CE-66001-23-33-000-2021-00352-01(ACU)

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / MUERTE POR ACCIDENTE DE TRÁNSITO /

INDEMNIZACIÓN POR ACCIDENTE DE TRÁNSITO / RECLAMACIÓN

ECONÓMICA / ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA

GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD / INCUMPLIMIENTO DE LAS

OBLIGACIONES DE LAS ENTIDADES DE LA SEGURIDAD SOCIAL /

INCUMPLIMIENTO DEL TÉRMINO LEGAL / INCUMPLIMIENTO DE NORMA CON FUERZA DE LEY La parte actora pretende el cumplimiento de los artículos 2.6.1.4.3.12 del Decreto 0780 de 2016 y el 17 de la Resolución 1645 del 3 de mayo de 2016 del Ministerio de Salud y Protección Social. Esta Sección encuentra que se cumple con el primero de los requisitos de procedencia de la acción constitucional, toda vez que se busca la materialización de una norma vigente. (…) En el presente caso la parte actora pretende que se cumpla el término de dos meses previsto en los artículos 2.6.1.4.3.12 del Decreto 0780 de 2016 y 17 de la Resolución No. 1645 de 3 de mayo de 2016, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, para que se resuelva la reclamación presentada ante la ADRES. Se hace necesario precisar que la reclamación de la parte actora se originó de la muerte del señor [M.E.A.S.], como consecuencia de un accidente de tránsito, correspondiendo en consecuencia a aquellos eventos en los cuales el parágrafo 2º del artículo 167 de la Ley 100 de 1993. (…) En este orden de ideas, cuando el automotor involucrado

en el accidente no cuenta con SOAT los afectados pueden acudir para el reconocimiento de indemnizaciones a la Subcuenta del Fondo de Solidaridad y Garantía hoy ADRES, entidad creada con naturaleza especial del nivel descentralizado del orden nacional, cuyo objeto es administrar los recursos que hacen parte del Fondo de Solidaridad y Garantías (Fosyga), los del Fondo de Salvamento y Garantías para el Sector Salud (Fonsaet), los que financien el aseguramiento en salud, los copagos por concepto de prestaciones no incluidas en el plan de beneficios del Régimen Contributivo, los recursos que se recauden como consecuencia de las gestiones que realiza la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), conforme lo establecen los artículos 66 y 73 de la Ley 1753 de 2015. Por su parte, el artículo 73, ejusdem, señaló que los procesos de recobros, reclamaciones y reconocimiento y giro de recursos del aseguramiento en Salud que se surten ante el Fosyga o la entidad que asuma sus funciones cuentan con el término de tres años a partir de la fecha de la prestación del servicio, de la entrega de la tecnología en salud o del egreso del paciente. Finalizado dicho plazo, sin haberse presentado la reclamación o recobro, prescribirá el derecho a recibir el pago y se extingue la obligación para el Fosyga. Entonces, existe obligación legal para la ADRES de recibir, tramitar y decidir las reclamaciones derivadas de “… eventos catastróficos de origen natural o de accidente de tránsito en que

participen vehículos no identificados o no asegurados con póliza SOAT”, en el término de 2 meses. Conviene recordar que esta Sección en reiteradas sentencias ordenó el cumplimiento del artículo 17 de la Resolución 1645 de 2016 en cuanto a la realización de las auditorías integrales a la ADRES. En este orden de ideas, advierte la Sala que no puede olvidarse que la obligación contenida en artículo 17 de la Resolución No. 1645 de 2016 y artículo 2.6.1.4.3.12 del Decreto 780 de 2016 en cuanto a concluir los resultados de auditoría en el término de dos meses desde su presentación. La Sala debe precisar que en este caso la reclamación que se encuentra sin respuesta fue radicada el 30 de junio de 2021, lo cual no fue rebatido por la accionada, por tanto, el término de dos meses para resolverse feneció el 30 de agosto de 2021, esto en razón de que de conformidad con el artículo 17 de la Resolución No. 1645 de 2016, la auditoría se debe realizar “… dentro de los dos (2) meses siguientes al cierre del periodo de radicación”, mientras que el artículo 14, ejusdem, dispone que “…La fecha de cierre del 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co periodo de radicación para el caso de reclamaciones de primera vez, presentadas por personas jurídicas, será el día quince (15) calendario de cada mes (…) En el caso de reclamaciones presentadas por personas naturales, la fecha de cierre

será el último día calendario de cada mes”; por tanto, el mandato es plenamente exigible y se advierte incumplido por parte de ADRES. Ahora bien, frente al argumento de la parte accionante alegado en el escrito de impugnación referente a que la orden de cumplimiento debe impartirse en el término de 10 días, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 21 de la Ley 393 de 1997, la Sala advierte que las dificultades de personal para resolver las solicitudes radicadas en los meses de junio, julio y agosto de la presente anualidad, han sido superadas con la suscripción de los nuevos contratos, contando así con el personal requerido para el adecuado funcionamiento de la institución, razón por la cual al no existir motivo alguno que retrase la prestación del servicio, es procedente modificar el plazo inicialmente otorgado para el cumplimiento de la disposición normativa y, en su lugar, reducirlo al de diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Bogotá D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 66001-23-33-000-2021-00352-01(ACU)

Actor: KATIANA CECILIA ARROYAVE JARAMILLO

Demandado: ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES Temas: Confirma parcialmente la decisión de primera instancia.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 15 de octubre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión, que accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó a la entidad accionada que “...en el término de treinta (30) días contados a partir de la notificación de esta sentencia, realice la auditoría integral de la reclamación presentada por la parte accionante…”.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de cumplimiento La señora Katiana Cecilia Arroyave Jaramillo, por intermedio de apoderada judicial, ejerció acción de cumplimiento contra la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social – ADRES, con el fin de obtener el acatamiento

2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de los artículos 2.6.1.4.3.12 del Decreto 0780 de 20161 y 17 de la Resolución No. 1645 de 3 de mayo de 20162, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social. 1.2. Pretensiones de la demanda “1. Con fundamento en los hechos narrados y las normas que se predican incumplidas, con la demanda se pretende que se declare que la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES está incumpliendo la obligación de aplicar el artículo 2.6.1.4.3.12 del Decreto 0780 de 2016; y el artículo 17 de la Resolución 1645 del 3 de mayo de 2016 expedida

por el Ministerio de Salud y Protección Social, en consecuencia, que se le ordene a la autoridades renuentes (sic) que cumplan (sic) el mandato en un término perentorio no superior a 5 días siguientes a la ejecutoria del fallo, de conformidad con el criterio del Consejo de Estado en proceso de radicado No. 66001-23-33000-2015-00438-01.

2. Que se le ordene a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES el cumplimiento del deber legal, a fin de concluir de forma inmediata la AUDITORÍA INTEGRAL de la reclamación radicada ante la Subcuenta Ecat del Fosyga, por indemnización por muerte y gastos funerarios, y se surta su respectiva notificación. 1. (sic) Que se ordene a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES, realicen la auditoría integral de la reclamación radicada ante la Subcuenta ECAT del Fosyga, ajustándose a los decretos, resoluciones, circulares, notas externas y manuales que reglamentan las reclamaciones que se presentan ante la Subcuenta Ecat del Fosyga. 2. (sic) Que se le ordene a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – ADRES, en costas y agencias en derecho, de conformidad con el artículo 19 y 21 d la ley (sic) 393 de 1997”. 1.3. Hechos La demanda se sustentó en los siguientes supuestos fácticos: 1.3.1. El señor Martín Emilio Arroyave Suárez, falleció el 15 de enero de 2021,

como consecuencia de un accidente de tránsito. 1.3.2. El 30 de junio de 2021, por intermedio de apoderado judicial, la señora Katiana Cecilia Arroyave Jaramillo solicitó a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES la indemnización por la muerte y gastos funerarios del señor Martín Emilio Arroyave Suárez, sin que hasta la fecha haya sido resuelta la solicitud. 1.3.3. El 10 de septiembre de 2021, la parte accionante solicitó a la ADRES que diera cumplimiento “a lo establecido en el artículo 2.6.1.4.3.12 del Decreto 0780 de 2016 y el artículo 17º de la Resolución 1645 del 3 de mayo de 2016 expedida por el Ministerio de Salud y de la Protección Social, los cuales prevén un término de 1 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social”. 2 Por la cual se establece el procedimiento para el trámite de las reclamaciones, con cargo a la Subcuenta del Seguro de Riesgos Catastróficos y Accidentes de Tránsito - ECAT del Fondo de Solidaridad y Garantía - FOSYGA, o quien haga sus veces, y se dictan otras disposiciones 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dos meses a partir de la fecha del cierre del periodo de radicación, para realizar la AUDITORÍA INTEGRAL de las reclamaciones presentadas ante la subcuenta ECAT del FOSYGA, debido a que dicho término feneció, sin que hasta le (sic)

fecha se haya notificado algún resultado definitivo de la auditoría integral”. 1.4. Actuaciones procesales relevantes 1.4.1. Admisión de la demanda El magistrado ponente del Tribunal Administrativo de Risaralda, por medio de auto del 30 de septiembre de 2021, admitió la demanda y ordenó la notificación al director general de la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social – ADRES y del Ministerio Público. 1.4.2. Informes La ADRES y el Ministerio Público guardaron silencio. 1.4.3. Sentencia de primera instancia En fallo de 15 de octubre de 2021, el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó a la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social – ADRES que en el término de treinta (30) días “..realice la auditoría integral de la reclamación presentada…”. Precisó que a través del SOAT se busca cubrir a las víctimas de accidentes de tránsito de los gastos que deben sufragar por muerte, atención médica, quirúrgica, farmacéutica, hospitalaria e incapacidad, los gastos funerarios y los ocasionados por el transporte de la víctima a las entidades del sector salud, así mismo cuando el accidente sea ocasionado por un vehículo no identificado o no asegurado. Señaló que los servicios de salud, indemnizaciones y gastos mencionados serán cubiertos por el Fosyga; por lo que se hizo necesario reglamentar las condiciones de cobertura, reconocimiento y pago, como la ejecución de recursos y funcionamiento de la subcuenta ECAT como del SOAT, en cuanto a criterios

comunes para evitar la duplicidad de amparos. Indicó que en relación con las reclamaciones referidas a la indemnización por muerte y gastos funerarios, quienes se encuentren legitimados en la causa deben diligenciar el formulario denominado FURPEN, junto con los documentos en que se fundamenta la reclamación, siendo posible radicarla en cualquier día del mes, y con cierre del periodo de radicación el último día de cada mes calendario. Resaltó que la entidad accionada no puede justificar su demora en las gestiones a que haya lugar respecto de la información que contengan los documentos y certificados que soporten las reclamaciones, menos aún en circunstancias imputables a la misma administración, como en este caso se indicó una mora justificada que no es atribuible al administrado, en cuanto la norma no hace ningún dicernimiento respecto de estos trámites. Conluyó que es claro que la obligación de resolver las citadas reclamaciones está actualmente a cargo de la ADRES, entidad que no ha dado cumplimiento a los 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co artículos 2.6.1.4.3.12 del Decreto 0780 de 2016, y 17 de la Resolución 1645 del 3 de mayo de 2016, ni a las obligaciones contractuales contenidas en el contrato de consultoría No. 080 de 2018, en cuanto no ha tramitado la reclamación radicada por la parte accionante. 1.4.4. Impugnación La parte accionante impugnó la decisión de primera instancia y solicitó que se revocara parcialmente el fallo de primera instancia, para que se reforme el plazo

del cumplimiento de la sentencia a 10 días, en los términos del artículo 21 de la Ley 393 de 1993. Refirió que desde el mes de octubre del año 2019, el Consejo de Estado “… extendió en principio el término a 30 días para que la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, realizada la Auditoría Integral de las reclamaciones, dicho término fue concedido, en virtud a la problemática que vivió la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, con su firma auditora Unión Temporal Auditores de Salud, ya fue superada y no existe razón para continuar extendiendo el término para su cumplimiento a 30 días”.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sección es competente para resolver la impugnación contra la sentencia del 15 de octubre de 2021 del Tribunal Administrativo de Risaralda, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3º de la Ley 393 de 19973, 125, 150 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo “CPACA”, Ley 1437 de 20114, así como en el artículo 13, numeral 7º, del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta Corporación para conocer de “[…] las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento. […]”. 2.2. Problema jurídico a resolver en la presente acción de cumplimiento Corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia de

15 de octubre de 2021 del Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión que accedió parcialmente a las pretensiones de la acción de 3 “Artículo 3o. COMPETENCIA. <Ver Notas del Editor> De las acciones dirigidas al cumplimiento de normas con fuerza material de Ley o Acto Administrativo, conocerán en primera instancia los Jueces Administrativos con competencia en el domicilio del accionante. En segunda instancia será competente el Tribunal Contencioso Administrativo del Departamento al cual pertenezca el Juzgado Administrativo. Parágrafo. Las Acciones de Cumplimiento de que conozca el Consejo de Estado, serán resueltas por la sección o subsección de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la cual haga parte el Consejero a quien corresponda en reparto. Su trámite se hará a través de la correspondiente Secretaría. El reparto se efectuará por el Presidente de la Corporación, entre todos los Magistrados que conforman la Sala de lo Contencioso Administrativo, en forma igualitaria. Parágrafo Transitorio. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Mientras entran en funcionamiento los Jueces Administrativos, la competencia en primera instancia se radicará en los Tribunales Contenciosos Administrativos y la segunda en el Consejo de Estado tratándose de acciones dirigidas al cumplimiento de un Acto Administrativo.”. 4 Modificado por la Ley 2080 de 2021. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cumplimiento, para lo cual deberá resolver el siguiente problema jurídico: ¿Hay lugar a confirmar la orden a la ADRES, referente al cumplimiento de los

artículos 2.6.1.4.3.12 del Decreto 0780 de 2016 y 17 de la Resolución 1645 de 2016, para que realice la auditoría integral de la reclamación presentada por la parte actora y reducir el término concedido a 10 días de acuerdo con las previsiones del numeral 5 del artículo 21 de la Ley 393 de 1997? 2.3. Razones jurídicas de la decisión Para resolver el problema jurídico planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) generalidades de la acción de cumplimiento; (ii) requisitos de procedibilidad; y, (iii) análisis del caso concreto. 2.3.1. Generalidades de la acción de cumplimiento5 La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "[…] acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos […]". Teniendo en cuenta que Colombia es un Estado Social de Derecho y que dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; y que las autoridades de la República están instituidas, entre otros, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2º de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la

eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas. De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. Como lo señaló la Corte Constitucional “[…] el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter. De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo […]”6. 5 Al respecto pueden consultarse, entre otras, las siguientes providencias dictadas por esta Sección: sentencia de 15 de diciembre de 2016, Expediente: 25000-23-41-000-2016-00814-01; 26 de mayo de 2016, Expediente: 52001-23-33-000-2016-00136-01, con ponencia de Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 10 de noviembre de 2016, radicación 20001-23-33-000-2016-00371-01 MP Alberto Yepes Barreiro ; Consejo de Estado, Sección Quinta,

sentencia del 2 de febrero de 2017, radicación 11001-33-42-048-2016-00636-01 MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (E). 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben cumplir los siguientes requisitos mínimos: i) Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)7. ii) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento (Arts. 5º y 6º). iii) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento. Excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “[…] cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable […]” caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda (Art. 8º). iv) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo, salvo el caso

que, de no proceder, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace improcedente la acción. También son causales de improcedibilidad pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º). 2.3.2. Normas contra las que procede la acción de cumplimiento y requisitos Se ha establecido que las fuentes del derecho sobre las cuales recae la acción de cumplimiento comprenden tanto la ley en sentido formal como material, esto último desde la óptica de aquellos decretos con fuerza de ley o con vocación legislativa dictados por el presidente de la República, en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 150-10, 212, 213, 215 y 341 de la Constitución Política8. Sin dejar a un lado, la procedencia de la acción de cumplimiento contra los actos administrativos de contenido general o particular, bajo el entendido que éstos reflejan la voluntad unilateral de la administración de producir efectos jurídicos, se precisa que no es dable este mecanismo constitucional para pretender la observancia de normas constitucionales “[…] pues el propio Constituyente la diseñó para exigir la efectividad de normas de inferior jerarquía. De hecho, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en sentencia C-193 de 1998, al concluir que no procede ésta (sic) acción constitucional para exigir el cumplimiento de normas supremas […]”9. 6 Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998. MP Drs. Antonio Barrera Carbonell y Hernando

Herrera Vergara. 7 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A", MP: Flavio Augusto Rodríguez Arce, 21 de enero de 1999, radicado ACU-546. 9 Sentencia de 3 de junio de 2004, Rad. 44001-23-31-000-2004-0047-01(ACU). 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora bien, frente al requisito de la renuencia, resulta pertinente manifestar que el mismo se constituye en una exigencia de procedibilidad de la acción y, para ello, es necesario que el demandante previo a acudir a la jurisdicción, haga una solicitud expresa de cumplimiento del deber omitido a la autoridad pública o al particular que ejerce funciones públicas sobre la ley o el acto administrativo objeto de requerimiento, lo cual puede realizarse a través del derecho de petición pero enfocado al fin reseñado10. Por su parte, la subsidiariedad implica la improcedencia de la acción, si se cuenta con otros mecanismos de defensa jurídica para lograr el efectivo cumplimiento de la ley o del acto administrativo, salvo que se esté en presencia de una situación gravosa o urgente, que desplace el instrumento judicial ordinario, como salvaguarda de un perjuicio irremediable. Igual a lo que acaece frente a la tutela, pues se trata de instrumentos judiciales residuales y no principales.

Lo cual se explica en “[…] garantizar que la resolución de las diferencias jurídicas sea efectuada por el juez natural, bajo el trámite que el ordenamiento jurídico ha establecido para ello y evitar la alteración de las competencias que han sido radicadas en las diferentes jurisdicciones. No puede entenderse que el Constituyente haya creado la acción de cumplimiento como un instrumento paralelo a los medios judiciales ordinarios; por ello la causal señalada, le imprime a la acción de cumplimiento el carácter de mecanismo residual y subsidiario. En el evento consagrado como excepción, la norma habilita al Juez de la acción de cumplimiento para que, pese a la existencia de un instrumento judicial, se pronuncie de fondo en relación con la solicitud, pero siempre y cuando se acrediten los presupuestos de necesidad, urgencia, gravedad e inminencia del perjuicio […]”11. Asimismo, por expresa disposición legislativa la acción de cumplimiento no se puede incoar frente a normas que generen gastos,12 a menos que estén apropiados;13 o cuando se pretenda la protección de derechos fundamentales, en este último caso, el juez competente deberá convertir el trámite en el mecanismo previsto por el artículo 86 Superior14. 2.3.3. De la renuencia El requisito de la constitución en renuencia, consiste en el reclamo previo y por escrito que debe presentar el interesado a la autoridad exigiendo atender un mandato legal o previsto en un acto administrativo con citación precisa de este15 y 10 Consejo de Estado, Sección Quinta, MP Dra. Susana Buitrago Valencia (E). 9 de mayo de 2012, 76001-23-31-000-2011-00891-01 (ACU).

11 Consejo de Estado, Sección Quinta, MP, Alberto Yepes Barreiro, 1 de noviembre de 2012, radicado 76001-23-31-000-2012-00499-01(ACU). 12 Consejo de Estado, sentencia del 15 de marzo de 2001, expediente, radicado 05001-23-31-0002000-4673-01(ACU). 13 Consejo de Estado, sentencia de 14 de mayo de 2015, expediente, radicado 25000-23-41-0002015-00493-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro. 14 Sentencia ibídem. 15Sobre el particular esta Sección ha dicho: “[…] La Sala también ha explicado que con el fin de 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que esta se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud. Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad, la Sala ha señalado que “[…] el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento […]”.16 Sobre el tema, esta Sección17 ha dicho que: “[…] Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos

contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento. Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma. Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. constituir en renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del deber legal o administrativo, para lo cual se deberá precisar la norma o normas en que se consagró su deber inobjetable y, por ende, exigible, pues lo contrario conduce a la improcedencia de la acción por carecer del requisito de renuencia. Como el accionante reclamó de la Superintendencia de Puertos y Transporte el cumplimiento de los artículos 41 del Decreto 101 de 2000; 14 del Decreto 1016 de 2000 y 3, 4 y 10 del Decreto 2741 de 2001, los cuales constan, en su orden, de 4, 14, 4, 6 y 9 numerales, sin indicar con claridad en cuál de ellos se consagra el deber legal que pedía cumplir, en criterio de la Sala, atendiendo la ley y la jurisprudencia que sobre la materia se ha fijado, estima que no se cumplió con el requisito de procedibilidad de

la acción, por lo que así se debió declarar por el Tribunal a quo”. (Negrita fuera de texto) 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, M.P. Dr. Mauricio Torres Cuervo. 17 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 9 de junio de 2011, expediente 47001-23-31-000-2011-00024-01, MP: Susana Buitrago. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado. Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento ju