CE-66001-33-31-001-2010-00374-01(AP)REV-2012

REVISION EVENTUAL DE ACCION POPULAR - No selecciona FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 - ARTICULO 11

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil doce (2012) Radicación número: 66001-33-31-001-2010-00374-01(AP)REV

Actor: FLAVIO TORO QUINTERO Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA - RISARALDA La Sala decide la solicitud de revisión eventual de la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 11 de noviembre de 2011, que resolvió el recurso de apelación interpuesto por el accionado contra la sentencia dictada por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira el 23 de marzo de 2011, mediante la cual accedió a las pretensiones de la acción popular de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La demanda El señor Flavio Toro Quintero instauró acción popular contra el municipio de Pereira, con el fin de obtener el amparo del derecho colectivo a la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, que considera vulnerado por el accionado

porque en la calle 39 con carrera 4ª de esa ciudad hay un lote cuyo cerramiento está construido en malla de alambre que, además de no encontrarse en buen estado, no cumple con las especificaciones señaladas por el artículo 1 del

Acuerdo 041 de 2006, sin que el municipio haya realizado las labores que le corresponden conforme con dicha disposición local1.

Para el efecto solicitó: 1 Folio 4 del expediente. “PRIMERO. Se proteja el derecho colectivo a la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, que ha sido quebrantado por el municipio de Pereira en razón del desconocimiento de la obligación y responsabilidad que le atribuye el artículo 8 del Acuerdo 041 de 2006.

SEGUNDO: Ordenar al municipio de Pereira para que a través de la dependencia competente ordene a quien corresponda realizar la

destrucción del cerramiento del lote ubicado en la calle 39 con carrera 4ª de Pereira, objeto de esta acción, y se restablezca conforme con las condiciones técnicas que expresa el Acuerdo 041 de 2006.

TERCERO: Se adopten las medidas necesarias para que no se vuelvan a presentar las acciones y omisiones que dan lugar a la presente acción.

CUARTO: Se condene a la demandada a pagar el incentivo a la demandante de conformidad con lo establecido en los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998”.

2. La decisión de primera instancia El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira, mediante sentencia del 23 de marzo de 2011, (i) amparó los derechos colectivos al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público y a la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respectando las disposiciones

jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes; (ii) ordenó que, en el término de tres meses, el municipio de Pereira retirara el cerramiento del lote ubicado en la calle 39 con carrera 4ª de esa ciudad y le diera un tratamiento permanente para que no fuera utilizado como depósito de basuras ni fuera ni para uso de empresas particulares, en atención a que se probó que el lote no era de propiedad privada, sino que correspondía a una zona verde que formaba parte del espacio público y cuyo uso era el de suelo de protección; y (iii) concedió como incentivo una suma equivalente a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor del actor y a cargo del accionado2.

3. El recurso de apelación El municipio de Pereira interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia con el fin de que fuera revocada y se exonerara al municipio de 2 Folio 93 del expediente. toda responsabilidad en la presente acción. Señaló que cuando se efectuó el cerramiento del lote a que se refiere la acción popular existía una situación social bastante delicada, pues el lote se había convertido en botadero de basuras, en escondite de atracadores y consumidores de alucinógenos que ponían a diario en riesgo la vida y seguridad de los ciudadanos del sector, por lo tanto, con el cerramiento se logró llevar seguridad, salubridad y bienestar a la comunidad.

Sobre el tema dijo que la ley 388 de 1997, modificada por la Ley 810 de 2003, autorizaba el cerramiento de parques y zonas verdes por razones de seguridad. Finalmente, consideró que no se debió otorgar el incentivo porque el accionado

no ha violado los derechos colectivos señalados, por el contrario, contribuyó con su actuar a garantizar el derecho fundamental a la vida, honra, bienes y a los derechos colectivos al ambiente y protección del espacio público3.

4. La decisión de segunda instancia El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia del 11 de noviembre de 2011, confirmó la decisión del juzgado en cuanto amparó los derechos colectivos transgredidos por el municipio porque era clara la omisión de la administración municipal tendiente a la recuperación efectiva del espacio público en el sitio referido en la demanda, pero revocó el reconocimiento del incentivo, en virtud de la derogatoria de los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 por parte de la Ley 1425 de 2010 y con fundamento en la providencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 24 de enero de 2011 sobre la aplicación inmediata de la nueva disposición4.

LA SOLICITUD DE REVISION La parte demandante solicitó la revisión de la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda porque considera que el Tribunal aplicó indebidamente la Ley 1425 de 2010, pues el incentivo no era un tema procesal y, por tanto, la nueva norma no se podía aplicar a los procesos en curso. Dijo que el fin era unificar la jurisprudencia sobre la aplicación de la Ley 1425 de 2010 a los procesos que nacieron antes de su vigencia; máxime que no fue un tema de apelación. Consideró que si el Tribunal encontró probada la violación a los derechos colectivos, correlativamente debía conceder el incentivo; de manera 3 Folio124 del expediente. 4 Folio 153 del expediente.

que al haberlo revocado configuró una vía de hecho, razón adicional para que la jurisprudencia establezca si el mecanismo de revisión aplica también para salvaguardar derechos fundamentales. Señaló que el hecho de que se hubiera seleccionado el tema en otros procesos no descartaba la selección en otro, pues todavía no se había producido la unificación jurisprudencial en el tema del incentivo y menos si se tenía un asunto colateral diverso. Además, consideró que la selección tampoco impedía que se acumularan los procesos para que los efectos benéficos de la revisión se extendieran a más de ellos. Finalmente, indicó que, ante criterios jurisprudenciales contradictorios entre las secciones del Consejo de Estado, como en este caso entre la Sección Primera y la Sección Tercera sobre el tema del incentivo, el mecanismo de revisión debía servir también para establecer si los operadores judiciales podían optar libremente por escoger uno de ellos sin motivar la decisión, como sucedió en el presente caso que el Tribunal acogió el criterio de la Sección Tercera sin justificarla adecuadamente5.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala es competente para decidir sobre la solicitud de revisión de la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 11 de noviembre de 2011, con fundamento en el Acuerdo No. 117 del 12 de octubre de 2010 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que adicionó un parágrafo al artículo 13 del Acuerdo No. 58 de 19996 y dispuso que el conocimiento de la selección para la eventual revisión corresponde a todas las Secciones de la Sala de lo Contencioso

Administrativo del Consejo de Estado, sin atender a su especialidad, previo reparto efectuado por el Presidente de la Corporación.

2. La revisión eventual en las acciones populares y de grupo La Ley 1285 de 2009, por la cual se reforma la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, dispuso en su artículo 11, en relación con el mecanismo eventual de revisión, lo siguiente: 5 Folio 166 del expediente. 6 Modificado por el artículo 1° del Acuerdo No. 55 de 2003. “ARTICULO 11. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996, el artículo 36A, que formará parte del Capítulo Relativo a la organización de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el cual tendrá el siguiente texto: “Artículo 36A. Del mecanismo de revisión eventual en las acciones populares y de grupo y de la regulación de los recursos extraordinarios. <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> En su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, a petición de parte o del Ministerio Público, el Consejo de Estado, a través de sus Secciones, en los asuntos que correspondan a las acciones populares o de grupo podrá seleccionar, para su eventual revisión, las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos, con el fin de unificar la jurisprudencia. <Inciso 2º del Proyecto de Ley, INEXEQUIBLE> La petición de parte o del Ministerio Público deberá formularse dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o

providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso; los Tribunales Administrativos, dentro del término perentorio de ocho (8) días, contados a partir de la radicación de la petición, deberán remitir, con destino a la correspondiente Sala, Sección o Subsección del Consejo de Estado, el expediente dentro del cual se haya proferido la respectiva sentencia o el auto que disponga o genere la terminación del proceso, para que dentro del término máximo de tres (3) meses, a partir de su recibo, la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo resuelva sobre la selección, o no, de cada una de tales providencias para su eventual revisión. Cuando se decida sobre la no escogencia de una determinada providencia, cualquiera de las partes o el Ministerio Público podrán insistir acerca de su selección para eventual revisión, dentro del término de cinco (5) días siguientes a la notificación de aquella. (…).” (Subrayas fuera del texto) De esta disposición se extraen los siguientes presupuestos para la procedencia del mecanismo de revisión de providencias judiciales, los cuales fueron precisados por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en providencia del 14 de julio de 20097: (i) La revisión debe ser solicitada a petición de parte o del Ministerio Público. Es improcedente que el Consejo de Estado decida revisar de manera oficiosa las providencias que se profieran en una acción popular o de grupo8. 7 Auto de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 14 de julio de 2009, Exp. AG-2007-00244-01 (IJ)

C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez. 8 El proyecto de ley aprobado por el Congreso de la República contemplaba la posibilidad de que el Consejo de Estado, de oficio, pudiere acceder a la revisión de determinadas providencias; sin embargo, la Corte Constitucional, con ocasión del pronunciamiento previo y automático de constitucionalidad respectivo, (ii) Que la solicitud se presente dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso. (iii) Que la providencia hubiere sido dictada por el Tribunal Administrativo. Lo que descarta que se pueda pedir la revisión de un auto o sentencia proferidos por un Juzgado Administrativo. (iv) Que la providencia cuya revisión se pretende sea de aquellas que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso. No es posible que la solicitud de revisión se refiera a algún aspecto suscitado durante el trámite del proceso y que no hubiere sido objeto de pronunciamiento expreso en la providencia respectiva. Por lo tanto, no es viable por este mecanismo revisar algún aspecto que no fue expresamente tratado en la providencia. Tampoco procede respecto de providencias por medio de las cuales no se dé por finalizado o no se determine el archivo del respectivo proceso, como el auto que deniega una prueba. Pero sí procede, por ejemplo, respecto de un auto que acepte un desistimiento que dé lugar a la terminación del proceso o el que apruebe una conciliación que produzca el mismo efecto o la providencia que decrete la perención del proceso. (v) Que tenga como propósito la unificación de jurisprudencia. Para la selección de una providencia se debe tener en cuenta que el Consejo de Estado, como

Tribunal Supremo de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, es “responsable de garantizar que tanto los Jueces y Tribunales que integran la Jurisdicción […], como los órganos y entidades que ejercen funciones administrativas, al igual que los usuarios de dicha Jurisdicción, cuenten con una jurisprudencia uniforme -que no inmutabley constante, respetuosa de los principios de igualdad, seguridad jurídica, confianza legítima, buena fe y publicidad de la actividad judicial”9. declaró inexequible dicho aparte (Sentencia C – 713 de 2008 MP: Clara Inés Vargas Hernández) al señalar que: “8.- Así mismo, deberá declarar inexequibles las expresiones “de oficio o” y “Al efectuar la revisión se decidirá sin las limitaciones propias de los recursos”, del inciso primero del artículo 11, por cuanto riñen con los postulados del debido proceso (art. 29 CP). En efecto, como la configuración de las acciones populares y de grupo parte de la base de que el trámite de recursos exige una suerte de legitimación por activa, es necesaria la intervención y solicitud directa de las partes. En esa medida, permitir que la revisión eventual opere de manera oficiosa y que el Consejo de Estado pueda decidir sin ningún tipo de limitación, implicaría transferir una facultad reservada a las partes, entre las que se encuentra el Ministerio Público como garante de los intereses colectivos y de la sociedad en general, resulta contrario al debido proceso y a los derechos de los sujetos involucrados.” 9 Auto citado del 14 de julio de 2009, Exp. AG-2007-00244-01 (IJ) C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez.

Desde esta perspectiva, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación, en la providencia mencionada, estableció algunos eventos –a título enunciativoen los que puede ser necesario unificar la jurisprudencia a través del Mecanismo Eventual de Revisión, así:  Cuando uno o varios de los temas contenidos en la providencia respectiva hubiere merecido tratamiento diverso por la jurisprudencia del Consejo de Estado, de manera que resulte indispensable fijar una posición unificadora;  Cuando uno o varios de los temas de la providencia, por su complejidad, por su indeterminación, por la ausencia de claridad de las disposiciones normativas en las que se funda o por un vacío en la legislación, sean susceptibles de confusión o involucren disposiciones respecto de las cuales quepan diferentes formas de aplicación o interpretación;  Cuando sobre uno o varios de los temas de la providencia no hubiere una posición consolidada por parte de la jurisprudencia de esta Corporación.  Cuando uno o varios de los temas de la providencia no hubieren sido objeto de desarrollos jurisprudenciales, por parte del Consejo de Estado. También consideró que el Mecanismo no era absoluto ni automático, tesis que en esta oportunidad prohíja la Sala, así: “[…] en todo caso, resulta necesario precisar que la configuración, en todos aquellos asuntos concretos, de una o varias de las hipótesis señaladas o de las demás que puedan llegar a establecerse, no obliga a la selección de todos ellos por parte del Consejo de Estado, toda vez que ese mecanismo, según lo dispone la ley de manera manifiesta, se

caracteriza por ser eventual, no automático y menos absoluto. Por consiguiente, a) las particularidades de cada asunto; b) el cumplimiento de los requisitos legales para la procedencia de la solicitud de revisión; c) la configuración de uno o varios de los eventos que determinen la necesidad de unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado y d) la importancia y trascendencia de los temas que se debatan en la providencia objeto de la solicitud correspondiente, serán los parámetros que esta Corporación tendrá en cuenta para efectos de definir la selección, o no, de la providencia respectiva, lo cual, por supuesto, deberá estar contenido en la motivación a que haya lugar.”10 (vi) Que la solicitud de revisión esté sustentada. No obstante el artículo 11 de la Ley 1285 guarda silencio en este aspecto, se considera que dada la finalidad de este mecanismo, resulta indispensable, para su procedencia, que el interesado, a través de la solicitud pertinente, exponga las razones por medio de las cuales considera que la providencia definitiva objeto de la petición puede ser 10 Ibídem. seleccionada. Como lo señaló la Corporación en la providencia del 14 de julio de 2009, la sustentación de la petición de revisión -que en lo posible será examinada y apreciada sin mayor rigorismo-, deberá presentarse y estructurarse con arreglo a las siguientes orientaciones: a).- Se deberán precisar o identificar los aspectos o materias que, según el interesado, ameritan la revisión de la providencia correspondiente, con la finalidad de unificar jurisprudencia. b).- Lo anterior no supone, de manera ineludible, la necesidad de que el

interesado deba expresar o listar, de manera detallada, exhaustiva o absoluta, las normas o posiciones jurisprudencialmente diversas en las cuales se origina la invocada contradicción jurisprudencial o la necesidad de la pretendida unificación. c).- Con todo, comoquiera que la sustentación no se rige bajo los mismos parámetros que se exigen para la procedencia de cualquier recurso, los aspectos o temas que indique el interesado no marcarán ni delimitarán la competencia del Consejo de Estado para encontrar otras materias que a su vez sean susceptibles de ser revisadas. Ahora bien, como la finalidad de la revisión es la unificación de la jurisprudencia, no es posible utilizarlo como un nuevo recurso o una instancia adicional dentro del trámite de las acciones populares o de grupo. Por lo tanto, se descarta la posibilidad de exponer razones de inconformidad con la providencia o replantear el tema de fondo ya discutido y definido en las instancias respectivas.

3. Caso Concreto La Sala debe decidir si en el presente caso la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 11 de noviembre de 2011 debe ser seleccionada para revisión, para lo cual se examinará si cumple con los presupuestos señalados en el acápite anterior, para la procedencia de este mecanismo eventual, así: La revisión eventual fue solicitada por el señor Toro Quintero, actor de la acción popular de la referencia, el 1 de diciembre de 2011 y la providencia que se solicita revisar fue notificada por edicto desfijado el 22 de noviembre de 201111. Por lo tanto la solicitud cumple con los dos primeros presupuestos señalados

anteriormente, como son la oportunidad y la legitimación. También se cumple con 11 folio 34 vuelto del expediente. el presupuesto de que la providencia fuera dictada por un Tribunal Administrativo y que haya puesto fin al proceso, pues se trata de una sentencia que confirmó parcialmente la providencia del juzgado que accedió a las pretensiones de la acción popular. Sin embargo, la providencia no será seleccionada para revisión, porque si bien el accionante menciona claramente el aspecto o materia que ameritaría la revisión por parte del Consejo de Estado con la finalidad de unificar jurisprudencia, como es el tema del incentivo en los procesos que iniciaron con anterioridad a la vigencia de la Ley 1425 de 2010 y cuyo tratamiento ha sido diferente entre las Secciones Primera y Tercera de esta Corporación, lo cierto es que el tema ya fue seleccionado para revisión por la Sección Tercera de la Corporación, mediante providencia del 23 de marzo de 2011, en la que consideró que “es tarea ineludible de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo unificar la jurisprudencia en materia de acción popular, en lo que tiene que ver con i) la relación entre la diligencia observada por el actor y su derecho a percibir el incentivo establecido en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 y ii) el reconocimiento del beneficio económico en vigencia de la Ley 1425 de 2010”12. Tal circunstancia permite que no se seleccione para revisión el asunto de la referencia, teniendo en cuenta que la finalidad del mecanismo de revisión eventual de acciones populares es unificar jurisprudencia, la cual se dará cuando la Sala Plena de esta Corporación profiera

la decisión en ese sentido, en consecuencia, la presente solicitud carece de objeto para revisión. Así mismo, en el presente asunto no existen razones adicionales para que se acceda a la selección de la providencia a pesar de que ya el tema fue seleccionado, pues el mecanismo de revisión eventual no tiene como propósito que, en un tema determinado, todos los casos sean escogidos, ya que perdería su naturaleza y se convertiría en una tercera instancia. Por este motivo, se considera que es suficiente un solo pronunciamiento para que la revisión eventual cumpla su cometido de unificación jurisprudencial, por ende, tampoco es necesario que se acumulen los procesos con similar pretensión de revisión. Para la Sala, los otros temas que el actor indica que son importantes para tratarlos por la jurisprudencia, como la salvaguarda de derechos fundamentales en las acciones populares y la necesaria motivación del operador judicial cuando 12 C.P. Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Exp. 2009-01489-01. va a escoger un criterio de una de las Secciones del Consejo de Estado y no el de otra, son aspectos que están relacionados directamente con el tema del incentivo que, como se dijo, ya fue seleccionado. Por otra parte, si bien los argumentos expuestos son importantes, los mismos no evidencian la existencia de alguna contradicción entre la tesis manejada por el Tribunal y referente a alguna de la jurisprudencia del Consejo de Estado, puesto que el interesado no cita ninguna providencia de esta Corporación que permita hacer esa labor de confrontación entre una y otra postura, para justificar la selección de este asunto con el propósito de unificar jurisprudencia, único y exclusivo fin de la revisión eventual.

Por las consideraciones expuestas la providencia que se reclama no será seleccionada para revisión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, RESUELVE PRIMERO. NO SELECCIONAR para revisión la sentencia proferida el 11 de noviembre de 2011 por el Tribunal Administrativo de Risaralda dentro del trámite de la acción popular instaurada por el señor Flavio Toro Quintero contra el Municipio de Pereira. SEGUNDO. NOTIFICAR por estado esta providencia a las partes y al Ministerio Público. TERCERO. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, dejando en Secretaría General las constancias correspondientes. Cópiese, Notifíquese Y Cúmplase Esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

MAURICIO TORRES CUERVO ALBERTO YEPES BARREIRO