CE-66001-33-31-001-2010-00189-01(AP)REV-2012

REVISION EVENTUAL DE ACCION POPULAR - No selecciona para unificar la jurisprudencia sobre reconocimiento del incentivo ante otra providencia ya seleccionada para tal fin FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 - ARTICULO 11

NOTA DE RELATORIA: Al respecto ver, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 11 de septiembre de 2012, Radicación número: 17001-33-31-003-2010-00205-01(AP), Consejero ponente: Mauricio

Fajardo Gómez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D. C., seis (6) de diciembre de dos mil doce (2012) Radicación número: 66001-33-31-001-2010-0189-01(AP)

Actor: BIBIANA GALVEZ DIAZ Demandado: MUNICIPIO DE RISARALDA Corresponde a la Sala resolver sobre la procedencia de la revisión eventual del fallo de 16 de febrero de 2012, proferido por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por el cual se modificó la decisión de primera instancia en lo referente al reconocimiento del incentivo económico.

ANTECEDENTES La demanda. La señora Bibiana Gálvez Díaz, en nombre propio, promovió acción popular para la protección de los derechos colectivos al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público y a la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de

manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, los cuales consideró vulnerados por el Municipio de Risaralda (Pereira) y la Constructora IARCO S.A. con la utilización del espacio público para la construcción de una caseta denominada “punto de información” y la instalación de un cerramiento en madera para descargar materiales de construcción a las afueras del conjunto residencial Bahía Palma de la ciudad de Pereira. Por lo anterior, la actora solicitó que se declarara a las entidades demandadas responsables por la violación de los derechos invocados y, en consecuencia, se ordenara el restablecimiento del goce al espacio público en la zona objeto de esta acción. Por último, pidió el reconocimiento y pago del incentivo económico a su favor. Trámite y audiencia de pacto de cumplimiento. El Juzgado Primero Administrativo de Pereira avocó el conocimiento de la demanda y, mediante auto de 5 de mayo de 2010, la admitió y ordenó realizar las notificaciones respectivas. El Municipio de Pereira, a través de apoderado, manifestó que sí se encontraba instalada una caseta a las afueras del conjunto residencial, pero que la constructora aún no había cedido esta área al municipio. Argumentó que según el Decreto 1469 de 30 de abril de 2010, las salas de ventas pueden ser ubicadas temporalmente en zonas destinadas para la cesión pública, hasta 2 años después de la ejecutoria de la licencia para demoler, plazo que se venció el 31 de marzo de 2012. Por lo anterior, el municipio propuso las excepciones de “inexistencia de la causa y legalidad sobreviniente”.

La Constructora IARCO S.A. indicó que previo a la construcción de las obras del conjunto residencial, se inició la adecuación de las áreas públicas que serían cedidas al municipio. Citó el Decreto 1469 de 30 de abril de 2010, que la autorizó temporalmente para ubicar la sala de ventas en las áreas destinadas a cesión pública. Por lo anterior, propuso las excepciones de inexistencia de la causa y legalidad sobreviniente. El Juzgado citó a audiencia de pacto de cumplimiento, la cual se celebró el 5 de agosto de 2010, pero se declaró fallida por no formularse acuerdo. Decretadas las pruebas y una vez vencido el término probatorio, el Despacho sustanciador corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. Fallo de primera instancia. El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira, en providencia de 23 de marzo de 2011, numeral 1º, declaró la existencia de un hecho superado y en el numeral 2º concedió el reconocimiento y pago del incentivo económico a favor de la actora. La anterior decisión la adoptó al advertir que si bien se demostró la vulneración de los derechos colectivos invocados con la construcción de una caseta y la instalación de un cerramiento en madera en el conjunto residencial Bahía Palma, esa vulneración cesó, según inspección judicial practicada el 27 de agosto de

2010. En la diligencia se observó que los elementos que invadían el espacio público ya habían sido retirados.

Respecto al tema del incentivo, consideró que fue con ocasión de la demanda que

se tomaron las medidas necesarias para restablecer el goce al espacio público, por lo que debía reconocerse. Se refirió a la vigencia de la Ley 1425 de 2010 y a las posiciones contradictorias de las Secciones Primera y Tercera de Consejo de Estado en ese punto para concluir que acogía la posición de la Sección Tercera, por lo cual, procedía el reconocimiento del mismo en cuantía de 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes con cargo al municipio y a la Constructora

IARCO S.A.

Recurso de apelación. El apoderado de IARCO S.A. interpuso recurso de apelación en el que argumentó que los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 fueron derogados por la Ley 1425 de 2010. Agregó que la acción es un medio procesal y que, en consecuencia, la Ley 1425 de 2010 también lo es, razón por la cual ambas son de orden público y de aplicación inmediata. Por último, solicitó que se revocara el numeral 2 del fallo de primera instancia y, en su lugar, no se reconociera el incentivo económico. Fallo de segunda instancia. La Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda, en fallo de 16 de febrero de 2012, modificó el numeral 2º de la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó el reconocimiento y pago del incentivo económico. Expuso que existen diversos planteamientos al respecto y en ese sentido era legítimo aceptar los argumentos del juez de instancia hasta que no existiera unificación jurisprudencial, pero que en aplicación al principio de seguridad jurídica

y respetando sus anteriores pronunciamientos revocó la decisión del a-quo. Al respecto, explicó que los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 fueron derogados por la Ley 1425 de 2010 y citó jurisprudencia del Consejo de Estado1. SOLICITUD DE REVISION EVENTUAL La actora popular, con fundamento en el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, solicitó la revisión eventual de la sentencia proferida en segunda instancia, con el fin de unificar la jurisprudencia, primero respecto a los límites del recurso de apelación en las acciones populares y, en segundo lugar, respecto a la existencia de criterios discordantes al interior del Consejo de Estado y del Tribunal Administrativo de Risaralda frente al tema del reconocimiento del incentivo económico en las acciones populares en vigencia de la Ley 1425 de 2010. Con respecto al primer punto consideró que al existir un apelante único – Constructora IARCO S.A.- el ad quem no podía modificar la sentencia condenatoria para el municipio de Pereira que no la apeló. 1 Sentencia de 24 de enero de 2011, Exp. 25000-23-24-000-2004-00917-01, C.P. Dr. Enrique Gil Botero. En relación con el segundo punto, argumentó la existencia de vacíos normativos. Adujo que existen diversos pronunciamientos contradictorios frente al tema y citó al respecto una providencia de la Sección Primera del Consejo de Estado2, adversa a la sentencia de la Sección Tercera3 citada por el Tribunal para fundamentar la decisión de negar el reconocimiento del incentivo económico. Igualmente, advirtió que el Tribunal Administrativo de Risaralda ha proferido

sentencias4 en las que ha reconocido el incentivo económico a pesar de la vigencia de la Ley 1425 de 2010.

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Corresponde a la Sección Cuarta del Consejo de Estado conocer de la solicitud de revisión eventual, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 0117 de 12 de octubre de 2010 de la Sala Plena de esta Corporación que adicionó un parágrafo al artículo 13 del Reglamento del Consejo de Estado (Acuerdo 58/03) en el sentido de establecer que todas las Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación conocerán de las solicitudes de revisión eventual5.

2. Marco legal del mecanismo de revisión eventual.

La Ley 1285 de 2009, por la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia, en el artículo 11, en relación con el mecanismo eventual de revisión, dispone: “ARTICULO 11. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996, el artículo 36A, que formará parte del Capítulo Relativo a la organización de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el cual tendrá el siguiente texto: “Artículo 36A. Del mecanismo de revisión eventual en las acciones populares y de grupo y de la regulación de los recursos extraordinarios. 2 Sentencia de 20 de enero de 2011, Exp. 76001-23-31-000-2005-04950-01(AP), C.P. Dra. Maria Claudia Rojas Lasso. 3 Sentencia de 24 de enero de 2011, Exp. 25000-23-24-000-2004-00917-01, C.P. Dr. Enrique Gil

Botero.c 4 Sentencia de 9 de febrero de 2012, Exp. 66001-33-31-001-2009-00574-01 5 Esta adición se dio en aplicación del artículo 11 de la Ley 1285 de 2009 [inc. 3]. <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> En su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, a petición de parte o del Ministerio Público, el Consejo de Estado, a través de sus Secciones, en los asuntos que correspondan a las acciones populares o de grupo podrá seleccionar, para su eventual revisión, las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos, con el fin de unificar la jurisprudencia. <Inciso 2º del Proyecto de Ley, INEXEQUIBLE> La petición de parte o del Ministerio Público deberá formularse dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso; los Tribunales Administrativos, dentro del término perentorio de ocho (8) días, contados a partir de la radicación de la petición, deberán remitir, con destino a la correspondiente Sala, Sección o Subsección del Consejo de Estado, el expediente dentro del cual se haya proferido la respectiva sentencia o el auto que disponga o genere la terminación del proceso, para que dentro del término máximo de tres (3) meses, a partir de su recibo, la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo resuelva sobre la selección, o no, de cada una de tales providencias para su eventual revisión. Cuando se decida sobre la

no escogencia de una determinada providencia, cualquiera de las partes o el Ministerio Público podrán insistir acerca de su selección para eventual revisión, dentro del término de cinco (5) días siguientes a la notificación de aquella. (…).” (Subraya fuera del texto) El aparte de la norma trascrita establece claramente que el objeto de la revisión eventual de las providencias que ponen fin a un proceso de acción popular o de grupo es la unificación de la jurisprudencia con miras a garantizar los principios de igualdad, seguridad, estabilidad jurídica, confianza legítima, buena fe, unidad de derecho y publicidad de la actividad judicial para lograr una adecuada administración de justicia y la vigencia de un orden justo6. De tal manera que pueda aplicarse en igualdad de condiciones en casos cuyos supuestos fácticos y jurídicos sean los mismos. En tales condiciones, si la finalidad del mecanismo de revisión eventual es la unificación de la jurisprudencia, no es posible utilizarlo como un nuevo recurso o una instancia adicional dentro del trámite de las acciones populares o de grupo. Lo que, en consecuencia, descarta que puedan exponerse en la solicitud razones de inconformidad con la providencia o replantear el tema de fondo ya discutido y definido en las instancias respectivas. 6 Auto de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 14 de julio de 2009, Exp. AG-200700244-01, Actor: Gladys Alvarado Acosta y Otros, C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez. Por consiguiente, para la procedencia de este mecanismo de revisión eventual,

será necesario que con la solicitud pueda establecerse que existen providencias de los Tribunales Administrativos o de esta Corporación con posiciones encontradas o con interpretaciones diferentes o que no exista una posición unificada y uniforme del órgano de cierre o que el tema no haya sido desarrollado por la jurisprudencia. Además deben examinarse la importancia y trascendencia de los puntos que se discuten en la providencia que se pretende sea revisada7. Así pues, precisada la finalidad como aspecto de fondo que hace procedente el mecanismo señalado en el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, se advierte que esta normativa también establece aspectos formales que permiten avocar su estudio, como son los de oportunidad, objeto, legitimación y sustentación que deben verificarse, así: (1) La solicitud debe presentarse dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia cuya revisión se pretende. (2) Debe presentarla una de las partes [o ambas] o el Ministerio Público. (3) La providencia objeto de eventual revisión debe ser dictada por un Tribunal Administrativo y determinar la finalización o el archivo del proceso de acción popular8. (4) Si bien la norma no exige sustentación, es importante que la solicitud contenga los puntos de la providencia que, a juicio del peticionario, merecen ser revisados y explique por qué son contrarios o diferentes al precedente judicial. La explicación dada por el peticionario no limita la actuación del Consejo de Estado, pues al momento de hacer el análisis de la providencia puede encontrar otros puntos frente a los cuales sea necesario e importante unificar la jurisprudencia9.

En este punto debe precisarse que la sustentación exigida al peticionario debe ser tenida sólo como una motivación o impulso necesario para estudiar la solicitud de revisión. 7 Sobre estos aspectos se pronunció la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en el auto de 14 de julio de 2009, ibídem, donde se mencionaron los supuestos en que a título enunciativo, procede el mecanismo de revisión eventual. 8 De este requisito se infiere que las providencias dictadas por los Juzgados Administrativos no son objeto de revisión, pues se entiende que respetan el precedente jurisprudencial vertical de los Tribunales Administrativos como superiores funcionales. 9 En este punto ver auto de 14 de julio de 2009, ib.

3. Caso concreto.

La señora Bibiana Gálvez Díaz solicitó la revisión de la sentencia de 16 de febrero de 2012, dictada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Risaralda. Al respecto, advierte la Sala que la parte actora es quien formula la solicitud de revisión eventual, y, por tanto, se cumple el requisito de legitimación. Además, la sentencia fue proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda en segunda instancia, es decir que puso fin al proceso. En cuanto al requisito de oportunidad, debe tenerse en cuenta que la providencia cuya revisión se pide se notificó por edicto fijado el 22 de febreo de 2012 y desfijado el 24 siguiente. Así, el término de ocho (8) días que otorga la norma empezó a correr el 2710 de febrero de 2012 y venció el 7 de marzo. La actora popular radicó la solicitud ante el Tribunal Administrativo de Risaralda el 7 de

marzo de 2012, es decir, que lo hizo en tiempo. En relación con el requisito de sustentación se observa que la solicitud de revisión, en primer lugar, se dirige a unificar jurisprudencia en cuanto a los límites del recurso de apelación. Sin embargo, frente a ese tema no se advierte necesidad de unificar criterios, pues esta Corporación ha indicado que en las acciones populares cuando se trata de apelante único, la competencia para conocer del recurso de apelación se restringe a aquello que le sea desfavorable al recurrente, conforme lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a el trámite de estas acciones11. Además, se precisa que en el caso particular, la decisión de revocar el reconocimiento del incentivo se sustentó en la derogatoria de los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 con la expedición de la Ley 1425 de 2010 y en la posición de la Sección Tercera del Consejo de Estado en este punto. Así que no podrían tenerse como derogadas las normas que reconocían el incentivo solo respecto del único apelante - Constructora IARCO S.A. 10 Los días 25, y 26 de febrero y 3 y 4 de marzo de 2012 fueron días no hábiles (sábados y domingos) 11 Sentencias de 16 de noviembre de 2000, Rad. AP-110, M.P. Dr. Jesús María Carrillo Ballesteros, Sección Tercera; 19 de octubre de 2006, Rad. AP2002-2362, M.P. Dra. Martha Sofía Sanz Tobón y 4 de febrero de 2010, Rad. AP-2001-01676 M.P. Dra. María Claudia Rojas Lasso.

En relación con la aplicación de los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 en aquellas acciones populares iniciadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1425 de 2010, la actora popular también pretende que se unifique el criterio de la Corporación. En principio sería procedente la selección de la sentencia del Tribunal Administrativo del Cesar porque no existe todavía una tesis consolidada de la Corporación frente al tema del reconocimiento del incentivo económico en vigencia de la Ley 1425 de 2010; sin embargo, se observa que para unificar la posición del Consejo de Estado, la Sección Tercera, en auto de 23 de marzo de 201112, seleccionó el fallo de 11 de noviembre de 2010 dictado en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Caldas y con el cual se puso fin a la acción popular promovida por el señor Javier Elías Arias Idárraga. En esa providencia se indicó: “En armonía con lo expuesto y en cumplimiento de las previsiones del artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, a juicio de la Sección Tercera, es tarea ineludible de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo unificar la jurisprudencia en materia de acción popular, en lo que tiene que ver con i) la relación entre la diligencia observada por el actor y su derecho a percibir el incentivo establecido en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 y ii) el reconocimiento del beneficio económico en vigencia de la Ley 1425 de 2010.” (Resaltado fuera de texto) En efecto, no es necesario seleccionar nuevamente con el fin de unificar la jurisprudencia sobre el reconocimiento del incentivo económico en vigencia de la

Ley 1425 de 201013, pues esa función la cumplirá este Máximo Tribunal, a través de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en el expediente 17001-33-31001-2009-01489 al adoptar la decisión de fondo que corresponda. Así lo consideró la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en providencia de 11 de septiembre de 201214: “… en cuanto tiene que ver con el reconocimiento del incentivo en vigencia de la Ley 1425 de 2010, el mismo constituye un asunto jurídico en relación con el cual ya se seleccionó una providencia para revisión y sólo a partir de su definición de fondo cuando la Sala Plena cumplirá su tarea de unificación de jurisprudencia sobre esa específica materia, por 12 Rad. (AP) REV17001-33-31-001-2009-01489-01, M.P. Dr. Jaime Orlando Santofimio. 13 La magistrada ponente en el asunto de la referencia no comparte ese criterio, en los casos que se refieren al reconocimiento del incentivo en vigencia de la Ley 1425 de 2010, motivo por el cual ha aclarado su voto. 14 Rad. 17001-33-31-003-2010-00205-01, M.P. Dr Mauricio Fajardo Gómez lo cual no habrá lugar a la escogencia de un caso adicional con el mismo propósito y sobre idéntica problemática. Y es que en relación con el tema de la viabilidad del reconocimiento del incentivo a favor de los actores populares después de la entrada en vigencia de la Ley 1425 de 2010, cuando el proceso correspondiente ha iniciado antes de la expedición del referido cuerpo normativo, problema jurídico cuyo estudio constituye el objetivo fundamental de la solicitud de

revisión eventual que mediante el presente pronunciamiento se resuelve, resulta menester destacar que si bien frente a este extremo las posturas asumidas por las Secciones Tercera y Primera de esta Corporación han resultado divergentes, lo cierto es que para decisión de esta Sala Plena, la Sección Tercera de esta Corporación, en providencia del 23 de marzo de 2011, ya seleccionó una sentencia que puso fin a un proceso de acción popular, precisamente, con el fin de unificar la jurisprudencia en torno al tema en cuestión; por ello, en la medida en que la tarea unificadora de jurisprudencia, en principio, se agotará al momento de decidir de fondo la revisión de la providencia antes referenciada, estima la Sala que en la actualidad y sobre ese mismo punto resulta inadecuado, inconveniente e innecesario seleccionar un nuevo fallo para estos mismos efectos." Así que la tarea unificadora se cumplirá cuando la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo se pronuncie en el expediente 17001-33-31-001-2009-01489. En consecuencia, no existe fundamento para seleccionar para revisión la providencia de 16 de febrero de 2012. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

R E S U E L V E:

1. NO SELECCIONAR para revisión la sentencia de 16 de febrero de 2012 del

Tribunal Administrativo de Risaralda.

2. Ejecutoriada la presente providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la Sesión de la fecha.

HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidente de la Sección Aclara voto

WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ