social”. 4 Por la cual se establece el procedimiento para el trámite de las reclamaciones, con cargo a la Subcuenta del Seguro de Riesgos Catastróficos y Accidentes de Tránsito - ECAT del Fondo de Solidaridad y Garantía - FOSYGA, o quien haga sus veces, y se dictan otras disposiciones 2 INCLUDEPICTURE "https://acuameunier.com/wp-content/uploads/2014/11/iconteciqnet.png" \ MERGEFORMATINET Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 –

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Demandante: María Alejandra Amaya Aguanche SEGUNDA: Que se le ordene a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES) el cumplimiento del deber legal, a fin de concluir de forma inmediata la auditoría integral de la reclamación luego de que fuere radicada el día 31 de julio de 2019 de acuerdo a la guía de la Empresa de mensajería Servientrega con número 9101743384, y se surta su respectiva notificación”5.

3. Hechos probados y/o admitidos

2. La Sala encontró acreditados los siguientes hechos, los cuales son relevantes

para la decisión que se adoptará en el fallo:

3. El señor Junior Javier Vergel Valero falleció el 7 de diciembre 2018, como consecuencia de un accidente de tránsito.

4. El 31 de julio de 2019, por intermedio de apoderado judicial, la señora María Alejandra Amaya Aguanche solicitó ante la Subcuenta ECAT de la Unión Temporal Fosyga la indemnización por la muerte y gastos funerarios por el fallecimiento del señor Junior Javier Vergel Valero, sin que hasta la fecha haya sido resuelta la solicitud.

5. El 3 de diciembre de 2019, el apoderado judicial de la parte accionante solicitó a la ADRES que diera cumplimiento “a lo establecido en el artículo 38º del Decreto 056 de 2015, en el artículo 17º de la Resolución 1645 del 3 de mayo de 2016 y del Artículo 2.6.1.4.3.12 del Decreto 0780 de 2016 expedidos por el Ministerio de

Salud y Protección Social, los cuales prevén un término de dos (2) meses contados a partir de la fecha de cierre del periodo de radicación para realizar la AUDITORÍA INTEGRAL de las reclamaciones presentadas ante la subcuenta ECAT del FOSYGA, debido a que dicho término feneció el día 31 de julio de 2018”6.

4. Actuaciones procesales relevantes 4.1. Admisión de la demanda

6. Mediante auto del 14 de enero de 20207, el magistrado ponente del Tribunal Administrativo de Risaralda, admitió la demanda y ordenó la notificación de los representantes legales de las entidades demandadas –Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social – ADRES, de la Unión Temporal Auditores de Salud y del Ministerio Público. 4.2. Contestación de la demanda 4.2.1. Unión Temporal Auditores de Salud 5 Folio 13 del expediente. 6 Folio 2 del expediente. 7 Folio 24 del expediente.

3 INCLUDEPICTURE "https://acuameunier.com/wp-content/uploads/2014/11/iconteciqnet.png" \ MERGEFORMATINET Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 66001-23-33-000-2019-00820-01

Demandante: María Alejandra Amaya Aguanche

7. El Representante Legal, mediante escrito enviado por correo electrónico del 20 de enero de 20208, manifestó que la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud le impuso, desde el 27 de diciembre de 2019

inhabilidad sobreviniente, ante el incumplimiento del contrato de consultoría 080 de 2018, razón por la cual desde esa fecha está en imposibilidad jurídica de continuar con el objeto contractual acordado.

8. Destacó que este medio de control es improcedente toda vez que las normas que se invocan en la presente acción se desarrollan dentro del marco de un problema estructural descrito en la sentencia T-760 de 2008, que es objeto de seguimiento por parte de la Corte Constitucional; por tanto, la parte actora cuenta con el incidente de desacato. 4.2.2. Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad

Social en Salud – ADRES

9. El Jefe de la oficina asesora jurídica, por correo electrónico del 20 de enero de 20209, solicitó que se negaran las pretensiones de la presente acción, ante la ocurrencia del fenómeno jurídico de mora administrativa justificada.

10. Sostuvo que de conformidad con los artículos 66 de la Ley 1753 de 2015 y 21 del Decreto 1429 de 2016, la ADRES entró en operación como entidad adscrita al Ministerio de Salud y Protección Social, encargada de administrar los recursos del FOSYGA y del Fondo de Salvamento y Garantías para el Sector SaludFONSAET.

11. Señaló que a partir de la entrada en operación de la ADRES, se entiende suprimido el Fondo de Solidaridad y Garantía – FOSYGA.

12. Indicó las etapas que surten las reclamaciones presentadas a cargo de la subcuenta “ECAT del FOSYGA – hoy ADRES”, precisando las denominadas preradicación, radicación, auditoría integral, de comunicación del resultado de auditoría y respuesta al mismo y de pago.

13. Precisó que el 10 de diciembre de 2013 se suscribió el contrato de consultoría 043 de 2013, con la Unión Temporal FOSYGA 2014, el cual estuvo vigente hasta febrero de 2018, en el que el contratista debía “…entregar los resultados de todo aquello que se radique (…) hasta diciembre de 2017”.

14. Como consecuencia de lo anterior, la ADRES suscribió el contrato de Consultoría No. 080 de 2018 con la Unión Temporal Auditores de Salud, razón por la que la terminación de la anterior consultoría y la suscripción del nuevo contrato debe tenerse en cuenta como “mora administrativa justificada”.

15. Indicó que actualmente es imposible presupuestal y contractualmente agotar el proceso de auditoría de la reclamación dentro del plazo de dos (2) meses que señala el demandante, “por la simple razón que no hay una Entidad que pueda adelantar dicho trámite administrativo”. 8 Folios 27 a 32 del expediente. 9 Folios 34 a 41 del expediente.

4 INCLUDEPICTURE "https://acuameunier.com/wp-content/uploads/2014/11/iconteciqnet.png" \ MERGEFORMATINET Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 66001-23-33-000-2019-00820-01

Demandante: María Alejandra Amaya Aguanche

16. Aclaró que a pesar de que la mora administrativa se encuentra plenamente

justificada, ADRES en conjunto con el ente auditor, están elaborando y materializando un cronograma que permite evacuar los atrasos derivados de la terminación del contrato de auditoría anterior.

17. Resaltó que este tipo de acciones, “…están siendo utilizadas indiscriminadamente por dichos asesores jurídicos para evitar someterse al cronograma establecido por la ADRES y Ente Auditor, utilizando los pronunciamientos de las Corporaciones Judiciales para otorgarle un carácter especial a su grupo particular de clientes, por encima de los reclamantes que, a pesar de haber radicados sus reclamaciones previamente, no han contratado sus servicios. Lo anterior constituye una flagrante vulneración al derecho fundamental a la igualdad de dichas personas, y ha obligado a la ADRES y su Auditor a elaborar paquetes especiales derivados de órdenes judiciales, impidiendo materializar de manera efectiva el cronograma establecido, generando más retrasos en las reclamaciones de particulares ajenos a los mencionados abogados”. 4.3. Fallo impugnado

18. En sentencia del 7 de febrero de 202010, el Tribunal Administrativo de Risaralda, accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó a la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social – ADRES y la Unión Temporal de Auditores de Salud que de manera conjunta en el término de treinta días “..realicen la auditoría integral de la reclamación presentada…”.

19. Para arribar a la citada resolutiva, precisó que a través del SOAT se busca cubrir a las víctimas de accidentes de tránsito de los gastos que deben sufragar

por muerte, atención médica, quirúrgica, farmacéutica, hospitalaria e incapacidad, los gastos funerarios y los ocasionados por el transporte de la víctima a las entidades del sector salud, así mismo cuando el accidente sea ocasionado por un vehículo no identificado o no asegurado, los servicios de salud, indemnizaciones y gastos serán cubiertos por el Fosyga; por lo que se hizo necesario reglamentar las condiciones de cobertura, reconocimiento y pago, como la ejecución de recursos y funcionamiento de la subcuenta ECAT como del SOAT, en cuanto a criterios comunes para evitar la duplicidad de amparos.

20. Indicó que en relación con las reclamaciones referidas a la indemnización por muerte y gastos funerarios, quienes se encuentren legitimados en la causa deben diigenciar el formulario denominado FURPEN, junto con los documentos en que se fundamenta la reclamación, siendo posible radicarla en cualquier día del mes, y con cierre del periodo de radicación el último día de cada mes calendario.

21. Respecto a la Unión Temporal Auditores de Salud consideró que era procedente su vinculación a la orden de cumplimiento, toda vez que “…ha fenecido el término de transición de tres (3) meses establecido en el numeral 31 10 Folios 50 a 56 del expediente.

5 INCLUDEPICTURE "https://acuameunier.com/wp-content/uploads/2014/11/iconteciqnet.png" \ MERGEFORMATINET Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 66001-23-33-000-2019-00820-01

Demandante: María Alejandra Amaya Aguanche del capítulo ‘obligaciones específicas’, de la cláusula tercera relativa a los derechos y obligaciones del contratista del contrato de consultoría No. 080 de 2018…”, por lo que contractualmente se encuentra en la obligación de dar continuidad a las auditorías que deban realizarse con ocasión de las reclamaciones realizadas a ADRES con anterioridad a la suscripción del mencionado contrato.

22. Resaltó que la inabilidad declarada por ADRES a la Unión Temporal le impide actuar como proponente en los próximos contratos que pretenda ejecutar con el Estado, pero no le impide seguir con la ejecución del actual contrato celebrado con ADRES, hasta la fecha de su terminación, toda vez que la Unión Temporal no demostró la terminación del contrato 080 de 2018 o la orden de no seguir ejecutando el mismo.

23. Así, advirtió que la ADRES y la Unión Temporal Auditores en Salud, no han dado cumplimiento al artículo 2.6.1.4.3.12 del Decreto 0780 de 2016, el artículo 17 de la Resolución 1645 del 3 de mayo de 2016, ni a las obligaciones contractuales contenidas en el contrato de consultoria No. 080 de 2018, en cuanto no han tramitado la reclamacion radicada el 31 de julio de 2019.

24. El fallo fue notificado a las partes e intervinientes por medios electrónicos el 10 de febrero de 2020, según consta a folio 57 del expediente de cumplimiento.

4.4. Impugnaciones 4.4.1. Unión Temporal Auditores de Salud

25. El representante legal mediante correo electrónico del 13 de febrero de 202011 allegó escrito de impugnación en el que solicitó que la decisión de primera instancia, se revocara para en su lugar negar las pretensiones, indicando que “… Declara que EXISTE EL MECANISMO DEL INCIDENTE DE DESACATO al tenor de la sentencia T-460 de 2008, proferida por la Corte Constitucional, corporación que desde el año 2009 le correspondió definir las alternativas frente al estado de cosas inconstitucional por violación generalizada de derecho a la salud, cuya solución no puede lograrse a través de la acción de cumplimiento. (…) Declara que, la Unión Temporal Auditores de Salud, no puede seguir ejecutando el contrato de consultoría No. 080 de 2018, por encontrarse inmersa en una inhabilidad sobreviniente, la cual le impide seguir realizando el trámite de las auditorías integrales por haber acreditado un incumplimiento parcial del contrato de consultoría antes referido”.

26. Reiteró que la Corte Constitucional mediante la sentencia T-760 de 2008, declaró el estado de cosas inconstitucional debido a la violación generalizada del derecho a la salud que tiene como principal causa las fallas de regulación del Sistema General de Seguridad Social y ordenó el seguimiento de la decisión adoptada en dicha providencia por parte de una Sala Especial que fue creada en 11 Folios 63 a 65 del expediente.

6 INCLUDEPICTURE "https://acuameunier.com/wp-content/uploads/2014/11/iconteciqnet.png" \ MERGEFORMATINET Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 –

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Demandante: María Alejandra Amaya Aguanche el año 2009, a partir del cual se han adoptado diversas decisiones con el propósito de obtener el acatamiento del fallo.

27. Adicionalmente señaló que lo pretendido por la parte actora establece una serie de gastos que devienen necesariamente del pecunio del Sistema General de la Seguridad Social en Salud, al tratarse de dineros púbicos.

28. Por último, sostuvo que se encuentra imposibilitada material y jurídicamente de realizar el trámite de la auditoría a raíz de la declaratoria de inhabilidad que la obliga a hacer la cesión del contrato a un tercero o a renunciar a la ejecución de este. 4.4.2. Parte actora

29. El apoderado judicial, en escrito presentado el 13 de febrero de 202012, solicitó que se revocara parcialmente el fallo de primera instancia, para que se ordene que para el cumplimiento de la sentencia se conceda máximo 10 días hábiles.

30. Sostuvo que de conformidad con el numeral 5º del artículo 21 de la Ley 393 de 1997 el plazo razonable y perentorio que se estableció para el cumplimiento de lo resuelto para este tipo de acciones no debería exceder más de 10 días hábiles contados a partir de la fecha en que quede ejecutoriada la sentencia.

31. Manifestó que ordenar la auditoría integral en un término no superior a 10 días hábiles, como lo había ordenado esta misma Sala en los radicados 2015-0043801, 2016-00907-01 y 2016-00909-01, y seguir otorgándole 30 días a las demandadas para el cumplimiento de la sentencia representaría volver a contabilizar el previsto en la norma cuyo cumplimiento se solicitó, esto es el de 2 meses, desconociéndose el carácter oficioso de la acción de cumplimiento y que las demandadas tienen todas las facultades, herramientas jurídicas, financieras y materiales para realizar las auditorias integrales. Adicionalmente, adujo que el Tribunal y las demandadas en la actualidad, cuentan con todas las herramientas jurídicas y financieras para realizar las auditorías que les presenten, y que actúa “… en representación de los derechos de su hijo menor de edad”.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia

32. Esta Sala es competente para conocer las impugnaciones presentadas contra la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, de conformidad con lo establecido en los artículos 150 y 152 de la Ley 1437 de 2011, y el Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que establece la competencia de la Sección Quinta de la Corporación para conocer de las “apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”.

2. Problemas jurídicos a resolver en la presente acción de cumplimiento 12 Folios 59 a 62 del expediente.

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Demandante: María Alejandra Amaya Aguanche

33. Corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia del 7 de febrero de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda que accedió a las pretensiones de la demanda de cumplimiento respecto de la ADRES y de la Unión Temporal Auditores de Salud, para lo cual se resolverán los siguientes problemas jurídicos: 34. ¿La parte actora cumplió con la constitución en renuencia de la ADRES y de la Unión Temporal Auditores de Salud de conformidad con lo previsto en el artículo 8º de la Ley 393 de 1997?

35. De ser afirmativa la respuesta ¿Hay lugar a ordenar a la parte accionada, el cumplimiento de los artículos 2.6.1.4.3.12 del Decreto 0780 de 2016 y 17 de la Resolución 1645 de 2016, en el sentido de disponer la realización de la auditoría integral de la reclamación presentada por la parte actora?

3. Razones jurídicas de la decisión

36. Para resolver el problema jurídico planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) naturaleza de la acción de cumplimiento; (ii) requisito de procedibilidad; y, (iii) análisis del caso concreto. 3.1. Naturaleza de la acción de cumplimiento

37. La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto

administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos".

38. Colombia es un Estado Social de Derecho y dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, teniendo en cuenta lo anterior y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2° de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas.

39. De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, y ante el inminente incumplimiento la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos.

40. Como lo señaló la Corte Constitucional “el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la

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Demandante: María Alejandra Amaya Aguanche posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter. De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo” 13 (Subraya fuera del texto).

41. Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben acreditar los siguientes requisitos mínimos: 41.1. Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)14. 41.2. Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento. 41.3. Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de formular la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º). 41.4. El artículo 8° señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este

requisito “cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable”, caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. 41.5. Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo omitido, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace procedente la acción. Por tanto, es improcedente la acción que persigue la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o se pretenda el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º). 3.2. De la renuencia

42. El inciso segundo del artículo 8° de la Ley 393 de 1997, en concordancia con el numeral 5° del artículo 10 ibídem, estableció como requisito de procedibilidad de esta acción constitucional, que con la demanda el accionante aporte la prueba de haber pedido a la entidad demandada en forma directa y con anterioridad al ejercicio de la acción, el cumplimiento del deber legal o administrativo presuntamente desatendido por aquélla y, que la autoridad requerida se ratifique en el incumplimiento o guarde silencio frente a la solicitud. De esta manera 13 Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998. Magistrados Ponentes Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. 14 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices.

9 INCLUDEPICTURE "https://acuameunier.com/wp-content/uploads/2014/11/iconteciqnet.png" \ MERGEFORMATINET Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 66001-23-33-000-2019-00820-01

Demandante: María Alejandra Amaya Aguanche quedará acreditada la renuencia de la respectiva autoridad administrativa y el actor podrá ejercer la acción de cumplimiento.

43. Por lo tanto, la Sala debe estudiar si la parte actora cumplió con su carga de probar que constituyó en renuencia al ADRES y a la Unión Temporal Auditores de Salud, antes de instaurar la demanda.

44. Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad es importante tener en cuenta, como lo ha señalado la Sala, que “el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”15.

45. Para cumplir con el requisito de renuencia la parte actora, mediante comunicación remitida por medios electrónicos el 3 de diciembre de 2019, solicitó, dar cumplimiento del deber legal establecido en las normas que invocó como incumplidas con destino a ADRES y a la Unión Temporal Auditores de Salud, sin que hasta la fecha se le haya notificado resultado alguno de la auditoría integral de la reclamación presentada en 2019.

46. En consecuencia, no hay duda que previo a acudir al ejercicio de la presente acción de cumplimiento, la parte accionante agotó en debida forma el requisito de renuencia. 3.3. De la procedencia de la acción de cumplimiento

47. Según lo previsto en el artículo 9° de la Ley 393 de 1997, esta acción no procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento de defensa judicial para hacer efectivo cumplimiento de la norma o acto administrativo, salvo que de no proceder el juez, se cause un perjuicio grave e inminente para el accionante.

48. En el sub judice, la parte actora pretende que se le ordene a la parte accionada, en cumplimiento de los artículos 2.6.1.4.3.12 del Decreto 0780 de 2016 y el 17 de la Resolución 1645 del 3 de mayo de 2016 del Ministerio de Salud y Protección Social, lo que hace la acción procedente, toda vez que no cuenta con otros mecanismos de defensa judicial para solicitar a la entidad cuestionada que se realice la auditoría integral a la reclamación presentada ante la subcuenta

ECAT del FOSYGA.

49. Conviene precisar que la Unión Temporal considera que existe otro mecanismo de defensa judicial, como lo es el incidente de desacato, como consecuencia del seguimiento que la Corte Constitucional realiza a la sentencia T760 de 2008, en la cual se declaró el estado de cosas inconstitucional en el sector salud, advertido por esta Sección en sentencias de 18 de julio16, 14 de noviembre

15Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, M.P. Mauricio Torres Cuervo. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de julio 18 de 2019, expediente 25000-23-41-000-2019-00246-01, M.P. (E) Nubia Margoth Peña Garzón.

10 INCLUDEPICTURE "https://acuameunier.com/wp-content/uploads/2014/11/iconteciqnet.png" \ MERGEFORMATINET Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 –