CE-66001-23-33-000-2021-00090-01(AC)

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / CONFIGURACIÓN DE TEMERIDAD - Por abuso del derecho / ACTUAR DOLOSO DEL PETICIONARIO En el presente caso se puede establecer que la presentación de la tutela ante el Tribunal Administrativo de Risaralda -9 de abril de 2021y, anteriormente, ante esa corporación -4 de marzo de 2021obedece a “una actuación dolosa y de mala fe” del [accionante] con la que persigue evitar que esta jurisdicción tramite el proceso que en uso de la acción popular impetró contra la Empresa Colombiana de Telecomunicaciones, S. A., E. S. P., pues es su interés que esta curse ante el Juzgado Primero Civil del Circuito de Santa Rosa de Cabal (Risaralda), despacho al que se repartió la demanda que presentó ante la jurisdicción ordinaria. Así las cosas, existe multiplicidad de solicitudes de protección constitucional y, al efecto, se puede considerar que la actuación del accionante denota un “propósito desleal de obtener la satisfacción del interés individual a toda costa, [que deja] al descubierto el abuso del derecho porque deliberadamente y sin tener razón, de mala fe” instauró la acción, por tanto, se puede tener configurada en este caso la temeridad, como lo decidió la primera instancia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., seis (6) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 66001-23-33-000-2021-00090-01(AC)

Actor: UNER AUGUSTO BECERRA LARGO

Demandado: JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PEREIRA Decide la Sala la impugnación que formula la parte demandante contra la sentencia del 23 de abril de 2021, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Risaralda rechazó por improcedente la solicitud de amparo e impuso condena en costas.

1. Antecedentes 1.1. La solicitud de tutela El señor Uner Augusto Becerra Largo promueve acción de tutela contra el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Pereira al que le atribuye la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia.

1.2. Pretensiones El accionante formula las siguientes súplicas: [S]e ordene inmeditamente (sic) q el tutelado devuelva mi acción sin alguna dilación ante el juez civil cto de Santa Rosa de cabal rda (sic). [S]e valore los documentos que aporto de la constitución de la acción y un excelente pronunciamiento de una genial juez administrativa del mismo circuito de Pereira rda. (sic) 1.3. Hechos de la solicitud El accionante señala como hechos lo siguiente: El tutelado cree poder tramitar mi acción popular contra [C]olombia [T]elecomunicasiones (sic) esp, pese a ser una entidad de capital mayoritariamente PRIVADO, desconociendo que la jurisdicción pertinente es la ORDINARIA y no l (sic) administrativa. 1.4. Fundamentos jurídicos El accionante alega que la autoridad demandada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia.

1.5. Actuación procesal La acción de tutela se admitió mediante auto del 13 de abril de 2021, que se ordenó notificar al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Pereira, como demandado, para que dentro del término de dos días, y en uso de su derecho de defensa, rindiera el respectivo informe. 1.6. Intervenciones Del Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Pereira. El juez Carlos Alberto Cardona Toro dio contestación a la demanda en los siguientes términos: i) La actuación dentro de la acción popular con radicación 66001 33 33 003 2021 00040 00 interpuesta contra Colombia Telecomunicaciones, S. A., E. S. P., obra en el expediente que remite en copia íntegra, la cual se ciñe a lo dispuesto en la Ley 472 de 1998 y conforme con la competencia asignada por el artículo 155 de la Ley 1437 de 2011. ii) El señor Uner Augusto Becerra Largo por los mismos hechos y con idénticas pretensiones instauró acción de tutela a la que le correspondió el radicado 66001 23 33 000 2021 00058 00, que se decidió por el Tribunal Administrativo de Risaralda con ponencia de la magistrada Dufay Carvajal Castañeda. iii) Dado que el accionante afirmó no haber presentado otra acción igual, es preciso que se remitan copias a la Fiscalía General de la Nación para lo que corresponda. 1.7. La sentencia que se impugna El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante fallo del 23 de abril de 2021, rechazó por improcedente la acción de tutela por temeridad y condenó en costas a

la parte demandante en los términos del artículo 25 del Decreto 2591 de 1991, con base en los siguientes argumentos: i) El caso concreto cumple con las condiciones de identidad de partes, de hechos y de objeto, previstas por la Corte Constitucional para que se configure el fenómeno de la cosa juzgada, toda vez que el señor Uner Augusto Becerra Largo formuló acción de tutela por igual situación fáctica contra el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira, dándose entonces identidad jurídica de las partes en dos procesos que versan sobre el mismo objeto, al que ya tramitó la corporación con ponencia de la magistrada Dufay Carvajal Castañeda con radicación 2021 00058. ii) La parte actora en el referido proceso aduce la presunta violación del derecho al debido proceso, la que atribuye a la negativa del demandado a devolver la acción popular con radicado 2021 00040 00 a la jurisdicción ordinaria que venía conociéndola, valga aclarar que el fallo que se profirió en sede de tutela el 16 de marzo de 2021, en el proceso 2021 00058 00 no se encuentra en firme porque se está surtiendo la impugnación interpuesta por el accionante y concedida ante el Consejo de Estado mediante auto del 26 de marzo del año en curso. iii) En tal virtud, el fallo dictado en el mencionado trámite de tutela no es definitivo y, por tanto, no garantiza la finalización imperativa del litigio, por consiguiente, no se configura en el sub iudice la cosa juzgada. iv) Sin embargo, no se puede desconocer que según lo establecido por la Corte

Constitucional una de las reglas para acudir a la tutela es no haber presentado con anterioridad una acción de tutela contra identidad de partes, hechos y pretensiones, como ocurre en el presente caso, de ahí que no hay lugar a declarar la cosa juzgada, pero sí resulta procedente rechazar o decidir desfavorablemente las pretensiones al encontrarse en trámite, de manera simultánea, una acción de tutela con las circunstancias anotadas, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991. v) La Corte ha aclarado que la sola existencia de varias acciones de tutela, como ocurre en el sub examine, con identidad de objeto, de causa petendi y de partes, no genera, per se, que la presentación de la segunda acción pueda considerarse temeraria; sin embargo, el fundamento fáctico de la presente solicitud de amparo, respecto de la tramitada bajo el radicado 2021 00058 demuestra indefectiblemente que el señor Becerra Largo no está conforme con la decisión del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira al avocar el conocimiento de la acción popular 2021 00040 remitida por el Juzgado Civil del Circuito de Santa Rosa de Cabal, reprochando el hecho de que asumió competencia cuando a su juicio se trata de una entidad de «capital mayoritariamente privado», lo que evidencia el querer satisfacer a toda costa su interés individual. vi) Por tal razón, lo procedente es dar aplicación al artículo 25 del Decreto 2591 de 1991, pues aunado a lo ya descrito, no se evidencia que el accionante se encuentre en estado de indefensión ni que la nueva acción de tutela esté fundada

en la ignorancia de aquel; por el contrario, es indiscutible la mala fe con la que obra, pues no se puede considerar en modo alguno que desconociera o ignorara la duplicidad de acciones, cuando ha sido notificado y actuado de manera reciente, esto es, hace menos de un mes dentro de la acción de tutela con radicado 2021-00058, siendo la última actuación el 21 de marzo hogaño mediante la cual impugnó la sentencia de primera instancia. vii) Lo anterior denota no solo un actuar doloso, sino de mala fe por parte del demandante, al pretender ignorar la multiplicidad de acciones de tutela bajo iguales términos y pretensiones, lo cual comporta la intención de hacer incurrir en error al juez constitucional y sacar beneficio de ello, demostrando una actuación temeraria que vulnera el principio de buena fe, al asumir el accionante una actitud indebida para satisfacer un interés individual a toda costa, lo que expresa un abuso del derecho cuando deliberadamente y sin tener razón instaura nuevamente una acción de tutela. viii)En atención a que en el presente asunto quedó probada la temeridad del accionante se aplica lo establecido en el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991, condenándolo al pago de costas, las cuales deberán liquidarse por Secretaría, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 366 del Código General del Proceso. 1.8. Impugnación El accionante «apeló» la decisión anterior, pero no expresó los motivos de inconformidad.

2. Consideraciones de la Sala 2.1. Competencia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 constitucional y en el inciso segundo

del artículo 25 del Acuerdo 80 de 2019,1 según el cual «las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la 1 Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado. cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto», esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, interpuesta contra el fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo de Risaralda. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si, como lo decidió la primera instancia, el señor Uner Augusto Becerra Largo actuó de manera temeraria, al interponer tutela ante el Tribunal Administrativo de Risaralda contra el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira con el fin de que remita el proceso de acción popular con radicación 66001 33 33 003 2021 00040 00 al Juzgado Primero Civil del Circuito de Santa Rosa de Cabal (Risaralda), pues considera que esa es la autoridad competente para conocer del referido mecanismo constitucional. 2.3. Procedencia de la acción de tutela La acción de tutela es un mecanismo de protección inmediata de los derechos fundamentales, que tiene su origen en el artículo 86 de la Constitución Política y se caracteriza por ser residual y subsidiaria. Dichos caracteres dan cuenta del ámbito restringido de procedencia de las peticiones que se elevan en ejercicio de

este medio de amparo, ya que el ordenamiento jurídico establece diversas acciones ordinarias que se encaminan, igualmente, a la defensa de los derechos que no se pueden pasar por alto. Por ello, el artículo 6.º, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991 establece como causal de improcedencia de la tutela que «existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable». La jurisprudencia de la Corte Constitucional2 reitera que el juez de tutela debe analizar los asuntos que llegan a su conocimiento con observación estricta del carácter subsidiario y residual de la acción. Ello quiere decir que sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios legales existentes, ninguno resulte idóneo para proteger objetivamente el derecho que se alegue conculcado. También tiene lugar el amparo cuando, a pesar de disponer de otro medio de defensa judicial idóneo para proteger su derecho, el ciudadano acuda a la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual deberá probar. De no atender a estos parámetros se desconocería el principio de subsidiariedad de la acción de tutela y actuaría el juez constitucional en contravía del sistema jurídico. 2.4. De la temeridad en la acción de tutela 2 Corte Constitucional, Sentencias T-030 de 2015, T-871 de 1999, T-069 de 2001, T-1268 de 2005, T-972 de 2006, T-074 de 2009, T-954 de 2010, T-177 de 2011, T-595 de 211, T-890 de 2011 y T205 de 2012, entre otras muchas. En el trámite de una acción de tutela, la actuación temeraria se concreta en la indebida utilización de este mecanismo de protección. Hay temeridad cuando existe i) identidad fáctica en relación con otra acción de tutela; ii) identidad de demandante, en cuanto la otra acción de tutela se presenta por parte de la misma persona o su representante; iii) identidad del sujeto demandado; y iv) falta de justificación para interponer la nueva acción. Así lo establecen el artículo 38 del Decreto 2591 de 19913 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional:4 (i) La identidad de partes, es decir, que ambas acciones de tutela se dirijan contra el mismo demandado y, a su vez, sean propuestas por el mismo sujeto en su condición de persona natural, ya sea obrando a nombre propio o a través de apoderado judicial, o por la misma persona jurídica a través de cualquiera de sus representantes legales. (ii) La identidad de causa petendi, o lo que es lo mismo, que el ejercicio simultáneo o sucesivo de la acción se fundamente en unos mismos hechos que le sirvan de causa. (iii) La identidad de objeto, esto es, que las demandas busquen la satisfacción de una misma pretensión tutelar o el amparo de un mismo derecho fundamental. (iv) Por último, y como se dijo anteriormente, a pesar de concurrir en un caso en concreto los tres (3) primeros elementos que conducirían a rechazar la solicitud de tutela, el juez constitucional tiene la obligación a través del desarrollo de un incidente dentro del mismo proceso tutelar, de excluir la existencia de un argumento válido que

permita convalidar la duplicidad en el ejercicio del derecho de acción. En suma, el fundamento de la norma que sanciona la temeridad se encuentra en los artículos 83 y 95 de la Constitución Política, que, por una parte, obligan a los particulares y a las autoridades a actuar con base en el principio de buena fe, y, por otra, imponen el deber de «respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios» y «colaborar en el buen funcionamiento de la administración de la justicia». Según la Corte Constitucional, esa figura, en últimas, «busca que en el curso de una acción de tutela quienes intervengan como demandantes lo hagan con pulcritud y transparencia, resultando descalificada cualquier intención de engaño hacia la autoridad pública».5 En definitiva, se puede afirmar que con aquella se censura la intención fraudulenta de la persona que ejerce injustificadamente la misma tutela ante varios jueces. 2.5. El caso concreto. Análisis de la Sala 3Artículo 38. Actuación temeraria. Cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes. El abogado que promoviere la presentación de varias acciones de tutela respecto de los mismos hechos y derechos, será sancionado con la suspensión de la tarjeta profesional al menos por dos años. En caso de reincidencia, se le cancelará su tarjeta profesional, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar. 4 Ver, entre otras, las Sentencias T-067 de 2005, T-312 de 2006 y SU-713 de 2006.

5 Corte Constitucional. Sentencia T-507 de 2011. El señor Uner Augusto Becerra Largo interpuso acción de tutela contra el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira, pues alega que al asumir el conocimiento de la acción popular con radicado 66001 33 33 003 2021 00040 00, vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, ya que esa actuación debe adelantarse por la jurisdicción ordinaria, expresamente, por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Santa Rosa de Cabal (Risaralda), ante el cual presentó la demanda. El Tribunal Administrativo de Risaralda, tanto del informe rendido por el demandado como de las pruebas obrantes en el expediente, estableció que el accionante impetró otra acción de tutela por idénticos hechos, la cual fue resuelta por esa corporación con ponencia de la magistrada Dufay Carvajal Castañeda, mediante fallo del 16 de marzo de 2021, bajo la radicación 66001 23 33 000 2021 00058 00. En efecto, la Sala de verificación que efectuó en el Sistema de Consulta Samái, pudo establecer que, como se consignó en el fallo impugnado, el accionante impetró acción de tutela el 4 de marzo de 2021,6 ante el Tribunal Administrativo de Risaralda, en el que solicita se «ordene inmediatamente al tutelado DEVOLVER mi acción ante el juez civil donde presenté mi acción, se ordene al tutelado más nunca dilatar una acción popular».

Así mismo, se constató que, mediante sentencia del 16 de marzo de 2021, el Tribunal rechazó por improcedente la solicitud de amparo en razón a que se encontraba en trámite el recurso interpuesto por el accionante contra el auto del 23 de febrero de 2021, mediante el cual el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira avocó conocimiento e inadmitió la demanda de acción popular, el cual ingresó al despacho para decidir el 12 de marzo de 2021,7 y que tienen como pretensión principal que se ordenara la remisión del expediente de acción popular con radicación 2021 00040 00 al Juzgado Primero Civil del Circuito de Santa Rosa de Cabal (Risaralda). Advierte la Sala, que para cuando se emitió sentencia en la presente tutela, esto es, el 23 de abril de 2021, no se había resuelto la impugnación que el señor Becerra Largo impetró contra el proveído anterior, la cual desató la Sección Primera de esta corporación por medio de providencia del 29 de abril de 2021,8 en la que confirmó la decisión del a quo porque la parte actora no cumplió con la carga mínima argumentativa que permitiera «estudiar de fondo la impugnación presentada». Ahora, encuentra la Sala que en el asunto sub lite mediante fallo del 23 de abril de 2021, el Tribunal Administrativo de Risaralda resolvió en primera instancia la solicitud de amparo que interpuso el accionante el 9 de abril de 2021, con 6 Índice 4, del expediente electrónico con radicación 66001 23 33 000 2021 00058 01.

7 Índice 4, del expediente electrónico con radicación 66001 23 33 000 2021 00058 01. 8 Índice 4, del expediente electrónico con radicación 66001 23 33 000 2021 00058 01. argumentos similares a los que se definieron en el trámite constitucional que se surtió en el expediente 66001 23 33 000 2021 00058 00, así: i) En la demanda que aquí se tramita y en la que se impetró en el referido proceso, coinciden los extremos procesales, pues ambas solicitudes se suscribieron por el señor Uner Augusto Becerra Largo contra el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Pereira. En consecuencia, está acreditada la identidad de partes. ii) En el presente caso y en la demanda que cursó ante el Tribunal Administrativo de Risaralda el accionante alega la vulneración de sus derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia porque «el tutelado cree poder tramitar mi acción popular contra [C]olombia [T]elecomunicasiones (sic) esp, pese a ser una entidad de capital mayoritariamente PRIVADO, desconociendo que la jurisdicción pertinente es la ordinaria y no l (sic) administrativa». Así las cosas, se configura la identidad fáctica. iii) El accionante en las demandas de tutela pretende el amparo de los derechos fundamentales previstos en los artículos 29 y 229 de la Constitución, y que para ello «se ordene inmeditamente q (sic) el tutelado devuelva mi acción sin alguna dilación ante el juez civil cto de Santa Rosa de cabal rda (sic) / se valore los

documentos que aporto de la constitución de la acción y un excelente pronunciamiento de una genial juez administrativa del mismo circuito de Pereira rda (sic)». Por consiguiente, también está acreditada la identidad de objeto. Sin embargo, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional,9 se debe distinguir entre la temeridad y la improcedencia. La primera, se configura cuando concurren los siguientes elementos: (i) identidad de partes; (ii) identidad de hechos; (iii) identidad de pretensiones; y (iv) la ausencia de justificación en la presentación de la nueva demanda, vinculada a un actuar doloso y de mala fe por parte del libelista». La segunda, tiene lugar cuando la acción se funda en razones como (i) la ignorancia del accionante; (ii) el asesoramiento errado de profesionales del derecho; o (iii) el sometimiento del actor a un estado de indefensión, propio de aquellas situaciones en que los individuos obran por miedo insuperable o por la necesidad extrema de defender un derecho. En el presente caso se puede establecer que la presentación de la tutela ante el Tribunal Administrativo de Risaralda —9 de abril de 2021— y, anteriormente, ante esa corporación —4 de marzo de 2021— obedece a «una actuación dolosa y de mala fe» del señor Uber Augusto Becerra Largo con la que persigue evitar que esta jurisdicción tramite el proceso que en uso de la acción popular impetró contra la Empresa Colombiana de Telecomunicaciones, S. A., E. S. P., pues es su interés que esta curse ante el Juzgado Primero Civil del Circuito de Santa Rosa de Cabal (Risaralda), despacho al que se repartió la demanda que presentó ante la

jurisdicción ordinaria. Así las cosas, existe multiplicidad de solicitudes de protección constitucional y, al 9 Sentencia SU-168 de 2017. efecto, se puede considerar que la actuación del accionante denota un «propósito desleal de obtener la satisfacción del interés individual a toda costa, [que deja] al descubierto el abuso del derecho porque deliberadamente y sin tener razón, de mala fe»10 instauró la acción, por tanto, se puede tener configurada en este caso la temeridad, como lo decidió la primera instancia.

3. Conclusión La Sala concluye que la acción interpuesta por el accionante contra el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira tiene identidad de partes, fáctica y de objeto con la que se conoció por el Tribunal Administrativo de Risaralda y el Consejo de Estado, Sección Primera, con radicación 66001 23 33 000 2021 00058 00 [01], en la que se profirieron las providencias del 16 de marzo de 2021 y del 29 de abril de 2021, respectivamente, de lo cual se pudo establecer que la presentación de la nueva demanda obedece a «un actuar doloso y de mala fe»; por tanto, se configura la temeridad.

En tal sentido, la Sala procederá a confirmar la sentencia del Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual rechazó por improcedente la acción interpuesta y condenó en costas al señor Uner Augusto Becerra Largo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A:

Primero. Confirmar la sentencia del 23 de abril de 2021, que dictó el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual rechazó por improcedente la acción de tutela y condenó en costas al señor Uner Augusto Becerra Largo conforme a la parte considerativa que antecede. Segundo. Remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia se estudia y aprueba por la Sala en sesión de la fecha. 10 Ibidem. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samái. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. MAM