CE-66001-23-33-000-2020-00438-01(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA

EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO

ADMINISTRATIVO / ACCIÓN DE TUTELA COMO MECANISMO TRANSITORIO PARA EVITAR PERJUICIO IRREMEDIABLE / TRASLADO DEL EMPLEADO DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – Pretensión dirigida a dejar sin efectos de manera definitiva el acto es improcedente / AMPARO COMO MECANISMO TRANSITORIO A EFECTOS DE EVITAR UN PERJUICIO IRREMEDIABLE / ELEMENTOS DEL PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inminente y grave, urgente, e impostergable / PERJUICIO IRREMEDIABLE – Acreditado / TRASLADO DEL EMPLEADO DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – Suspensión de efectos / AFECTACIÓN DEL DERECHO A LA

SALUD / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SALUD

[L]a Sala parte de la base de que la orden de traslado estaría justificada per se, en la mejora del servicio, pero la misma, vistos los fundamentos fácticos del escrito de amparo, no consultó el estado de salud del señor [J.F.T.C.], tal y como lo exige la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En ese sentido, se encuentra que los argumentos esgrimidos en la solicitud de amparo tienen vocación de prosperidad en lo que atañe al derecho a la salud, pero de manera transitoria, conforme pasará a exponerse. (…) la pretensión principal dirigida a que se conceda la tutela en el sentido de que se deje sin efectos de manera definitiva la Resolución No. 1647 del

13 de agosto de 2020, se avista improcedente. Esto se debe a que, por medio de este procedimiento breve y sumario, no se puede establecer si efectivamente el acto administrativo enjuiciado incumple con alguno de sus elementos de existencia y validez, ya sea porque, entre otras, su justificación no es real, no cumplió con algún procedimiento o faltó a alguna norma. (…) Sin embargo, no pasa lo mismo con la pretensión secundaria que se arguye en el escrito tutelar, en el sentido de que se conceda el amparo como mecanismo transitorio a efectos de evitar un perjuicio irremediable. Así, a partir del material probatorio obrante, la Sala analizará si están presentes los requisitos del perjuicio irremediable, que harían necesaria la intervención ex ante del juez constitucional, a efectos de suspender la resolución de traslado, mientras el juez natural evalúa su legalidad. (…) En el caso sub judice, el perjuicio irremediable es inminente. Se concreta evidentemente en los efectos negativos que la orden de traslado puede tener en la salud del señor [J.F.T.C.] Ciertamente la amenaza es actual. Ello se evidencia de lo consignado en la historia clínica de aquel, de donde se advierten los dictámenes, procedimientos y tratamientos médicos específicos ordenados para su estabilidad y mejoría, los cuales se vienen proveyendo desde hace varios años, de manera permanente y continua por parte de su E.P.S. S.O.S. en la ciudad de Pereira, para tratar las patologías de tumor maligno de riñón. Además, conforme con lo manifestado por el Grupo de Talento Humano de la Subdirección Regional de

Apoyo Centro Sur – Caquetá , no se puede desconocer que la referida E.P.S. a la que está afiliado el actor, no existe en Florencia. Lo cual acentúa la referida amenaza a su salud y vida, ante el eventual traslado. Si bien no desconoce la Sala las obligaciones que tienen las promotoras y prestadoras del servicio de salud frente a sus usuarios, ni tampoco el mecanismo de la portabilidad, no es menos cierto que la continuidad del tratamiento es indispensable para la recuperación del paciente, máxime si se trata de patologías catrastóficas, que requieren de exámenes particulares y galenos especializados para su valoración y control. La gravedad del perjuicio de igual manera está sumariamente acreditada, pues el diagnóstico del que ha sido sujeto pasivo el actor es delicado. Así dan cuenta los análisis e intervenciones que se le han practicado, incluída la cirugía de extirpación de riñón. Ello, sin olvidar que, a sus 58 años de edad, el desgaste físico y vital es mayor. Nótese, además, cómo los controles son permanentes, teniendo el tutelante cita casi cada tres meses con el urólogo y cada semana con el especialista en medicina biológica; el cual refiere también que el paciente es de riñón único y que debe continuar las terapias del tratamiento bioregulador iniciado en septiembre de 2019, razón por la cual recomienda que su domicilio “se[a] cercano”. La urgencia también está acreditada, sobre la base de que se deben adoptar medidas de manera inmediata para conjurar la amenaza que se cierne sobre la salud del actor, por cuenta de la orden misma de traslado. La intervención

del juez de tutela se torna entonces impostergable a efectos de proteger su derecho fundamental a la salud, pues si bien es cierto que el peticionario puede agotar los medios ordinarios de defensa, los mismos, por el tiempo en el que se resolverían de manera definitiva, lo someterían a una espera que podría tener consecuencias delicadas, tal como se acaba de exponer. Como se ve, están reunidos los requisitos del perjuicio irremediable, en relación con las pretensiones dirigidas en contra de la Fiscalía General de la Nación, en lo que respecta al derecho a la salud del solicitante. Frente a los otros derechos invocados, no apercibe la Sala, de manera clara, que el traslado los afecte per se, pues la línea argumentativa del amparo, principalmente, gira en torno a las patologías que el accionante y su compañera padecen, y al arraigo con la ciudad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES

Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 66001-23-33-000-2020-00438-01(AC)

Actor: JOSÉ FERNANDO TOVAR CASTRILLÓN Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Asunto: Acción de tutela – Segunda instancia Tema: Acción de tutela en contra de acto administrativo de traslado en la Fiscalía General de la Nación. Subtema 1: Naturaleza de la acción de tutela. Subtema 2: Marco legal y

jurisprudencial para el traslado de funcionarios de la Fiscalía General de la Nación. Subtema 3: Procedibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos de traslado de personal. Sentencia: Modificar el fallo de primera instancia para, en su lugar, tutelar el derecho a la salud de manera transitoria. La Sala procede a decidir el recurso de impugnación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación en contra del fallo de tutela proferido el 15 de septiembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Risaralda. I.- ANTECEDENTES 1.- La solicitud de tutela El 02 de septiembre de 2020, el señor José Fernando Tovar Castrillón, por medio de apoderado1, interpuso acción de tutela en procura de la protección de sus derechos fundamentales “al debido proceso, salud, dignidad humana, trabajo en condiciones dignas, unidad familiar, estabilidad laboral reforzada por condiciones especiales de salud y los demás que se le han trasgredido”2, que considera vulnerados por la Fiscalía General de la Nación, al ordenar su traslado desde la Subdirección Regional de Apoyo Eje Cafetero – Risaralda, a la Centro Sur – Caquetá, por medio de la Resolución No. 1647 del 13 de agosto de 2020. 1.1.- Hechos 1.1.1.- El actor se vinculó en provisionalidad al ente investigador en el cargo de Profesional Universitario II, a través del Acta No. 1191 del 05 de noviembre de 2008. 1.1.2.- Luego, a raíz del concurso público de méritos para proveer cargos en el área administrativa y financiera de la institución, adelantado por las Convocatorias

No. 001 a 015 del año 2008, de acuerdo con los resultados publicados en el año 2015, indica que conformó la lista de elegibles. 1.1.3.- Posteriormente, señala que fue nombrado en propiedad y, también, inscrito en el Registro Público de Carrera de la Fiscalía, mediante la Resolución No. 0025 del 29 de abril de 2020. 1.1.4.- Resalta que en sus años de vinculación su desempeño ha sido distinguido como sobresaliente y que para el efecto en el año 2017 obtuvo una nota de calificación de 100 puntos; en el 2018 de 95.80; en el 2019 nuevamente de 100; y en la calificación semestral del año 2020 de 99.33. 1 El poder obra a folio 15 del documento de certificado 02EE497499CBAF20 2A2EECABD586A382 C924010AFF6E16D4 CE17F259337F7073, en el expediente digital de tutela. 2 Folio 5 ibidem. 1.1.5.- Finalmente, sostiene que el 1º de septiembre de 2020 fue notificado de la Resolución No. 1647 de la Dirección Ejecutiva de la Fiscalía General de la Nación, por medio de la cual se ordenó su traslado a la Subdirección Regional de Apoyo Centro – Sur Caquetá, por estrictas necesidades del servicio que, en su sentir, no fueron justificadas, ni mucho menos consultadas con él; por lo que el acto resulta intempestivo y arbitrario. 1.2.- Fundamentos de la acción de tutela El accionante manifestó que la Fiscalía General de la Nación, según jurisprudencia que cita de la Corte Constitucional, vulnera sus derechos fundamentales, por las

siguientes razones: 1.2.1.- Desconoce su situación familiar y el arraigo que tienen en la ciudad de Pereira, pues junto con su compañera y sus tres hijos residen desde hace más de 20 años en esa urbe. Lugar donde se han desempeñado laboralmente y tienen su entorno social, conforme se puede igualmente advertir de los 12 años que su pareja lleva trabajando en Comfamiliar – Risaralda, del certificado de libertad y tradición que comprueba que en el año 2000 adquirió un inmueble en la municipalidad, así como de las declaraciones extrajuicio aportadas. 1.2.2.- No tiene en cuenta su estado de salud ni el de su núcleo familiar, en tanto él y su compañera tienen especiales y graves patologías desde hace varios años, las cuales han sido tratadas de manera integral y sin problemas por parte de su EPS Servicio Occidental de Salud (S.O.S.). En cuanto a su caso particular, indicó que es tratado por un «“TUMOR MALIGNO DEL RIÑÓN”»3, luego de que el 19 de diciembre de 2015 se le detectara una masa tumoral que llegaba hasta el hígado. Añadió que a partir de ese momento se le ordenaron controles trimestrales para realizar seguimiento a esos dos órganos, a los quistes del riñón izquierdo y a la función renal, pero que, en el año 2016, los galenos concluyeron que debían ser permanentes y realizados por especialistas en urología oncológica. Por último, destacó que, adicionalmente, desde septiembre de 2019 se encuentra en tratamiento bioregulador, que incluye 3 Folio 9 del documento de certificado 02EE497499CBAF20 2A2EECABD586A382 C924010AFF6E

16D4 CE17F259337F7073, en el expediente digital de tutela. terapias con sueros y tienen una periodicidad semanal, lo que no puede interrumpirse por ser paciente de riñón único. En lo que atañe a su pareja, afirmó que padece de «“LEUCEMIA MIELOIDE CRÓNICA” diagnóstico confirmado repetido»4 y que es atendida por la especialidad de hemato oncología, también de manera permanente. Adicional a lo anterior, aseveró que en la ciudad de Florencia su EPS no tiene cobertura, tal como lo informó el Grupo de Talento Humano de la Seccional del Caquetá. Ello, según sostuvo, implicaría adelantar trámites de portabilidad que causarían un tropiezo administrativo inmenso, máxime cuando es posible que allí tampoco “ejerzan los especialistas que [se] requieren, es decir, urólogo oncológico y hemato oncólogo.”5. 1.2.3.- Pasa por alto el tiempo trabajado, es decir, su antigüedad y condiciones contractuales que tiene desde el año 2008 que ingresó en la dependencia de Risaralda. Por ello, resalta que “[t]al situación genera en él y en su núcleo familiar un arraigo en la ciudad de Pereira, Risaralda por la estabilidad no solo del titular, sino también del resto de la familia […que] se ven afectadas por una decisión intempestiva e injustificada”6. 1.2.4.- Ignora su buen comportamiento y alto rendimiento en la entidad, donde se le ha calificado de manera sobresaliente según sus evaluadores, “por lo que la medida de traslado se torna injustificada y arbitraria”7.

1.3.- Pretensiones de la acción de tutela 1.3.1La parte accionante solicitó como pretensiones principales: (i) tutelar sus derechos invocados; (ii) conminar de inmediato a la Fiscalía General de la Nación a cancelar de manera definitiva la orden de traslado; y (iii) prevenir a la entidad para que en lo sucesivo se abstenga de incurrir en cualquier otro acto discriminatorio en su contra. 1.3.2.- A su vez, como pretensión subsidiaria pidió: 4 Ibidem. 5 Folio 10 ibidem. 6 Folio 11 del documento de certificado 02EE497499CBAF20 2A2EECABD586A382 C924010AFF6 E16D4 CE17F259337F7073, en el expediente digital de tutela. 7 Folio 12 ibidem. “Se conceda el amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, ordenando la suspensión de los efectos del traslado durante el término que la autoridad judicial utilice para decidir el eventual medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativo, que se ejercerá en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela. Lo anterior, teniendo como fundamento el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991”8. 2.- Trámite procesal del amparo constitucional en primera instancia y fundamentos de la oposición 2.1.- Por auto del 03 de septiembre de 2020, el Tribunal Administrativo de Risaralda decretó la suspensión provisional de la Resolución No. 1647 del 13 de

agosto de 2020, por medio de la cual se ordenó el traslado del accionante, hasta tanto se decidiera la acción constitucional. También, admitió la solicitud de amparo y ordenó notificar a la actora, a la accionada y al Ministerio Público. 2.2.- La Fiscalía General de la Nación solicitó declarar la improcedencia de la acción tuitiva, en tanto el actor cuenta con los medios ordinarios de defensa ante la jurisdicción contencioso administrativa, como la nulidad y el restablecimiento del derecho. Agregó que tampoco se ha vulnerado derecho fundamental alguno, pues (i) su planta de personal es global y flexible para poder atender las cambiantes necesidades del servicio de justicia, lo cual es de conocimiento del accionante; (ii) la orden de traslado contenida en la Resolución No. 1647 obedeció a la facultad discrecional de la entidad, contenida en el numeral 16 del artículo 4º del Decreto Ley 16 de 2014, en pro de la garantía del interés general, dada la ardua tarea de consolidación territorial que devino de la firma del Acuerdo Final; (iii) se tuvieron en cuenta sus condiciones particulares, como la capacidad y experticia en sus labores, sin encontrar condición especial alguna que imposibilitara la prestación de sus servicios en la subdirección de destino; (iv) si bien el movimiento de personal genera cambios en la vida personal y familiar, estos son tolerables en el contexto del interés general y la prestación del servicio a nivel nacional de la entidad; (v) corresponde a las EPS garantizar la atención permanente de salud en todo el territorio colombiano de sus usuarios, para lo cual se ha dispuesto la portabilidad de servicios, de modo que haya continuidad en los tratamientos y atenciones; y

8 Folio 6 ibidem. (vi) conforme a la certificación de evaluación médica emitida por el Departamento de Bienestar y Salud Ocupacional de la entidad, se pudo establecer que las patologías expuestas pueden ser objeto de control a través de distintos medios dispuestos por ley y el sistema de seguridad social, como la telemedicina. 2.3.- El Ministerio Público guardó silencio. 3.- Fallo de tutela de primera instancia 3.1.- El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia del 15 de septiembre de 20209, tuteló los derechos fundamentales alegados por el accionante y, en consecuencia, dejó sin efectos la Resolución No. 1647 del 13 de agosto de 2020. Lo anterior, con base en los siguientes argumentos: 3.1.1.- Sostuvo que del material probatorio aportado resulta clara la condición de vulnerabilidad por razones de salud del libelista y su compañera, en atención a las patologías que los aquejan, por lo que ante un eventual traslado se pueden poner en peligro sus vidas, máxime ante la falta de cobertura por parte de su EPS en la ciudad de destino. Agregó que la portabilidad a otra entidad de salud “implicaría un proceso administrativo que, ante las preexistencias anotadas, no se garantiza exitoso”10, pues durante dicho lapso, de darse el traslado, no tendría continuidad en los tratamientos y atención médica que se observa periódica. 3.1.2.- Adujo que la situación de movimiento administrativo laboral que recaería sobre el actor, también podría conllevar una afectación de su núcleo familiar, sumado a las circunstancias particulares de salud; todo lo cual debía ser tenido en

cuenta por la entidad accionada al ejercer el ius variandi. 3.1.3.- Anotó que: “la finalidad del amparo constitucional deprecado se acompasa con el espíritu de la acción de tutela comoquiera que, si bien el actor cuenta con otro mecanismo para ejercer el control judicial sobre el acto administrativo que dispuso el traslado, lo cierto es que el mismo podría tornarse ineficaz y derivarse de ello la materialización de un perjuicio irremediable e inminente, 9 El fallo de tutela de primera instancia obra en el documento de certificado 86E1053FDA276716 50 D28D7AB5BC65FC BF5741AB34475309 EC6D750878193FDC, en el expediente digital de tutela. 10 Folios 18 y 19 del documento de certificado 86E1053FDA276716 50D28D7AB5BC65FC BF5741 AB34475309 EC6D750878193FDC, en el expediente digital de tutela. que a todas luces amerita la intervención oportuna por parte del juez de tutela”11. 4.- Razones de la impugnación 4.1.- En contra de la decisión antes aludida, el ente investigador presentó escrito de impugnación en el cual reiteró los argumentos expuestos en la primera instancia. Además, alegó que existe una clara incongruencia en el fallo del a quo cuando afirmó que el procedimiento establecido para la portabilidad de servicios de salud no es útil o aplicable al caso concreto, sin prever que ese fue el objeto del legislador al momento de su creación, es decir, garantizar la continuidad en la prestación de ese servicio y la responsabilidad de las EPS frente a dicho compromiso.

4.2.- Agregó que el accionante y su pareja, al estar afiliados al Sistema de Seguridad Social en Salud, en atención a la vinculación legal y reglamentaria, tienen garantizados los aportes y, por ende, las prestaciones económicas y asistenciales propias de este. De ahí que los tratamientos médicos que estén adelantando con su EPS deban mantenerse en el nuevo lugar, ya sea a través de las redes de atención o mediante acuerdos específicos con la red prestadora o, incluso, por medio de otra entidad que sí opere en donde ellos no lo hagan, tal como lo ordena el Decreto 780 de 2016, so pena de las sanciones correspondientes. 4.3.- También, precisó que el acto administrativo de traslado no debe contener todo el análisis efectuado, sino que basta solamente con plasmar de manera concreta el motivo de aquel, siendo en este caso las necesidades del servicio. Ello, en tanto revisada la hoja de vida del peticionario se observó que es economista y tiene una especialización en proyectos de desarrollo, situación que en conjunto con las labores desempeñadas y su experiencia en el área administrativa, hizo necesario su paso a la seccional del Caquetá, con el fin de que pueda hacerse cargo de los temas financieros y el manejo de los bienes en la dependencia que requieren una gran responsabilidad y la asignación del personal idóneo. 4.4.- Por último, destacó que el movimiento de personal puede ocasionar incomodidades en la ponderación de las necesidades del servicio y las situaciones 11 Folio 20 ibidem. particulares de los empleados, pero que en el sub examine estos son tolerables, en la medida que no supone una ruptura definitiva de su núcleo familiar, ni una

afectación a su derecho a la salud, todo lo cual fue debidamente valorado por la entidad. 5.- Trámite procesal del amparo constitucional en segunda instancia Mediante providencia del 09 de diciembre de 2020, se ordenó la remisión del expediente a este despacho, luego de que el proyecto de decisión presentado por parte del Consejero Guillermo Sánchez Luque al estudio de la Sala, en la sesión del 23 de noviembre de 2020, fuera derrotado. II.- CONSIDERACIONES 1.- Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada en contra del fallo de tutela proferido el 15 de septiembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que resolvió la acción de amparo presentada por José Fernando Tovar Castrillón en contra de la Fiscalía General de la Nación; de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Acuerdo No. 080 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.- Problema jurídico 2.1.- Corresponde a la Sala determinar si la Fiscalía General de la Nación al expedir la Resolución No. 1647 del 13 de agosto de 2020, por medio de la cual ordenó el traslado del señor José Fernando Tovar Castrillón de la Subdirección Regional de Apoyo Eje Cafetero a la Subdirección Regional de Apoyo del Caquetá, incurrió en una amenaza o vulneración de derechos fundamentales. 2.2.- Para resolver este problema se reiterarán las disposiciones sobre la naturaleza de la acción de tutela, el marco legal y jurisprudencial para el traslado

de funcionarios en la Fiscalía General de la Nación y la procedibilidad de la acción frente a este tipo de actos administrativos. Por último, se solventará el caso concreto. 3.- Naturaleza de la acción de tutela 3.1.- La acción de tutela, contemplada en el artículo 86 de la Constitución, faculta a toda persona para reclamar ante cualquier juez, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, dentro de un plazo razonable, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que así se autoriza. 3.2.- Conforme con la disposición referida, así como con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, la acción constitucional es un mecanismo subsidiario que solo procede cuando el afectado no cuente con otro medio de defensa judicial para la protección de sus derechos fundamentales. Tal situación, en todo caso, se rige bajo el presupuesto general de que excepcionalmente procede la solicitud de amparo cuando (i) el mecanismo disponible no salvaguarda de manera eficaz el derecho fundamental o este es inidóneo, por no ofrecer una solución integral y no resolver el conflicto en toda su dimensión12. Así también, cuando (ii) el tutelante se encuentra ante la presencia de un perjuicio irremediable13. De haber lugar al amparo, en el primero de los casos la orden de protección sería definitiva y, en el segundo, sería transitoria hasta el momento en que la autoridad judicial competente decida el conflicto planteado, de conformidad con lo prescrito

en el artículo 8º del Decreto 2591 de 1991. 4.- Marco legal y jurisprudencial para el traslado de funcionarios de la Fiscalía General de la Nación 4.1.- Según lo establecido en las Leyes 270 de 1996 y 984 de 2008, así como en los Decretos Leyes 016, 018 y 021 de 2014, el Fiscal General de la Nación tiene la potestad de modificar la ubicación territorial de los funcionarios de la entidad por necesidades del servicio. 12 Corte Constitucional, sentencia T-471 de 2017. 13 Se tiene como perjuicio irremediable, aquel que reúne los presupuestos de gravedad, inminencia e impostergabilidad de la medida para proteger el derecho. Corte Constitucional, sentencia T-1062 de 2010. 4.2.- En efecto, bajo este marco legal, la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa, ha reconocido que el ente investigador cuenta con una planta de personal global y flexible en razón a las funciones que tiene asignadas y debe ejercer en todo el territorio nacional, por lo que el ius variandi14 del que dispone guarda un margen de discrecionalidad más amplio para reformar las condiciones de trabajo de sus funcionarios, en la medida en que debe privilegiar el cumplimiento de la misión institucional sobre los intereses particulares de los afectados. 4.3.- No obstante, también se ha reiterado que tal facultad no es absoluta ni arbitraria, en tanto debe ejercerse de forma objetiva en pro de la salvaguarda del interés general y preservando los derechos mínimos del trabajador15. Por ello, para variar las condiciones de tiempo, modo y lugar en las que un empleado presta sus

servicios, como acontece a la hora de ordenar un traslado, debe tener en cuenta: “i) que se realice respecto de un cargo de la misma categoría y con funciones afines; b) que se atiendan las consecuencias que puede producir para la salud del funcionario; y c) que, en circunstancias especiales, se tengan en cuenta los efectos que la reubicación del funcionario puede tener sobre el entorno del mismo”16. 5.- Procedibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos de traslado de personal 5.1.- En punto de lo anterior, el Tribunal Constitucional ha sostenido que cuando se reclama la protección de derechos fundamentales que se denuncian vulnerados a causa de una decisión de traslado, desplegada en ejercicio del ius variandi, la acción constitucional, prima facie, se avista improcedente. 14 La Corte Constitucional ha expresado que “es una de las manifestaciones del poder de subordina ción que ejerce el empleador sobre sus empleados, y se concreta en la facultad de variar las condi ciones en que se realiza la prestación personal del servicio, es decir, la potestad de modificar el mo do, el lugar, la cantidad o el tiempo de trabajo”. Sentencia T-338 de 2013. 15 En la sentencia T-965 de 2000 se sostuvo que: “[…] la Fiscalía General de la Nación […] en ejercicio de la mencionada atribución discrecional, puede decidir la reubicación territorial de sus funcionarios, dentro de una orientación razonable que persiga una mejor prestación del servicio y que no implique desmejorar las condiciones laborales del servidor público. En otras palabras, la facultad discrecional de la administración para realizar dichos traslados no puede utilizarse en

forma arbitraria y, por consiguiente, debe orientarse, en todo caso, a una mejor prestación del servicio y respetar los derechos adquiridos y las condiciones laborales de la persona trasladada”. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencias del 31 de agosto de 2017 y 1º de junio de 2020, en su orden, radicados Nos. 25000-23-42-000-201701570-01 y 11001-23-33-000-2020-00025-01(AC), C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés y C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio (E1). También, ver Corte Constitucional, sentencia T-565 de 2014. 5.2.- Ello es así en tanto el ordenamiento jurídico dispone de los mecanismos ordinarios a través de los cuales el afectado con la decisión puede controvertir tales actos, como lo son los medios de control de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho; en los que también proceden medidas cautelares17. 5.3.- Sin embargo, la misma Corte ha reconocido que de forma excepcional la acción de tutela es el mecanismo judicial procedente para controvertir decisiones relacionadas con la reubicación de trabajadores del Estado18. En orden de lo expuesto, ha dispuesto que el amparo es procedente para revocar una orden de traslado siempre y cuando se satisfaga lo siguiente: (I) que el traslado sea arbitrario, en tanto: (i) no obedece a criterios objetivos de necesidad del servicio, o (ii) no consulte situaciones subjetivas del trabajador que resultaban absolutamente relevantes para la decisión, o (iii) implique una clara desmejora en las condiciones de trabajo, y (II) que el traslado afecte de forma clara, grave y

directa los derechos fundamentales del accionante y su núcleo familiar19. 6.- Análisis del caso concreto 6.1.- En el sub examine el accionante persigue la protección de sus derechos fundamentales “al debido proceso, salud, dignidad humana, trabajo en condiciones dignas, unidad familiar, estabilidad laboral reforzada por condiciones especiales de salud y los demás que se le han trasgredido”20, toda vez que, en su sentir, estos fueron vulnerados por la autoridad accionada al expedir la Resolución No. 1647 del 13 de agosto de 2020, que ordenó su traslado por supuestas necesidades del servicio, las cuales, considera, no fueron justificadas ni mucho menos consultadas con él, e ignoraron su arraigo y el de su familia en la ciudad de Pereira, así como su condición de salud y la de su pareja. Con base en ello, concluyó que la orden resulta intempestiva y arbitraria. 17 Corresponde al juez natural “a la hora de decidir las medidas cautelares que le sean solicitadas dentro del trámite de un proceso ordinario, garantizar los principios que rigen a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo: los derechos de las personas -sean estos de carácter fundamental o legaly la preservación del orden jurídico, como lo estipula el artículo 103 de la Ley 1437 de 2011.”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 23 de junio de 2016, radicado No. 66001-23-33-000-2016-00126-01 (AC), C.P. Alberto Yepes Barreiro.

18 En este sentido, se pueden consultar las siguientes sentencias: T-016 de 1995, T-715 de 1996, SU-559 de 1997, T-288 de 1998, T-503 de 1999, T-355 de 2000, T-346 de 2001, T-468 de 2002, T1156 de 2004, T-796 de 2005, T-682 y T-210 de 2014. 19 Sentencia T-528 de 2017. 20 Folio 5 ibidem. 6.2.- Por su parte, la Fiscalía General de la Nación sostiene que tal disposición obedece a las necesidades del servicio para fortalecer la seccional del Caquetá, atendiendo el perfil idóneo del funcionario y conforme al marco legal y reglamentario pertinente. Además, que si bien el traslado puede causar inconformidades, estas resultan tolerables, máxime si se tiene en cuenta que la EPS debe garantizar los servicios de salud a sus usuarios y los tratamientos pueden continuarse por telemedicina. Por