CE-66001-33-31-001-2009-00005-01(AP)REV-2012

REVISION EVENTUAL DE ACCION POPULAR - No selecciona para unificar la jurisprudencia sobre reconocimiento del incentivo ante otra providencia ya seleccionada para tal fin FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 - ARTICULO 11

NOTA DE RELATORIA: Al respecto ver, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 11 de septiembre de 2012, Radicación número: 17001-33-31-003-2010-00205-01(AP), Consejero ponente: Mauricio

Fajardo Gómez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil doce (2012) Radicación número: 66001-33-31-001-2009-00005-01(AP)REV

Actor: JAVIER ELIAS ARIAS IDARRAGA Demandado: MUNICIPIO DE GUATICA - RISARALDA La Sala decide la solicitud de revisión eventual del fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 17 de mayo de 2012, que resolvió el recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la sentencia dictada por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira el 13 de diciembre de 2011, que accedió a las pretensiones de la demanda de acción popular instaurada por el señor Arias Idárraga, pero negó el incentivo económico a su favor.

ANTECEDENTES

1. La demanda El señor Javier Elías Arias Idárraga instauró acción popular contra el municipio de

Guática (Risaralda) con el fin de obtener el amparo de los derechos al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público; y a la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, que considera vulnerados por el accionado, porque en el edificio donde funciona y presta los servicios al público la alcaldía municipal no existe rampa o ascensor a todos los pisos de la edificación, por lo tanto, no se garantiza el acceso real, seguro y efectivo a los ciudadanos que se movilizan en silla de ruedas.

Para el efecto solicitó: “1Declarar que el municipio de GUATICA - RISARALDA es responsable de la violación a los derechos e intereses colectivos de las personas discapacitadas o con capacidad limitada del municipio o sus visitantes, previstos en literales d) y m) del artículo 4 de la Ley 472 de 1998; en la Ley 361 de 1997 y en el Decreto Presidencial 1538 de

2005: […] 2Que se condene a la entidad demandada a construir las obras necesarias rampas o ascensor para uso de toda la comunidad minusválida o físicamente reducida. Lo anterior, para garantizar la prevalencia del interés general sobre el particular encaminado en el uso, cuidado y manejo del espacio público y acceso al servicio público, derecho con rango constitucional. QUE SE CONSTRUYAN VENTANILLAS PREFERENTES, como se solicitó anteriormente. 3Que en caso de llegarse a un PACTO DE CUMPLIMIENTO entre las

partes, se nombre a una persona natural o jurídica como AUDITORA, para que vigile y asegure el cumplimiento de lo pactado en la audiencia a que se refiere el artículo 27 de la Ley 472 de 1998. 4Se me señale el incentivo a que hubiere lugar y se ordene su pago a cargo de la entidad accionada, lo anterior por el ejercicio de la presente acción popular, de conformidad con lo establecido en el artículo 39 de la ley 472 de 1998 […]”1.

2. La decisión de primera instancia El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira, mediante sentencia del 13 de diciembre de 2011, concedió el amparo de los derecho colectivos invocados en la demanda, por lo que ordenó al municipio demandado que en el término de tres meses adelantara las gestiones administrativas, presupuestales y técnicas para la implementación de una rampa para el acceso de las personas discapacitadas a las instalaciones del segundo piso de la edificación donde funciona la alcaldía municipal, así como una ventanilla preferencial para la atención de las personas beneficiarias de las Leyes 1091 de 2006 y 1171 de 2007

(personas mayores de 62 años). 1 Folio 2 del expediente. Consideró que de las pruebas practicadas en el proceso era evidente la violación de los derecho colectivos aducidos por el accionante, concretamente por la inexistencia de una rampa de acceso que permitiera a las personas con limitaciones físicas acceder al segundo piso de la edificación, así como la falta de ventanillas preferenciales para la atención de las personas adultas mayores; aspectos que no fueron desvirtuados por la entidad territorial. Por otra parte, negó la concesión del incentivo porque los artículos 39 y 40 de la

Ley 472 de 1998 fueron derogados por la Ley 1425 de 2010, aplicable desde el momento de su promulgación. Tampoco condenó en costas a la entidad accionada porque no observó que su actuación hubiera sido temeraria o de mala fe2.

3. Los recursos de apelación La parte actora interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia para que se conceda el incentivo, teniendo en cuenta que su acción prosperó3.

La parte demandada impugnó la decisión y señaló que en el proceso había una certificación del alcalde municipal en la que constaba que la atención a las personas discapacitadas se estaba realizando en el primer piso de la alcaldía, al cual se podía acceder por medio de la rampa de acceso a la edificación, conforme se probó con la inspección judicial. Manifestó que las construcciones colombianas tenían muchos años de realizadas y que adecuarlas a las disposiciones sobre personas con movilidad limitada superaba las capacidades económicas de las administraciones municipales. Agregó que al lado de la ventanilla de atención a personas de baja estatura y a través de la misma persona, se atendían a las personas mayores adultas y a las personas de la edad dorada. De acuerdo con lo anterior, señaló que no se violaban los derechos de las personas con limitaciones físicas ni a los adultos mayores, pues se les estaba prestando la atención a sus requerimientos en las instalaciones de la alcaldía4. 2 Folio 80 del expediente. 3 Folio 103 del expediente. 4 Folio 132 del expediente.

4. La decisión de segunda instancia El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia del 17 de mayo de

2012 confirmó parcialmente la decisión del Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira. Consideró que de acuerdo con las pruebas recaudadas en el proceso era evidente que la alcaldía carecía de rampa de acceso al segundo piso, a la Personería Municipal y al Concejo Municipal. Que las ventanillas para atención preferente solo se encuentran en las instalaciones de la Tesorería Municipal. Por lo anterior, estimó que era procedente la adecuación de las rampas no solo en la alcaldía municipal sino en las instalaciones de la personería y del concejo municipal, pues las mismas hacían parte de la administración municipal, para lo cual concedió un término de tres meses. En cuanto a la construcción de la rampa de acceso al segundo piso tanto de la alcaldía como del concejo municipal, concedió un término de seis meses para que se hiciera un estudio de factibilidad técnica sobre la viabilidad de la construcción y que en caso de resultar favorable se llevara a cabo la misma en un término máximo de seis meses. Consideró que no era necesaria la adecuación de las ventanillas preferentes para la atención de los adultos mayores, pues la que existía en la oficina donde funcionaba la tesorería resultaba suficiente para atender los trámites de tales personas ante la administración municipal. Finalmente, confirmó la negativa del incentivo por cuanto para la fecha en que se dictó la sentencia de primera instancia ya había entrado en vigencia la Ley 1425 de 2010 que derogó los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 19985. LA SOLICITUD DE REVISION La parte demandante, solicitó la revisión de la decisión del Tribunal pues la acción prosperó, de manera que se debía ordenar el incentivo y costas a su favor,

teniendo en cuenta que la demanda se instauró antes de la Ley 1425 de 20106.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia 5 Folio 153 del expediente. 6 Folio 163 del expediente.

La Sala es competente para decidir sobre la solicitud de revisión de la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 17 de mayo de 2012, con fundamento en el Acuerdo No. 117 del 12 de octubre de 2010 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que adicionó un parágrafo al artículo 13 del Acuerdo No. 58 de 19997 y dispuso que el conocimiento de la selección para la eventual revisión corresponde a todas las Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, sin atender a su especialidad, previo reparto efectuado por el Presidente de la Corporación.

2. La revisión eventual en las acciones populares y de grupo La Ley 1285 de 2009, por la cual se reforma la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, dispuso en su artículo 11, en relación con el mecanismo eventual de revisión, lo siguiente: “ARTICULO 11. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996, el artículo 36A, que formará parte del Capítulo Relativo a la organización de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el cual tendrá el siguiente texto: “Artículo 36A. Del mecanismo de revisión eventual en las acciones populares y de grupo y de la regulación de los recursos extraordinarios. <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> En su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, a petición de parte o del

Ministerio Público, el Consejo de Estado, a través de sus Secciones, en los asuntos que correspondan a las acciones populares o de grupo podrá seleccionar, para su eventual revisión, las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos, con el fin de unificar la jurisprudencia. <Inciso 2º del Proyecto de Ley, INEXEQUIBLE> La petición de parte o del Ministerio Público deberá formularse dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso; los Tribunales Administrativos, dentro del término perentorio de ocho (8) días, contados a partir de la radicación de la petición, deberán remitir, con destino a la correspondiente Sala, Sección o Subsección del Consejo de Estado, el expediente dentro del cual se haya proferido la respectiva sentencia o el auto que disponga o genere la terminación del proceso, para que dentro del término máximo de tres (3) meses, a partir de su recibo, la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo resuelva sobre la selección, o no, de cada una de tales 7 Modificado por el artículo 1° del Acuerdo No. 55 de 2003. providencias para su eventual revisión. Cuando se decida sobre la no escogencia de una determinada providencia, cualquiera de las partes o el Ministerio Público podrán insistir acerca de su selección para eventual revisión, dentro del término de cinco (5) días siguientes a la notificación de aquella. (…).” (Subrayas fuera del texto) De esta disposición se extraen los siguientes presupuestos para la procedencia

del mecanismo de revisión de providencias judiciales, los cuales fueron precisados por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en providencia del 14 de julio de 20098, así: (i) La revisión debe ser solicitada a petición de parte o del Ministerio Público. Es improcedente que el Consejo de Estado decida revisar de manera oficiosa las providencias que se profieran en una acción popular o de grupo9. (ii) Que la solicitud se presente dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso. (iii) Que la providencia hubiere sido dictada por el Tribunal Administrativo. Lo que descarta que se pueda pedir la revisión de un auto o sentencia proferidos por un Juzgado Administrativo. (iv) Que la providencia cuya revisión se pretende sea de aquellas que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso. No es posible que la solicitud de revisión se refiera a algún aspecto suscitado durante el trámite del proceso y que no hubiere sido objeto de pronunciamiento expreso en la providencia respectiva. Por lo tanto, no es viable por este mecanismo revisar algún aspecto que no fue expresamente tratado en la providencia. Tampoco procede respecto de providencias por medio de las cuales no se dé por finalizado o no se determine el archivo del respectivo proceso, como el auto que deniega una prueba. Pero sí 8 Auto de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 14 de julio de 2009, Exp. AG-2007-00244-01 (IJ) C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez. 9 El proyecto de ley aprobado por el Congreso de la República contemplaba la posibilidad de que el Consejo

de Estado, de oficio, pudiere acceder a la revisión de determinadas providencias; sin embargo, la Corte Constitucional, con ocasión del pronunciamiento previo y automático de constitucionalidad respectivo, declaró inexequible dicho aparte (Sentencia C – 713 de 2008 MP: Clara Inés Vargas Hernández) al señalar que: “8.- Así mismo, deberá declarar inexequibles las expresiones “de oficio o” y “Al efectuar la revisión se decidirá sin las limitaciones propias de los recursos”, del inciso primero del artículo 11, por cuanto riñen con los postulados del debido proceso (art. 29 CP). En efecto, como la configuración de las acciones populares y de grupo parte de la base de que el trámite de recursos exige una suerte de legitimación por activa, es necesaria la intervención y solicitud directa de las partes. En esa medida, permitir que la revisión eventual opere de manera oficiosa y que el Consejo de Estado pueda decidir sin ningún tipo de limitación, implicaría transferir una facultad reservada a las partes, entre las que se encuentra el Ministerio Público como garante de los intereses colectivos y de la sociedad en general, resulta contrario al debido proceso y a los derechos de los sujetos involucrados.” procede, por ejemplo, respecto de un auto que acepte un desistimiento que dé lugar a la terminación del proceso o el que apruebe una conciliación que produzca el mismo efecto o la providencia que decrete la perención del proceso. (v) Que tenga como propósito la unificación de jurisprudencia. Para la selección de una providencia se debe tener en cuenta que el Consejo de Estado, como Tribunal Supremo de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, es

“responsable de garantizar que tanto los Jueces y Tribunales que integran la Jurisdicción […], como los órganos y entidades que ejercen funciones administrativas, al igual que los usuarios de dicha Jurisdicción, cuenten con una jurisprudencia uniforme -que no inmutabley constante, respetuosa de los principios de igualdad, seguridad jurídica, confianza legítima, buena fe y publicidad de la actividad judicial”10. Desde esta perspectiva, la Sala Plena de la Corporación estableció algunos eventos –a título enunciativoen los que puede ser necesario unificar la jurisprudencia a través del Mecanismo Eventual de Revisión. Al respecto la providencia del 14 de julio de 2009 los enunció así:  Cuando uno o varios de los temas contenidos en la providencia respectiva hubiere merecido tratamiento diverso por la jurisprudencia del Consejo de Estado, de manera que resulte indispensable fijar una posición unificadora;  Cuando uno o varios de los temas de la providencia, por su complejidad, por su indeterminación, por la ausencia de claridad de las disposiciones normativas en las que se funda o por un vacío en la legislación, sean susceptibles de confusión o involucren disposiciones respecto de las cuales quepan diferentes formas de aplicación o interpretación;  Cuando sobre uno o varios de los temas de la providencia no hubiere una posición consolidada por parte de la jurisprudencia de esta Corporación.  Cuando uno o varios de los temas de la providencia no hubieren sido objeto de desarrollos jurisprudenciales, por parte del Consejo de Estado. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo también consideró que el

Mecanismo no era absoluto ni automático, tesis que en esta oportunidad prohíja la Sala, así: “[…] en todo caso, resulta necesario precisar que la configuración, en todos aquellos asuntos concretos, de una o varias de las hipótesis señaladas o de las demás que puedan llegar a establecerse, no obliga a la selección de todos ellos por parte del Consejo de Estado, toda vez 10 Auto citado del 14 de julio de 2009, Exp. AG-2007-00244-01 (IJ) C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez. que ese mecanismo, según lo dispone la ley de manera manifiesta, se caracteriza por ser eventual, no automático y menos absoluto. Por consiguiente, a) las particularidades de cada asunto; b) el cumplimiento de los requisitos legales para la procedencia de la solicitud de revisión; c) la configuración de uno o varios de los eventos que determinen la necesidad de unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado y d) la importancia y trascendencia de los temas que se debatan en la providencia objeto de la solicitud correspondiente, serán los parámetros que esta Corporación tendrá en cuenta para efectos de definir la selección, o no, de la providencia respectiva, lo cual, por supuesto, deberá estar contenido en la motivación a que haya lugar.”11 (vi) Que la solicitud de revisión esté sustentada. No obstante el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009 guarda silencio en este aspecto, se considera que dada la finalidad de este mecanismo, resulta indispensable, para su procedencia, que el interesado, a través de la solicitud pertinente, exponga las razones por medio de

las cuales considera que la providencia definitiva objeto de la petición puede ser seleccionada. Como lo señaló la Sala Plena en la providencia del 14 de julio de 2009, la sustentación de la petición de revisión -que en lo posible será examinada y apreciada sin mayor rigorismo-, deberá presentarse y estructurarse con arreglo a las siguientes orientaciones: a).- Se deberán precisar o identificar los aspectos o materias que, según el interesado, ameritan la revisión de la providencia correspondiente, con la finalidad de unificar jurisprudencia. b).- Lo anterior no supone, de manera ineludible, la necesidad de que el interesado deba expresar o listar, de manera detallada, exhaustiva o absoluta, las normas o posiciones jurisprudencialmente diversas en las cuales se origina la invocada contradicción jurisprudencial o la necesidad de la pretendida unificación. c).- Con todo, comoquiera que la sustentación no se rige bajo los mismos parámetros que se exigen para la procedencia de cualquier recurso, los aspectos o temas que indique el interesado no marcarán ni delimitarán la competencia del Consejo de Estado para encontrar otras materias que a su vez sean susceptibles de ser revisadas. Ahora bien, como la finalidad de la revisión es la unificación de la jurisprudencia, no es posible utilizarlo como un nuevo recurso o una instancia adicional dentro del trámite de las acciones populares o de grupo. Por ende, se descarta la posibilidad 11 Ibídem. de exponer razones de inconformidad con la providencia o replantear el tema de fondo ya discutido y definido en las instancias respectivas.

3. Caso Concreto La Sala debe decidir si en el presente caso la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 17 de mayo de 2012 debe ser seleccionada para revisión, para lo cual se examinará si la solicitud cumple con los presupuestos señalados en el acápite anterior para la procedencia de este mecanismo eventual, así: La revisión eventual fue solicitada por el señor Arias Idárraga, actor de la acción popular de la referencia, el 4 de junio de 2012 y la notificación de la providencia que se solicita revisar fue efectuada por edicto fijado el 24 de mayo de 2012 y desfijado el 28 del mismo mes y año12. Por lo tanto, la solicitud cumple con los dos primeros presupuestos señalados anteriormente, como son la oportunidad y la titularidad. También se cumple con el presupuesto de que la providencia fuera dictada por un Tribunal Administrativo y que haya puesto fin al proceso, pues se trata de la sentencia de segunda instancia que confirmó parcialmente la decisión del Juzgado que accedió parcialmente a las pretensiones de la acción popular.

Sin embargo, la solicitud no cumple con la debida sustentación para efectos de establecer el tema o aspecto que amerita la unificación de la jurisprudencia, ni estuvo encaminada a buscar el cumplimiento del objeto de este mecanismo jurídico. En efecto, el actor no menciona siquiera someramente el aspecto o materia que ameritaría la revisión con la finalidad de unificar jurisprudencia, para lo cual era necesario que expusiera, al menos, una síntesis o referencia sobre las razones con este propósito. La pretensión del accionante, evidentemente, es que se

revoque la decisión en cuanto no se reconoció el incentivo para que en su lugar se conceda al igual que las costas. Es decir, el peticionario equivoca el sentido y la finalidad del mecanismo, porque lo asume como si se tratara de un recurso o instancia adicional con el fin de que se examine la decisión del Tribunal frente al incentivo y las costas, sin exponer el tema respecto del cual considera la necesidad de unificar jurisprudencia por parte de esta Corporación, único y exclusivo fin de la revisión eventual. 12 folio 162 del expediente. En conclusión, como la solicitud objeto de estudio no cumple con las exigencias de expresar los motivos por los cuales acude a pedir la revisión de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, pues nada se dijo al respecto, la misma no será seleccionada para revisión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, RESUELVE PRIMERO. NO SELECCIONAR para revisión la sentencia proferida el 17 de mayo de 2012 por el Tribunal Administrativo de Risaralda dentro de la acción popular instaurada por el señor Javier Elías Arias Idárraga contra el municipio de Guática (Risaralda). SEGUNDO. NOTIFICAR por estado esta providencia a las partes y al Ministerio Público. TERCERO. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, dejando en Secretaría General las constancias correspondientes. Cópiese, Notifíquese Y Cúmplase Esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

MAURICIO TORRES CUERVO ALBERTO YEPES BARREIRO