CE-66001-23-33-000-2020-00036-01(ACU)-2020

Radicado: 66001-23-33-000-2020-00036-01

Demandante Edgar Humberto Rodríguez Cantillo ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO - Accede / INDEMNIZACIÓN POR ACCIDENTE DE TRÁNSITO - En el que participen vehículos no asegurados con póliza SOAT / RECLAMACIÓN ANTE LA ADRES - En concurrencia con la firma auditora / INDEMNIZACIÓN POR ACCIDENTE DE TRÁNSITO - Incumplimiento del término para resolver reclamación [L]a parte actora pretende que se realice la auditoría integral, respecto de la petición de respuesta a glosas por indemnización por la muerte y gastos funerarios a cargo de la subcuenta ECAT, de conformidad con lo establecido en el artículo 24 de la Resolución No. 1645 de 3 de mayo de 2016. Para mayor claridad debe precisarse que la reclamación de la parte actora deviene de la muerte del señor [J.D.R.C] producto de un accidente de tránsito (…) Así las cosas, cuando el automotor involucrado en el accidente no cuenta con SOAT los afectados acuden para el reconocimiento de indemnizaciones a la Subcuenta del Fondo de Solidaridad y Garantía hoy ADRES, como la propia accionada lo manifestó en la contestación de la demanda (…) Entonces, si bien existe obligación legal para la ADRES de recibir, tramitar y decidir las reclamaciones derivadas de “[…] eventos catastróficos de origen natural o de accidente de tránsito en que participen vehículos no identificados o no asegurados con póliza SOAT […]”, lo cierto es que también por mandato legal deberá contratar una firma auditora para llevar a cabo

dichas actuaciones. Lo mencionado no equivale a que la ADRES ya no tenga la obligación de tramitar y decidir las reclamaciones sino que la misma será compartida con la firma auditora que se contrate para tal finalidad (…) Advierte la Sala que de la situación expuesta por ADRES, es claro que el resultado de la reclamación radicada el 31 de octubre de 2019 es de su responsabilidad. Lo anterior permite concluir que la posible cesión del contrato de consultoría es incierta y resulta irrelevante para resolver el presente asunto, particularmente cuando el término para tales efectos está vencido desde hace varios meses y el plazo de seis meses otorgado por la Sala desde comienzos del presente año transcurrió sin que haya reportado resultados concretos en el trámite de la cesión. En efecto, se tiene que en el caso concreto, la reclamación de respuesta a subsanación de glosas que se encuentra sin resolver fue radicada el 31 de octubre de 2019, antes de la inhabilidad impuesta al acontratista, lo cual no fue rebatido, por tanto, el término de dos meses para atenderla feneció el 31 de diciembre de 2019 (…) por tanto, el mandato es plenamente exigible.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 167 / LEY 1753 DE 2015ARTÍCULO 66 / LEY 1753 DE 2015 - ARTÍCULO 73 / DECRETO 0780 DE 2016ARTÍCULO 2.6.4.3.12 / DECRETO 2265 DE 2017 - ARTÍCULO 2.6.4.3.5.2.1 / RESOLUCIÓN 1645 DE 2016 EXPEDIDA POR EL MINISTERIO DE SALUD Y

PROTECCIÓN SOCIAL - ARTÍCULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Bogotá D.C., tres (3) de septiembre de dos mil veinte (2020) 1 INCLUDEPICTURE "https://acuameunier.com/wp-content/uploads/2014/11/iconteciqnet.png" \ MERGEFORMATINET Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 66001-23-33-000-2020-00036-01 Demandante Edgar Humberto Rodríguez Cantillo Radicación número: 66001-23-33-000-2020-00036-01(ACU)

Actor: EDGAR HUMBERTO RODRÍGUEZ CANTILLO

Demandado: ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL (ADRES) Y OTRO Temas: Confirma - Análisis de la existencia de un mandato imperativo e inobjetable.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la impugnación de la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud contra la sentencia de 3 de marzo de 2020, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Risaralda accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES 1.1. La solicitud Por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción desarrollada por la Ley 393 de 1997, el señor Edgar Humberto Rodríguez Cantillo presentó demanda

contra la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud (ADRES) y la Unión Temporal Auditores de Salud en la cual formuló las siguientes pretensiones: “[…] 1. Se declare que la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud –ADRES– y su Firma Auditora, es decir la Unión Temporal Auditores de Salud, está incumpliendo el INCISO 4 DEL ARTÌCULO 24 DE LA RESOLUCIÓN 1645 DE 2016en consecuencia, que se les ordene a las autoridades renuentes que cumplan el mandato en un término perentorio no superior a 5 días siguientes a la ejecutoria del fallo, de conformidad con el Criterio del Consejo de Estado en proceso de radicado No. 66001-23-33-000-2015-00438-01.

2. Que se le ordene a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud –ADRES – y a la Unión Temporal Auditores de Salud; concluir de forma inmediata la NUEVA AUDITORÍA INTEGRAL de la reclamación radicada ante la Subcuenta Ecat del Fosyga, solo sobre los nuevos documentos aportados a la reclamación y se surta su respectiva notificación.

3. Que se le ordene a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES, y a la Unión Temporal Auditores en salud, realizar la auditoría integral de la reclamación radicada ante la Subcuenta Ecat del Fosyga, ajustándose a los decretos, resoluciones, circulares, notas externas y manuales que reglamentan las reclamaciones que se presentan ante la Subcuenta

Ecat del Fosyga. 2 INCLUDEPICTURE "https://acuameunier.com/wp-content/uploads/2014/11/iconteciqnet.png" \ MERGEFORMATINET Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 66001-23-33-000-2020-00036-01 Demandante Edgar Humberto Rodríguez Cantillo

4. Que se le ordene a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad social en Salud – ADRES y a la Unión Temporal Auditores en Salud, en costas y agencias en derecho, de conformidad con el artículo 19 y 21 de la ley 393 de 1997. […]”. (Mayúsculas del texto original). 1.2. Hechos En resumen, el fundamento fáctico de la demanda es el siguiente: 1.2.1. El 11 de agosto de 2018, el señor Jefferson David Rodríguez Cortés sufrió un accidente de tránsito y debido a las heridas causadas falleció. 1.2.2. La parte actora solicitó ante la Subcuenta ECAT del Fosyga la indemnización por la muerte y gastos funerarios por el fallecimiento del señor Jefferson David Rodríguez Cortés. 1.2.3. Surtido el trámite de Auditoría Integral de la reclamación, la misma resultó como no aprobada, razón por la cual la parte actora el 31 de octubre de 2019, presentó escrito con el que buscó subsanar las glosas impuestas de conformidad con las previsiones del artículo 24 de la Resolución 1645 del 3 de mayo de 2016

expedida por el Ministerio de Salud y de la Protección Social. 1.2.4. Refirió que el procedimiento que siguen las reclamaciones presentadas ante la subcuenta ECAT-FOSYGA, para concluir que en su caso la auditoría debió finalizar, lo que no ha sucedido. 1.2.5. El 15 de enero de 2020, la parte demandante solicitó a la ADRES y a la Unión Temporal Auditores de Salud, dar cumplimiento al artículo 24 de la Resolución 1645 del 3 de mayo de 2016. 1.3. Actuaciones procesales relevantes 1.3.1. Admisión de la demanda Con auto de 4 de febrero de 2020, el Tribunal Administrativo de Risaralda admitió la demanda y ordenó correr su traslado a la Unión Temporal Auditores en Salud y la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud (ADRES), para que rindieran los informes correspondientes. En providencia del 13 del mismo mes y año, resolvió sobre las pruebas y decretó oficiosamente que ADRES resolviera un cuestionario sobre los alcances de la inhabilidad que afecta a la Unión Temporal, el trámite de las reclamaciones, la entidad que deberá resolverlas y la nueva firma auditora (ff. 29 y vuelto). Requerimiento que la ADRES atendió según memorial obrante en el sistema SAMAI. 3 INCLUDEPICTURE "https://acuameunier.com/wp-content/uploads/2014/11/iconteciqnet.png" \ MERGEFORMATINET Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Radicado: 66001-23-33-000-2020-00036-01

Demandante Edgar Humberto Rodríguez Cantillo 1.3.2. Contestación de la demanda 1.3.2.1 La Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud, durante el traslado ordenado en el auto que admitió la demanda no presentó contestación. 1.3.2.2. La Unión Temporal Auditores de Salud solicitó negar las pretensiones. Aludió que la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud le impuso, desde el 27 de diciembre de 2019 inhabilidad sobreviniente, ante el incumplimiento del contrato de consultoría 080 de 2018, razón por la cual desde esa fecha está en imposibilidad jurídica de continuar con el objeto contractual acordado. Reveló que actualmente se encuentra inhabilitada y en proceso de cesión del contrato a otro organismo auditor que elabore y materialice un cronograma que permita evacuar los atrasos derivados del contrato de auditoría. Finalmente, insistió en que las normas objeto de la acción se desarrollan dentro del marco de un problema estructural descrito en la sentencia T-760 de 2008, que es objeto de seguimiento por parte de la Corte Constitucional, lo cual hace improcedente la acción por cuanto la parte actora cuenta con el incidente de desacato. 1.3.3. Fallo impugnado En sentencia del 3 de marzo de 2020, el Tribunal Administrativo de Risaralda señaló que según los artículos 22 y 23 de la Resolución 1645 de 2016, se entiende comunicado el resultado de la auditoría cuando se notifica al reclamante,

o un mes después de la publicación del mismo en la página web del FOSYGA. Explicó que a partir de la citada fecha, el interesado dispone de dos meses para subsanar u objetar las glosas impuestas en una única oportunidad, para lo cual debe aportar los documentos que correspondan o sustentar en forma concreta los motivos de la objeción a la glosa. Sostuvo que si el reclamante no da respuesta al resultado de la auditoría integral de la reclamación, se entenderá que la glosa impuesta fue aceptada y en consecuencia adquiere carácter definitivo respecto al estado de no aprobada. Advirtió que la subsanación a la glosa fue radicada el 31 de octubre de 2019 y a pesar de que no obra en el expediente constancia de haber sido presentada dentro de los dos meses previstos para tales efectos, este hecho no fue debatido y transcurrieron más de dos meses desde esa fecha, por lo cual concluyó que ADRES se encuentra en incumplimiento de la disposición invocada por la actora. 4 INCLUDEPICTURE "https://acuameunier.com/wp-content/uploads/2014/11/iconteciqnet.png" \ MERGEFORMATINET Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 66001-23-33-000-2020-00036-01 Demandante Edgar Humberto Rodríguez Cantillo Luego del análisis de los elementos aportados al proceso, destacó que Auditores de Salud cumple los presupuestos necesarios para la declaratoria de inhabilidad sobreviniente contractual y esto le impide el cumplimiento del contrato de

consultoría 080 de 2018 y la imposibilita para la realización de las auditorías integrales, lo cual hace que ADRES no cuente con una firma auditora para brindar respuesta a las reclamaciones y pase a ser la única entidad obligada dentro del proceso, dado que el ciudadano no está en el deber de soportar las consecuencias de la demora en la determinación del nuevo contratista de auditoría, infraestructura, tecnología y talento humano requerido para la ejecución del contrato. En consecuencia, resolvió lo siguiente: “1. ACCEDER A LAS PRETENSIONES de la demanda instaurada por el señor Edgar Humberto Rodríguez Cantillo en contra de la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social –Adres-, disponiendo el cumplimiento del inciso 4º del artículo 24 de la Resolución 1645 de 2016, de conformidad (sic) las razones y parámetros expuestos en la parte motiva del presente proveído.

2. ORDENAR a la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social – Adres que en el término de treinta (30) días contados a partir de la notificación de esta sentencia, realice la auditoría integral de la respuesta a los resultados de auditoría presentada por la parte accionante y le notifique la decisión [...].

(Mayúsculas del texto original). 1.3.4. Impugnación El jefe de la oficina asesora jurídica de la ADRES afirmó que durante la ejecución, la entidad conminó a Auditores de Salud para que cumpliera sus deberes y posteriormente le impuso multas por valor de $2.480 millones e incumplimiento por valor de $5.405 millones por factores como el retraso en la entrega de los resultados de auditoría, la demora en el pago de sus obligaciones con los

trabajadores y la falta de personal. Agregó que debido a las sanciones y al incumplimiento del contrato, la Unión Temporal y las sociedades que la integran aparecen registradas como inhabilitadas en el Registro Único Empresarial y Social y sostuvo que ante esta situación y la imposibilidad jurídica de ejecutar el acuerdo de voluntades, Auditores de Salud solicitó la cesión del 100 por ciento del contrato, por lo cual ADRES está analizando los documentos aportados por el nuevo contratista para validar la capacidad técnica, jurídica y financiera de acuerdo con el pliego de condiciones. Enfatizó que el organismo se encuentra ante un caso de mora administrativa justificada frente a la carga de reclamaciones que llevó a algunos retrasos en la entrega de resultados de la auditoría, como hecho imprevisible e ineludible, a pesar de haber actuado con diligencia y celeridad, prorrogado el contrato de auditoría vigente y celebrado uno nuevo y esto hace que no sea posible agotar el 5 INCLUDEPICTURE "https://acuameunier.com/wp-content/uploads/2014/11/iconteciqnet.png" \ MERGEFORMATINET Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 66001-23-33-000-2020-00036-01 Demandante Edgar Humberto Rodríguez Cantillo procedimiento en el plazo señalado por la actora porque no hay una entidad que pueda adelantar el trámite. Destacó que ADRES está analizando, elaborando y materializando medidas administrativas para solucionar el problema sin comprometer el deber de defender los recursos del sistema de seguridad social en salud y advirtió que la acción está

siendo utilizada indiscriminadamente para evitar someterse al cronograma establecido por la entidad, lo que vulnera el derecho a la igualdad de los demás reclamantes que no acudieron a estos procesos.

2. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sección es competente para resolver la impugnación presentada contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Risaralda, de conformidad con lo dispuesto en los artículos; 3º de la Ley 393 de 19971, 125, 150 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo “CPACA” Ley 1437 de 2011, así como del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta Corporación para conocer de “[…] las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento. […]”. 2.2. Cuestión previa Con fundamento en el artículo 215 de la Constitución Política y la Ley 137 de 1994, mediante el Decreto No. 417 del 17 de marzo de 2020 el Presidente de la República declaró el Estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional por razón de la pandemia existente a nivel mundial relacionada con la propagación a gran escala del COVID-19. Ello trajo como consecuencia, que el Gobierno Nacional ordenara el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas y dictó otras disposiciones2. 1 “ARTICULO 3o. COMPETENCIA. <Ver Notas del Editor> De las acciones dirigidas al cumplimiento de

normas con fuerza material de Ley o Acto Administrativo, conocerán en primera instancia los Jueces Administrativos con competencia en el domicilio del accionante. En segunda instancia será competente el Tribunal Contencioso Administrativo del Departamento al cual pertenezca el Juzgado Administrativo. PARAGRAFO. Las Acciones de Cumplimiento de que conozca el Consejo de Estado, serán resueltas por la sección o subsección de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la cual haga parte el Consejero a quien corresponda en reparto. Su trámite se hará a través de la correspondiente Secretaría. El reparto se efectuará por el Presidente de la Corporación, entre todos los Magistrados que conforman la Sala de lo Contencioso Administrativo, en forma igualitaria. PARAGRAFO TRANSITORIO. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Mientras entran en funcionamiento los Jueces Administrativos, la competencia en primera instancia se radicará en los Tribunales Contenciosos Administrativos y la segunda en el Consejo de Estado tratándose de acciones dirigidas al cumplimiento de un Acto Administrativo.”. 2 El Gobierno Nacional expidió el Decreto legislativo No. 457 del 22 de marzo de 2020, a través del cual impartió instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del coronavirus COVID6 INCLUDEPICTURE "https://acuameunier.com/wp-content/uploads/2014/11/iconteciqnet.png" \ MERGEFORMATINET Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 66001-23-33-000-2020-00036-01 Demandante Edgar Humberto Rodríguez Cantillo

El Consejo Superior de la Judicatura profirió varios Acuerdos3, mediante los cuales ordenó la suspensión de los términos judiciales y se decretaron medidas transitorias para preservar el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, exceptuando el trámite, decisión y notificación de la acción de tutela y los habeas corpus. Posteriormente, por medio del Acuerdo PCSJA20-115674 dispuso en su artículo 1° que a partir del 1° de julio de 2020, se levantara la suspensión de términos judiciales y administrativos en todo el país, razón por la cual, el Consejo de Estado, reanudó el trámite de este tipo de medio de control. Así mismo, conviene precisar que en el marco del mencionado estado de excepción, la ADRES profirió la Resolución No. 2433 del 2 de abril de 2020, “por la cual se suspenden términos en los procesos y trámites administrativos que adelanta la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad en Salud (ADRES) y se dictan otras disposiciones”; no obstante, en el parágrafo 1º del artículo 1º, señaló que “…En ningún caso se interrumpirán las actuaciones administrativas relacionadas con la contratación, incluyendo las etapas precontractuales, contractuales, postcontractuales y los procesos sancionatorios contractuales, ni las tendientes a garantizar el flujo de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, entre otras, las del reconocimiento, liquidación y giro de la UPC, de los servicios y tecnologías no financiadas con UPC, de las de reclamaciones a víctimas de accidentes de tránsito ocasionados

por vehículos no asegurados o no identificados, eventos terroristas y eventos catastróficos y de las prestaciones económicas”. En el artículo 6º ibídem, estableció que el trámite de reconocimiento y pago en materia de reclamaciones de personas naturales, puede presentarse por vía electrónica a los correos enunciados en el artículo 2º de la citada resolución. En este orden de ideas, se advierte que en lo relativo a la realización de la auditoría integral de las reclamaciones, como la que ocupa la atención del presente asunto, continúan en trámite pese a las circunstancias excepcionales que atraviesa el pais. 2.3. Problema jurídico

19. Entre las decisiones adoptadas, se ordenó el aislamiento preventivo obligatorio de todos los habitantes del país. 3 Consejo Superior de la Judicatura, Acuerdos: i) PCSJA20-11517 del 15.3.2020; ii) PCSJA20-11518 del 16.3.2020; iii) PCSJA20-11526 del 22.3.2020; iv) PCSJA20-11532 del 11.4.2020; v) PCSJA2011546 del 25.4.2020; vi) PCSJA20-11549 del 7.5.2020; vii) PCSJA20-11556 del 22.5.2020 y; viii) PCSJA20-11567 del 5.6.2020. 4 “Por medio del cual se adoptan medidas para el levantamiento de los términos judiciales y se dictan otras disposiciones por motivos de salubridad pública y fuerza mayor”

7 INCLUDEPICTURE "https://acuameunier.com/wp-content/uploads/2014/11/iconteciqnet.png" \ MERGEFORMATINET Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 –

Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 66001-23-33-000-2020-00036-01 Demandante Edgar Humberto Rodríguez Cantillo Corresponde a la Sala resolver si confirma, revoca o modifica la decisión adoptada por la citada corporación en la sentencia de 3 de marzo de 2020 que accedió a las pretensiones de la demanda. 2.4. Generalidades de la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento busca la materialización de aquellos mandatos contenidos en las normas de rango legal y en los actos administrativos. Con base en la regulación establecida en el artículo 87 de la Constitución y el desarrollo previsto en la Ley 393 de 1997, dicha posibilidad opera a partir de la orden que imparte el juez de lo contencioso administrativo a la autoridad renuente. Este mecanismo procesal tiene carácter subsidiario, puesto que no procede cuando el demandante tenga a su alcance otro instrumento judicial para lograr la efectividad de la norma legal o del acto que estima incumplidos. Tampoco procede cuando el ejercicio del medio de control pretenda el cumplimiento de normas legales y de actos administrativos que establezcan gastos. De acuerdo con la reiterada jurisprudencia de esta Corporación, la prosperidad de esta acción está sujeta a la observancia de los siguientes presupuestos: (i) que el deber jurídico cuya observancia se exige esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos; (ii) que el mandato, la orden, el deber, la obligatoriedad o la imposición esté contemplada en forma precisa, clara y actual;

(iii) que la norma esté vigente; (iv) que el deber jurídico esté en cabeza del accionado; (v) que se acredite que la autoridad o el particular en ejercicio de funciones públicas fue constituido en renuencia frente al cumplimiento de la norma o acto administrativo cuyo acatamiento pretende la demanda y (vi) que tratándose de actos administrativos no haya otro instrumento judicial para lograr su efectivo cumplimiento, ni persiga el cumplimiento de normas que establezcan gastos. Como consecuencia de lo anterior, y a manera enunciativa por vía de ejemplo, la acción constitucional en estudio no procede para exigir el cumplimiento de obligaciones consagradas en los contratos estatales,5 imponer sanciones,6 hacer efectivo los términos judiciales de los procesos,7 o perseguir indemnizaciones,8 por cuanto, para dichos propósitos, el ordenamiento jurídico establece otros cauces procesales, al tratarse de situaciones administrativas no consolidadas. 2.5. Del agotamiento del requisito de procedibilidad 5 Consejo de Estado, sentencia del 28 de septiembre de 1999, expediente ACU-927. 6 Consejo de Estado, sentencia del 18 de febrero de 1999, expediente ACU-585. 7 Consejo de Estado, sentencia del 3 de diciembre de 1997, expediente ACU-088. 8 Consejo de Estado, sentencia del 1 de octubre de 1998, expediente ACU-403. 8 INCLUDEPICTURE "https://acuameunier.com/wp-content/uploads/2014/11/iconteciqnet.png" \ MERGEFORMATINET Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

www.consejodeestado.gov.co Radicado: 66001-23-33-000-2020-00036-01 Demandante Edgar Humberto Rodríguez Cantillo La procedencia de la acción de cumplimiento se supedita a la constitución en renuencia de la autoridad, que consiste en el reclamo previo y por escrito que debe elevarle el interesado exigiendo atender un mandato legal o consagrado en acto administrativo con citación precisa de éste9 y que ésta se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud. Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad la Sala, ha señalado que “[…] el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento […]”10. Sobre este tema, esta Sección11 ha dicho que: “[…] Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento. Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido

expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma. Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción 9 Sobre el particular esta Sección ha dicho: “La Sala también ha explicado que con el fin de constituir en renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del deber legal o administrativo, para lo cual se deberá precisar la norma o normas en que se consagró su deber inobjetable y, por ende, exigible, pues lo contrario conduce a la improcedencia de la acción por carecer del requisito de renuencia. Como el accionante reclamó de la Superintendencia de Puertos y Transporte el cumplimiento de los artículos 41 del Decreto 101 de 2000; 14 del Decreto 1016 de 2000 y 3, 4 y 10 del Decreto 2741 de 2001, los cuales constan, en su orden, de 4, 14, 4, 6 y 9 numerales, sin indicar con claridad en cuál de ellos se consagra el deber legal que pedía cumplir, en criterio de la Sala, atendiendo la ley y la jurisprudencia que sobre la materia se ha fijado, estima que no se cumplió con el requisito de procedibilidad de la acción, por lo que así se debió declarar por el Tribunal a quo” 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, M.P. Dr. Mauricio Torres Cuervo.

11 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 9 de junio de 2011, expediente 4700123-31-000-2011-00024-01. Magistrada Ponente: Susana Buitrago Valencia. 9 INCLUDEPICTURE "https://acuameunier.com/wp-content/uploads/2014/11/iconteciqnet.png" \ MERGEFORMATINET Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 66001-23-33-000-2020-00036-01 Demandante Edgar Humberto Rodríguez Cantillo prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado. Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos12 […]” (Negrillas fuera de texto). En efecto, el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 establece lo siguiente: “[…] Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no

contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud […]”. Por otra parte, para dar por satisfecho este requisito no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa de que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo pretendido es el cumplimiento de un deber legal o administrativo y que, de este, pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención. 12 Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp. ACU-200300724, M.P.: Darío Quiñones Pinilla. 10 INCLUDEPICTURE "https://acuameunier.com/wp-content/uploads/2014/11/iconteciqnet.png" \ MERGEFORMATINET Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 66001-23-33-000-2020-00036-01 Demandante Edgar Humberto Rodríguez Cantillo En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrado el requisito de procedibilidad cuando la petición “[…] tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia […]”.13 La parte actora, con la demanda dio cuenta14 que remitió solicitud de cumplimiento del deber legal establecido en las normas que pidió hacer cumplir con destino a ADRES y a la Unión Temporal Auditores de Salud, sin que hasta la fecha se le

haya notificado resultado de la auditoría integral de la reclamación presentada en 2019. De acuerdo con lo anterior, no