CE-66001-33-31-001-2008-00555-01(AP)REV-2013

INCENTIVO ECONOMICO - Improcedencia en el reconocimiento aún en los procesos iniciados con anterioridad a la expedición de la Ley 1425 de 2010 Conforme a la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, no procede el incentivo económico para las acciones populares iniciadas con anterioridad a la vigencia de la Ley 1425 de 2010, por cuanto ésta derogó las normas que lo consagraban, sin importar si su naturaleza era sustancial o procesal, pues, si lo primero, se trataba de una mera expectativa que no podía considerarse como un derecho adquirido o una situación consolidada a la que no aplicarían los efectos ex-nunc o hacia el futuro, propios de la abolición de normas sustanciales, y si lo segundo, es decir, si se consideraban de carácter procesal, su derogatoria es de aplicación inmediata, pues no encaja dentro de la excepción del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, al no referirse a términos que hubieren empezado a correr o actuaciones y las diligencias que ya estuvieren iniciadas. En este sentido y como quiera que es deber de los Jueces acatar las sentencias de unificación, debe la Sala admitir que no hay lugar a la concesión del incentivo, como lo dispuso el Tribunal Administrativo de Risaralda en la sentencia cuya revisión se solicitó y fue objeto de selección, razón por la cual habrá de confirmarse y así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la decisión que unificó la jurisprudencia sobre la improcedencia en el reconocimiento del incentivo económico aún en los procesos iniciados con anterioridad a la expedición de la Ley 1425 de 2010, ver: sentencia

de Sala Plena, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, exp. 2009-01566(AP).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., treinta (31) de octubre de dos mil doce (2013) Radiación número: 66001-33-31-001-2008-00555-01(AP)REV

Actor: JAVIER ELIAS ARIAS IDARRAGA Demandado: MUNICIPIO DE BELEN DE UMBRIA - RISARALDA Decide la Sala la revisión eventual de la sentencia de 21 de octubre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda en la que se confirmó el fallo, con excepción del numeral quinto que lo revocó, proferido por el Juzgado Primero Administrativo de Pereira, el dieciocho (18) de mayo de dos mil once (2011), dentro de la acción popular promovida por el señor JAVIER ELÍAS ARIAS IDÁRRAGA, en la que se concedió el amparo de los derechos colectivos invocados por el actor y se concedió el incentivo de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 en cuantía de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

I.- ANTECEDENTES I.1. LA DEMANDA Y SUS PRETENSIONES El señor JAVIER ELÍAS ARIAS IDÁRRAGA, obrando en nombre propio, promovió acción popular contra el Municipio de Belén de Umbría (Risaralda) con miras a lograr el amparo del derecho colectivo a la seguridad, así como el derecho

a la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes. Lo anterior, debido a que la Alcaldía de Belén de Umbría funciona en un edificio donde los servicios sanitarios no cuentan con los requisitos mínimos que exige la ley para prestar ese servicio a personas en condición de discapacidad. El conocimiento de la acción correspondió al Juzgado Primero Administrativo de Pereira. I.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Municipio de Belén de Umbría, actuando a través de apoderado judicial se opuso a las pretensiones de la demanda manifestando que la acción popular, toda vez que lo que pretende el actor no es la protección de derechos colectivos sino la obtención del incentivo económico previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998. Además solicitó que se condenara en costas a la parte actora, en consideración a que con base en lo dispuesto por el artículo 30 de la Ley 472 de 1998, debió aportar la totalidad de las pruebas que demuestren la certeza de la demanda. I.3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 18 de mayo de 2011, el Juzgado Primero Administrativo de Pereira accedió a las súplicas de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: En primer término, realiza un recuento de las normas de carácter constitucional y legal que protegen a las personas en condición de discapacidad, más concretamente el artículo 47 superior y los artículos 4, 44 al 46 de la Ley 361 de

1997 “Por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con limitación y se dictan otras disposiciones”, así como el artículo 2º del Decreto Reglamentarios 1538 de 2005. En segundo lugar, advierte que el actor, con la presentación de la demanda no aportó ninguna prueba que lograra demostrar las afirmaciones por él realizadas, sobre la supuesta vulneración de derechos colectivos. Agregó que, no obstante lo anterior, cuando se llevó a cabo la inspección judicial, se logró establecer que en el edificio donde funciona la Alcaldía de Belén de Umbría existen baños, tanto para hombres como para mujeres en cada uno de los tres pisos de los que consta la edificación, donde se permite el acceso al público, con letreros que indican el género y que son unidades sanitarias, por lo que el argumento expuesto por el actor en dicho sentido, es decir la inexistencia de letreros, queda sin fundamento. Manifiesta que en lo que el demandante si tiene razón es que, en efecto, las unidades sanitarias referidas no cumplen las normas de construcción para personas en condición de discapacidad, toda vez que no cuentan con los elementos ni las adecuaciones necesarias para que personas con movilidad reducida puedan hacer uso de ellas, situación que se logró probar mediante la inspección judicial llevada a acabo el 19 de enero de 2011, con lo que se acredita la vulneración de los derechos colectivos de las personas en condición de discapacidad. Señala que, por lo tanto, al haber resultado manifiesta la vulneración de los derechos colectivos a que alude el libelo, debe ordenarse al Municipio de Belén de

Umbría que, de manera inmediata, inicie las obras orientadas a la construcción o adecuación de los baños ubicados en las instalaciones donde funciona la Alcaldía Municipal, para que puedan ser utilizados por personas en condición de discapacidad o con movilidad reducida. Ordenó que la adecuación no pudiera superar el término de tres (3) meses contados a partir de la ejecutoria de la sentencia, para evitar que la orden impartida se diluya en cuestiones procedimentales que hagan nugatoria la defensa de los derechos colectivos, dada la importancia que tienen para la comunidad. Para terminar, señala que dadas las condiciones, para darse aplicación en ese caso del artículo 39 de la Ley 472 de 1998, otorga al actor popular un incentivo en suma equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de la sentencia. I.4. LA APELACIÓN La parte accionada apeló la sentencia de primera instancia aduciendo que no correspondía el reconocimiento del incentivo al actor popular, toda vez que la Ley 1425 de 2010 derogó tácitamente los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, citando una jurisprudencia del H. Consejo de Estado (sentencia del 24 de enero de 2011, radicación 2004-000917-01), en la que se manifiesta que las acciones populares que se encontraban en trámite al momento de la entrada en vigencia de la aludida ley, no aplican para el incentivo, no obstante de haberse instaurado con base en la Ley 472 de 1998, simple y llanamente porque las normas que

consagraban el incentivo estaban derogadas al momento de resolverse o fallarse las mismas. Por su parte, el actor popular, a través de escrito visible a folio 87 del expediente, solicita la confirmación de la sentencia, pero adicionándola en el sentido de condenar en costas al ente territorial demandado. I.5. LA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Risaralda mediante proveído de 21 de octubre de 2011 ordenó revocar parcialmente la sentencia del a – quo, al negar el reconocimiento del incentivo económico previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998. Anotó que acogía la postura adoptada por la Sección Tercera del Consejo de Estado en las providencias de 24 de enero de 2011, expediente No. 2004-0091701, y 31 de enero de 2011, expediente No. 2003-02486-01, en razón a que la sentencia de primera instancia fue proferida el 18 de mayo de 2011, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1425 de 2010. I.6. SOLICITUD DE REVISIÓN En escrito visible a folios 117 y 118 del expediente, el señor JAVIER ELÍAS ARÍAS IDARRIAGA solicita la revisión de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, para lo cual expresó lo siguiente: “[…] Para los efectos espero se tenga en cuenta por los Honorables consejeros a la hora de revisar la sentencia que existió RENUENCIA y violó el juez el artículo 5 ley 472/98. Frente al incentivo, la sentencia del Consejo de Estado del 20 de enero de

2011 de radicado 76001-23-31-000-2005-04950-01 AP. Con Magistrada ponente: María Claudia Rojas. Aunque valga anotar que esta es tan sólo una providencia del Consejo de Estado contentiva de cierta posición, al igual que la que sirve hoy a los juzgados para negar el incentivo ( de la sección tercera del 24 de enero de 2011), sin poderse decir aún, que haya jurisprudencia sobre el tema, tan solo decisiones del máximo tribunal contencioso administrativo sin carácter unificador, y más bien contradictorias, por lo cual se hace relevante evaluar el tema de manera más profunda, no dándose cabida a confusiones y en síntesis unificando la jurisprudencia en la materia (que dicho sea de paso es para lo que está en esencia instituida la figura de la revisión). El juez no se pronunció sobre mis pretensiones de la ley 1091/06 y ley 1171/07, art 9 ventanilla preferente. Esto es un fallo incongruente. A la fecha se niega el incentivo, amparándose en la Ley 1425/10 y la ley 153 de 1887. Frente a la ley 1425 se dice que derogó expresamente los artículos 39 y 40 de la ley 472 de 1997. Pues bien, apartándonos de la mirada garantista constitucional y de las nefastas consecuencias para la protección de importantes derechos que está y estará generando la mentada ley, y yendo más bien a una mirada exegética podría decirse que los artículos derogados (39 y 40) establecías era los límites del incentivo y su eventual destinación, pero la base para su concesión seguía viva, ya que todavía,

las acciones populares en las que no se logre pacto de cumplimiento se resolverán mediante sentencia, la cual por mandato legal (artículo 34 ley 472 de 1997), debe pronunciarse en cuento a la fijación del monto del incentivo para el actor popular. El legislador en su afán de desmotar el incentivo a favor de quienes exigen los importantes intereses colectivos NO LO HIZO, ya que dejó vigente la orden legal de fijar el monto del incentivo en la sentencia y lo único que si derogó fue los límites y destinación de tales incentivos. En términos coloquiales el legislador en cuanto al incentivo “tumbo las paredes y el techo pero dejo el piso.” Por lo anterior, el legislador falló en su cometido y no puede por magistrados y jueces sometidos al imperio de la ley ser negado a la fecha del incentivo fundándose en la desafortunada Ley 1425 de 2010. Ahora bien, otro argumento que ha servido para negar el incentivo, es que quien presenta una acción popular tiene tan solo una “mera expectativa”, hasta la sentencia que es el punto en el que el legislador determinó se generaba el derecho en favor del actor o accionante. Pues dígase al respecto que si bien no se concibe la sola presentación de la acción como generadora de un derecho, tampoco debe tenerse como una mera o simple expectativa no merecedora de protección por el ordenamiento jurídico. El actor a la hora de presentar una acción popular además de perseguir la protección del interés colectivo aspira un beneficio o recompensa por su ardua labor, beneficio este que por tener amparo en la ley y haberse comenzado a buscar generando las condiciones para su

reconocimiento (presentar demanda, notificar accionado, hacer publicaciones, participar en la practica de pruebas, asistir al pacto, etc.) se hace fundado y no puede el legislador de manera repentina y arbitraria derrumbarlo, toda vez que como quedó dicho se constituye en una FUERTE expectativa, la cual no debe recibir el calificativo de “mera”, máxime cuando ningún actor popular y ningún ciudadano espera que el legislador este interesado en “arrepentirse “de sus leyes, quiera desestimular la protección de importantes derechos , tales como los colectivos , y quiera además que las leyes promulgadas para la protección de intereses colectivos no haya quien vele por ellas (mas bien se tiene una confianza en lo contrario) . […]” I.7. AUTO DE SELECCIÓN Recibido el expediente contentivo de la solicitud de revisión eventual, esta Sección, mediante auto de 30 de agosto de 2012, decidió seleccionar para revisión la sentencia de 21 de octubre de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda que negó el reconocimiento del incentivo económico. Estimó la Sala que había lugar a la selección con el propósito de unificar la Jurisprudencia, debido al diverso tratamiento dado por las Secciones Primera y Tercera del Consejo de Estado en materia de reconocimiento del incentivo. Precisó que revisada la jurisprudencia de esta Corporación se encuentra que esta Sección1 ha considerado, que no obstante que mediante la Ley 1425 de 2010 (29 1 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 18 de mayo de 2011. Rad.: 2005 – 00232.

de diciembre) fueron derogados los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, la ley posterior no es aplicable, “pues la misma se enmarca dentro de las excepciones a la aplicación inmediata de la ley procedimental, consagradas en los artículos 164 de la Ley 446 de 1998 y 40 de la Ley 153 de 1887, coligiéndose entonces que únicamente podría habérsele dado aplicación a dicha ley por indicación expresa del legislador respecto de su retroactividad”2. Además que en el mismo sentido aseveró3: “el principio de irretroactividad de la ley la cual rige hacia el futuro y las normas procedimentales son de orden público y de aplicación inmediata, con la excepción prevista en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, respecto de los términos que hubieren empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas evento en el cual los procedimientos aplicables para hacer efectivas las normas sustanciales son las vigentes en la época en que estos se adelanten”. Por su parte, indicó que la Sección Tercera de esta Corporación se abstiene de reconocer el incentivo en sentencia del 24 de enero de 2011 argumentando “…es así como, la Sala, en vigencia de los arts. 39 y 40 habría concedido el incentivo, sin embargo, no puede hacerlo ahora, toda vez que a la fecha en que se dicta esta providencia están derogadas las disposiciones que lo autorizaban. Ello supone, dado que se trata de normas de contenido sustantivo, que su aplicación requiere de su vigencia, y por eso debe aplicarse la nueva normativa, no obstante que el

proceso se tramitó en vigencia de la ley 472, pero ocurre que no basta esta circunstancia para aplicar su contenido al caso en estudio.(…) En estos términos, referidos al caso concreto, la Sala ya no encuentra norma vigente qué aplicar, y por eso no concederá el incentivo”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 30 de octubre de 2003. Rad.: 1999 – 2909.

Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez. 3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 26 de mayo de 2011. Rad.: 2006 – 00376. Consejero

Ponente: Dr. María Claudia Rojas Lasso.

En sentencia de unificación de 3 de septiembre de 2013, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, al estudiar una solicitud de revisión eventual dentro de un proceso de acción popular, con ponencia del Magistrado doctor Mauricio Fajardo Gómez, proferida dentro del Expediente núm. AP 2009-01566, precisó: “Ciertamente, antes de fijar una específica postura judicial de la Corporación en relación con el aspecto que dio lugar a la revisión del sub lite, se impone la necesidad de analizar si la derogatoria del incentivo económico, habida cuenta de su naturaleza jurídica, incide en aquellos asuntos promovidos antes de que hubiere operado la referida derogatoria, cuestión que resulta procedente porque el tema referente a si el estímulo económico que preveía la Ley 472 de 1998 a favor del actor popular debe, o no, reconocerse en los

casos de inasistencia de este último a la audiencia de pacto de cumplimiento pende, necesariamente, de la viabilidad del reconocimiento del incentivo en aquellos procesos iniciados antes de que dicha prestación económica fuese abolida. También se requiere analizar ese último aspecto –procedencia del incentivo ante la entrada en vigencia de la Ley 1425– porque, según se expondrá, existe igualmente disparidad de criterios entre las Secciones del Consejo de Estado en torno a ese punto y, por consiguiente, su examen debe efectuarse para cumplir la finalidad de unificar en ello la jurisprudencia, según lo previsto en el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, por manera que la revisión del fallo seleccionado no se limita, en modo alguno, a la decisión primigenia que determinó su selección y mucho menos a los puntos señalados por el peticionario en la respectiva solicitud [4]. 3.1. Improcedencia del reconocimiento del incentivo dentro de los procesos iniciados con anterioridad a la expedición de la Ley

1425. (…) De acuerdo con la posición sentada por una de las Subsecciones de la Sección Tercera del Consejo de Estado, al haber estado revestidos los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 de naturaleza sustantiva «su aplicación requiere de su vigencia», razón por la cual, ante su evidente derogatoria, se impone la aplicación de la normativa que suprimió la figura del incentivo. 4[?] Sobre este tópico, la Sala sostuvo: “… los aspectos o temas que indique el interesado no marcarán ni delimitarán la competencia del Consejo de Estado para encontrar otras materias que a su vez sean

susceptibles de ser revisadas, lo cual lleva consigo que lo expresado por el peticionario en su solicitud de revisión no impondrá límites a esta Corporación para decidir de fondo cualquier tema que amerite su revisión”. Auto de 14 de julio de 2009, Exp. núm. 20001-23-31-000-200700244-01(IJ) AG. (…)para efectos de arribar a la determinación acerca de si el reconocimiento del incentivo resulta, o no, procedente en los procesos iniciados antes de la expedición de la plurimencionada Ley 1425, la Sala estima que el análisis relacionado con la naturaleza jurídica de los ya derogados artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 en cualquier caso lleva a la misma conclusión, esto es a la improcedencia de reconocer el estímulo económico, no obstante que se trate de acciones populares promovidas antes de que entrara en vigor la Ley 1425; dicho de otra manera, indistintamente del carácter sustantivo o procedimental que pudiere predicarse respecto de las disposiciones abolidas, la conclusión a la cual debe arribarse, tal como se determinará en este proveído, es que por virtud de la decisión del Legislador, el incentivo económico desapareció del ordenamiento jurídico y, con ello, la posibilidad legal de seguir reconociéndolo dentro de las decisiones judiciales en aquellos asuntos iniciados antes de la promulgación de la Ley 1425, al margen de si los preceptos legales que preveían tal premio a favor del actor popular correspondían, o no, a normas de naturaleza sustantiva o procesal. (Negrillas son del texto).

(…) Conforme a la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, no procede el incentivo económico para las acciones populares iniciadas con anterioridad a la vigencia de la Ley 1425 de 2010, por cuanto ésta derogó las normas que lo consagraban, sin importar si su naturaleza era sustancial o procesal, pues, si lo primero, se trataba de una mera expectativa que no podía considerarse como un derecho adquirido o una situación consolidada a la que no aplicarían los efectos ex-nunc o hacia el futuro, propios de la abolición de normas sustanciales, y si lo segundo, es decir, si se consideraban de carácter procesal, su derogatoria es de aplicación inmediata, pues no encaja dentro de la excepción del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, al no referirse a “términos que hubieren empezado a correr” o actuaciones y las diligencias que ya estuvieren iniciadas”5 5 Es de resaltar que la Sala, en torno a la decisión de si las normas que consagraban el incentivo económico eran de carácter sustancial o procedimental, advirtió que dicha discusión resultaba innecesaria para los efectos de la revisión cuya finalidad es la unificación de la jurisprudencia. Propuso las tesis que respaldaban cada posición y concluyó que el objeto de unificación es la no viabilidad de reconocer el incentivo económico dentro de los procesos iniciados antes de la expedición de la Ley 1425 de 2010. En este sentido y como quiera que es deber de los Jueces acatar las sentencias de unificación, debe la Sala admitir que no hay lugar a la concesión del incentivo,

como lo dispuso el Tribunal Administrativo de Risaralda en la sentencia cuya revisión se solicitó y fue objeto de selección, razón por la cual habrá de confirmarse y así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre la República y por autoridad de la ley, F A L L A : PRIMERO. CONFÍRMASE la sentencia de 21 de octubre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado Primero (1) Administrativo de Pereira y comuníquese esta decisión al Tribunal de instancia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO GUILLERMO VARGAS AYALA