CE - 66001-33-31-002-2007-00107-01(AG)REV-SU

SENTENCIA DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL / REVISIÓN EVENTUAL EN ACCIÓN DE GRUPO / NULIDAD DE ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CONTENIDO GENERAL – Tesis en cuanto a sus efectos Dos principales tesis han acompañado a esta discusión, la primera que aboga por los efectos hacia el pasado de la sentencia de nulidad, los llamados efectos ex tunc, y los que consideran que dicha decisión sólo afecta al porvenir, pues sólo puede predicarse hacia el futuro, es decir, sus efectos son ex nunc. La aparente divergencia de estas tesis, más allá de la imperante que se inclina por los efectos ex tunc, se debe a la forma cómo se aborde el asunto, en tanto los efectos hacia el pasado se miran desde el acto mismo nulo ab initio, mientras los efectos hacia el futuro se miran desde la seguridad jurídica que se deriva de la existencia de una situación jurídica individual o concreta consolidada que debe protegerse PAGO DE LA CONTRIBUCIÓN PARAFISCAL – Consolidación La manera como los tributos comienzan a regir está determinada en la Constitución Política. Prevé en el artículo 338 que las contribuciones sólo pueden aplicarse a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo y aunque la carga tributaria es un deber necesario para la sociedad, constitucionalmente la competencia para su creación recae en el Congreso en forma principal, y en las asambleas departamentales y en los concejos (distritales o municipales) en el nivel territorial pero sometidos a la ley, como lo denota el artículo 338 de la Constitución Política

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 338

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los efectos de los fallos de inexequibilidad y nulidad ver Sentencia de 6 de diciembre de 1996. Sección Cuarta. Expediente 7945 y Consejo de Estado. Sección Tercera. Radicación: 66001-23-31-000-200400832-01(AG). C.P. (E): Mauricio Fajardo Gómez PAGO DE TRIBUTO EXPEDIDO CON FUNDAMENTO EN ACTO GENERAL DECLARADO NULO – Inexistencia de daño antijurídico / DAÑO

INDEMNIZABLE – Característica [P]ara determinar la existencia del daño antijurídico, devenido de la declaratoria de nulidad del acto general, conforme a las voces del artículo 90 constitucional se debe determinar si el daño que dice padeció el demandante puede ser calificado de antijurídico y superado este predicado, el operador debe determinar si es imputable o no a la autoridad accionada. De tal suerte que conforme a la naturaleza resarcitoria de la acción de grupo es el daño antijurídico probado su fuente de prosperidad. De antaño y a partir de la Constitución Política de 1991, al consagrar el artículo 90, la jurisprudencia se ha dado a la tarea de determinar el concepto y sus alcances, al punto de que al no contar con una definición positivizada, apeló incluso a las normativas de otros países, encontrándose que en la Constitución Española sí se consagra un significado, consistente en “la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar, que no está justificado por la ley o el derecho”; o también

se ha entendido como el daño que se produce a una persona a pesar de que “el ordenamiento jurídico no le ha impuesto a la víctima el deber de soportarlo, es decir, que el daño carece de causales de justificación”. Una primera característica que debe tenerse en cuenta es que esa cualificación tradicional del daño puro y simple, cierto y personal, matizado con el predicamento de antijurídico implica entonces que aquél que se soporta, excusa o justifica en la ley o en el derecho es jurídico y, por ende, no es de aquellos indemnizables por vía del artículo 90 superior. Tampoco lo serán los que se encuentran dentro de la licitud sino “el deber de reparación patrimonial [solo lo originan] aquellos daños que exceden los límites jurídicos que garantizan los derechos e imponen obligaciones exigibles a todas las personas que viven en determinada sociedad. Se ve, entonces, como la concepción del daño antijurídico, desde esa perspectiva, no solamente resulta acorde con los principios de eficiencia de la función pública y efectividad de los derechos (artículos 228 y 2º de la Constitución), sino también confluye con los principios de igualdad frente a las cargas públicas y solidaridad, que constituyen las piezas angulares del Estado Social de Derecho (artículos 1º y 13 de la Carta). Ahora bien, esta característica del daño antijurídico resulta especialmente relevante en aquellas limitaciones impuestas por el Estado al ejercicio de los derechos reconocidos y garantizados por las normas jurídicas, en tanto que solamente pueden originar su responsabilidad patrimonial aquellas restricciones que “’superan la normal tolerancia” o que impiden el goce normal y

adecuado del derecho’”. La segunda característica para que el daño sea indemnizable se encuentra en el hecho de establecer que solamente resultan antijurídicas las lesiones causadas por el Estado a los derechos de las personas que no surgen de su anuencia, aceptación o que son propiciadas por ellos mismos. No se trata de identificar el concepto de daño antijurídico con la causal de exoneración de responsabilidad que rompe la imputación por el hecho o culpa exclusiva de la víctima; se trata de entender que el Estado no puede indemnizar los daños cuya fuente de indemnización no es objeto de protección jurídica, en tanto que su origen es inconstitucional, ilegal o contraria al principio de buena fe que debe regular todas las actuaciones de los particulares y del Estado (artículo 83 de la Constitución). En otras palabras, así el daño cuya reparación se pretende pudiese ser causado de manera directa y eficiente por el Estado, no puede ser indemnizado si fue propiciado, auspiciado, avalado u originado con la actuación u omisión de quien lo reclama, en tanto que el ordenamiento jurídico solamente protege las actuaciones legales y legítimas de los particulares. (…) Siendo el argumento de mayor calado e importancia el de la inexistencia de daño antijurídico, toda vez que no todo daño es indemnizable y este caso lo es menos, por cuanto, la antijuridicidad que debía aparejarlo no se advierte, en tanto no solo el cobro, el pago y el recaudo gozaron de la presunción de legalidad mientras tuvo existencia y validez el acto de creación por parte del Gobierno Nacional, sino que es innegable que al tratarse de pagos parafiscales, las accionantes, por regla

general, gozaron de beneficios como los servicios educacionales y de aprendizaje que presta el SENA.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 83 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 1 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 13 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 228

PRINCIPIO DE ROGACIÓN – Carga para activar derecho de ser reembolsado / PAGO POR NULIDAD DEL ACTO CREADOR DE LA CARGA – No es indebido En nuestro derecho tributario, la regla general y la tendencia generalizada es la imposición del principio de rogación como carga para efectos de activar el derecho de ser reembolsado, de ahí que cuando se está frente al pago de lo no debido -en el entendido que no se debían cuando fueron efectuadosse requiere solicitar a la administración la devolución quien responderá mediante acto administrativo, pero es innegable, como bien lo refiere Cassagne que éste no cobija la situación del reembolso del pago por nulidad del acto creador de la carga fiscal, porque en este caso, éstos pagos no son indebidos, porque responden al cumplimiento de un deber, así que para obtener la devolución será necesaria la impugnación del acto, la protesta o la reclamación del acto, en tanto entre administración y contribuyente nace una relación jurídico-administrativa FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 850 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 145 / LEY 472 DE 1998 VOCACIÓN RESARCITORIA DE LA ACCIÓN DE GRUPO – Relación con imputabilidad del daño antijurídico

[L]a vocación resarcitoria de la acción de grupo descansa en la imputabilidad material y jurídica del daño antijurídico y es que como bien lo argumentaron el SENA y el ICBF, tan solo cumplieron la función accesoria de recaudo y destinación específica que la autoridad administrativa jerárquica le impuso, es decir, que actuaron en cumplimiento de sus deberes y competencias legales, sin que esa conducta sea antijurídica y menos resultaba imputable a las accionadas, con el actuar de las actoras porque siendo la contribución un asunto tributario omitieron incoar la decisión previa ante la administración, en tanto contaban, como quedó visto con el mecanismo o el procedimiento administrativo previsto en el artículo 850 del Estatuto Tributario para reclamar la devolución de las sumas pagadas sin que existiera fundamento jurídico para ello, circunstancia que impedía tener certeza sobre la consolidación del daño, requisito indispensable para “efectuar el estudio de la responsabilidad y su fuente -la ley o el acto administrativo-, de lo cual se derivaría la correspondiente legitimación en la causa por pasiva”. Ahora bien, en dicha providencia se sostuvo que “las anteriores consideraciones no excluyen la posibilidad de establecer la responsabilidad del Estado por el hecho del legislador, comoquiera que la misma debe ser valorada frente a cada caso concreto”. Por ello se requiere para predicar la responsabilidad patrimonial del Estado de la imputabilidad del daño antijurídico. (…) La sola declaratoria de ilegalidad como causación material del daño antijurídico llevaría a obviar la circunstancia sine qua non de que sea jurídicamente atribuible a la

administración y a ingresar al tema de la responsabilidad eminentemente objetiva y no al de la falla. (…) En conclusión, los daños que pudieron padecer los demandantes con la vigencia del aporte parafiscal no resultan antijurídicos, y como es este elemento el que estructura la vocación indemnizatoria y resarcitoria de la administración, se impone la improsperidad de las pretensiones devenidas de la acción de grupo FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 850 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 145 / LEY 472 DE 1998

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA CUARTA ESPECIAL DE DECISIÓN

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 66001-33-31-002-2007-00107-01(AG)REV-SU

Actor: CONTRIBUIR EMPRESARIAL CTA Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Y OTROS

REVISIÓN EVENTUAL EN ACCIÓN DE GRUPO FALLO Decide la Sala la solicitud de Revisión Eventual (art. 11 Ley 1285 de 2009) presentada por el MINISTERIO PÚBLICO, el INSTITUTO DE BIENESTAR FAMILIAR (en adelante ICBF) y el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE (en adelante SENA) contra la sentencia de 29 de abril de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda dentro del proceso de Acción de Grupo que interpusieron varias Cooperativas de Trabajo Asociado, contra el

MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, el SENA y el ICBF.

I. ANTECEDENTES DE LA ACCIÓN DE GRUPO 1.1. La demanda

Las siguientes Cooperativas de Trabajo Asociado: Gestionando, Contribuir Empresarial, Servicios Técnicos Sertec Ltda, Managro, Trabajadores Asociados Independientes, Multiplicadora de Servicios Multriser, Cooptextil, Gestioncoop, Ofercoop, Profesionales de la Salud Medicoop, Cootraviterbo, Agrocorte, Serviya, Cootravir Ltda., Procaña, Matecaña, Coomnes Empresarial, Familia Coo, Serviempaque y Emprendedores, presentaron demanda en ejercicio de la acción de grupo contra el MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, el SENA y el ICBF para que se les declarara administrativamente responsables de la totalidad de los perjuicios causados por “la falla en el servicio de la función pública en que incurrió y/o el daño antijurídico causado” reflejado en el detrimento patrimonial que les produjo el pago de aportes parafiscales entre el 1 de enero de 2005 y el 12 de octubre de 2006, en tanto la norma sustento de la imposición, esto es, el aparte “y contribuciones especiales al SENA, ICBF y Cajas de Compensación”, contenida en el artículo 1 del Decreto 2996 de 2004 “por el cual señalan algunos requisitos que deben contener los estatutos y reglamentos de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado” fue declarado nulo mediante sentencia del Consejo de Estado de 12 de

octubre de 2006. Como consecuencia de la nulidad de este aparte solicitan que se ordene a las entidades demandadas reintegrarles, a título de daño emergente, los valores que pagaron por concepto de contribuciones especiales entre el 1 de enero de 2005 al 12 de octubre de 2006, junto con los intereses comerciales y moratorios; y que asimismo, se condene a las demandadas al pago de las costas y de las agencias en derecho (fls. 244 a 275 Cd. 1-1). 1.2. Hechos 1.2.1. El Decreto 2879 de 7 de septiembre de 2004, derogado por el Decreto 2996 de 16 de septiembre de 2004 que entró en vigencia el 1 de enero de 2005, dispuso para las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado la obligación de pagar contribuciones especiales al SENA e ICBF. 1.2.2. La Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante sentencia de 12 de octubre de 20061, declaró la nulidad de la expresión “…y contribuciones especiales al SENA, ICBF y Cajas de Compensación Familiar” contenida en el artículo 1 del Decreto 2996 de 2004. 1.2.3. Por lo tanto, al carecer la carga impositiva de sustento normativo que le otorgue validez, el pago que realizaron de esa contribución generó enriquecimiento injustificado a favor del SENA y del ICBF. 1.2.4. El trámite y decisión de primera instancia estuvo a cargo del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira, quien vinculó al Ministerio de la Protección Social y a las entidades demandadas.

Mediante sentencia de 19 de diciembre de 2008 declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva con respecto al Ministerio de la Protección Social; declaró administrativamente responsable al SENA y al ICBF por el daño antijurídico sufrido por las cooperativas y precooperativas demandantes en razón del pago de lo no debido de los aportes parafiscales ordenados por el Decreto 2996 de 2004, efectuados entre el 1 de enero de 2005 -fecha de la entrada en vigencia del decreto anuladoy el 12 de octubre de 2006 -fecha en que se profirió la sentencia de nulidad-. Ordenó a las entidades SENA e ICBF indemnizarlas con el pago de $23.495’889.763,53 y de $35.243’834.645,30, respectivamente. Previno, por un lado, a las cooperativas y pre-cooperativas de trabajo asociado ausentes en el 1 Expediente No. 11001-03-25-000-2004-00187-01, Actor: Ximena Rojas Rodríguez, M.P. Ligia López Díaz. proceso, pero que se hallen en igual situación que las demandantes, para que se acojan a la sentencia dentro de los 20 días siguientes a su publicación; y por otro lado, a las entidades condenadas, para que envíen la relación de pagos efectuados por cooperativas y precooperativas que no ameriten devolución y solicitar la exclusión o rebaja de la indemnización. Condenó a las demandadas al pago de la indexación de las sumas debidas mediante el ajuste al IPC y al de las costas (fls. 574 a 645 Cd. 1-3).

El fallo del juez a quo indicó que ante la declaratoria de nulidad parcial del artículo 1 del Decreto 2996 de 20042, recobró vigencia el Decreto 2879 de 20043 que dispuso los eventos en los cuales las cooperativas y pre -cooperativas deben hacer aportes parafiscales. Además, explicó que la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado ha sostenido que son ex tunc los efectos del fallo de nulidad, es decir, retroactivos, lo que significa que al desaparecer el acto administrativo del ordenamiento jurídico, las cosas vuelven al estado anterior, como si dicho acto nunca hubiera existido, y por ende, en el caso que se discute conllevaría la devolución a los contribuyentes de lo cancelado o pagado en forma indebida. 1.2.5. La segunda instancia correspondió al Tribunal Administrativo de Risaralda, quien resolvió los recursos de apelación presentados por la parte actora y por las dos entidades condenadas (SENA e ICBF). Mediante sentencia de 29 de abril de 2009, entre otras decisiones que adoptó, confirmó el fallo de primera instancia y corrigió el error mecanográfico del numeral segundo de la parte resolutiva en cuanto al período de vigencia de la contribución parafiscal, pues el juzgado a quo se refirió al año “1005”, en vez del año 2005. Explicó los eventos en los cuales procede la acción de grupo, así como los efectos indemnizatorios que se causan con la declaratoria de nulidad parcial del acto administrativo general Decreto 2996 de 2004, de la cual a su vez se predican efectos hacia el pasado.

2 “Por el cual señalan algunos requisitos que deben contener los estatutos y reglamentos de las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado”. 3 “Por el cual se adoptan medidas para controlar la evasión y elusión de aportes parafiscales y se dictan disposiciones en materia de Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, Empresas Asociativas de Trabajo”. El tribunal ad quem determinó que la fuente de la obligación se derivó de la declaratoria de nulidad parcial del Decreto 2996 de 2004 contenida en la sentencia de 12 de octubre de 2006 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, así que los pagos efectuados con base en ese decreto anulado perdieron el amparo legal del cual gozaba antes, por lo cual devienen en pagos de lo no debido. Por tanto, la pretensión es resarcitoria únicamente frente al acto administrativo ilegal declarado nulo, que fue el directo generador de daño antijurídico. Consideró que la acción de grupo al ser una acción principal, no puede ser excluida ante la existencia de una acción ordinaria, que las condiciones uniformes del grupo fueron acreditadas a partir de la causa originaria del daño y consiste en el pago de los aportes parafiscales que se les impuso a las demandantes. Criticó al juez a quo por haber considerado que recobraba vigencia el Decreto 2789 de 2004, pues este no guarda relación con la materia objeto de debate, toda vez que el reclamo indemnizatorio se circunscribe exclusivamente a lo que tiene que ver con las contribuciones parafiscales previstas en el Decreto 2996 de 2004, razón por la cual la vigencia que recobra el Decreto 2789 de 2004 es

una consideración impertinente para analizar. En sintonía con el fallo de primera instancia sostuvo que la declaratoria de nulidad parcial del artículo 1 del Decreto 2996 de 2004 implica, según la regla general, que por los efectos ex tunc, el acto anulado desapareció desde cuando surgió a la vida, siendo excepción a esta regla que únicamente las situaciones consolidadas al momento de la anulación del acto administrativo, es decir, aquellas que fueron debatidas y decididas por la jurisdicción e hicieron tránsito a cosa juzgada, quedan a salvo. Afirmó que el caso en cuestión, encaja en la regla general, de los efectos ex tunc, porque los pagos hechos en cumplimiento a la normativa anulada carecen de sustento legal y al no poderse acoger la tesis de que el pago de las contribuciones pueda entenderse como una situación consolidada, se genera para quien pagó la contribución, un daño antijurídico que debe ser indemnizado mediante la condena a reintegrar el valor, por incurrirse en pago de lo no debido. Invocó la sentencia de 13 de marzo de 2003, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado dentro del radicado No. 2500023270002000115601 (13336), M.P. Ligia López Díaz, y concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil que no identificó. Confirmó la cuantificación de la indemnización de perjuicios que hiciera el juez a quo, en tanto consideró que está soportada en la relación que anexó al proceso el SENA, sobre los montos de los aportes parafiscales que efectuaron las Cooperativas y

Precooperativas de Trabajo Asociado durante la vigencia del artículo 1 del Decreto 2996 de 2004, cuantificación esta que igualmente sirve para la condena contra el ICBF por cuanto tienen origen en la misma norma y toda vez que el ICBF, a pesar de ser requerido por el juez, no aportó relación de pagos (fls. 777 a 814 Cd. 8). La Magistrada del Tribunal de Risaralda Durfay Carvajal Castañeda salvó parcialmente el voto al no estar de acuerdo con la decisión de indemnizar a la parte del grupo que concurra luego de fallado el caso, porque frente a los últimos ha operado la caducidad de la respectiva acción indemnizatoria. Además, porque tal posibilidad viola el principio de consolidación jurídica en materia tributaria y desconoce “la certidumbre jurídica de dicha consolidación en favor de la entidad… demandada” (fls. 815 a 817 Cd. 8).

II. Solicitudes de revisión 2.1. La petición del Ministerio Público El Ministerio Público solicitó se seleccionara para revisión esta sentencia “…ante la importancia jurídica del tema, la defensa del patrimonio público dada su enorme cuantía y el no compartir las decisiones adoptadas…” (fl. 819 Cd. 8). 2.2. La petición del ICBF El ICBF, mediante apoderada, solicitó la revisión de la sentencia para que esta sea revocada por considerarla contraria a la ley y violatoria de los intereses institucionales. Como soporte a la solicitud, en síntesis, indicó lo siguiente: 2.2.1 La obligación de aporte de contribuciones implica que el gravado

parafiscalmente no pueda eximirse del pago. Además, según las voces del artículo 29 del Decreto 111 de 1996 o Estatuto Orgánico del Presupuesto, el aporte parafiscal es manejado, administrado y ejecutado exclusivamente en la forma dispuesta en la ley de su creación. Así, los aportes parafiscales al ICBF están a cargo de los empleadores cuando ocupen uno o más trabajadores permanentes, como lo consagra el art. 2 de la Ley 27 de 1994, los artículos 39-4 y 40 de la Ley 7 de 1979, el Decreto Reglamentario 2388 de 1979 y el artículo 1 de la Ley 89 de 1988. El Decreto 2996 de 2004 reiteró la obligación del pago los aportes al SENA, ICBF y a las Cajas de Compensación Familiar por parte de la cooperativas y precooperativas de trabajo asociado, en cumplimiento del principio de solidaridad. 2.2.2. El Decreto 2996 de 2004 como acto general que es, gozó de plena vigencia y aplicación desde su expedición y publicación, gracias a la presunción de legalidad que lo cobijaba y fue obligatorio, en el aparte que interesa a este proceso, hasta el día que fue anulado por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, de conformidad con el artículo 66 del C.C.A. Citó el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de 23 de agosto de 2005 (radicado 1.672) en el que se explicó que el examen de legalidad o constitucionalidad del acto administrativo es determinado con fundamento en el cumplimiento de las exigencias que

debieron observarse al momento de su expedición, así que cuando se declara la nulidad, esta se produce desde el momento en que la sentencia queda ejecutoriada, sin que afecte situaciones consolidadas o los derechos reconocidos bajo el amparo de la disposición anulada. Ello por cuanto debe distinguirse entre el juzgamiento de la legalidad del acto administrativo general y el juzgamiento de los actos individuales o particulares producidos con apoyo en el acto general y durante su vigencia que son intangibles, al ser situaciones jurídicas consolidadas o derechos adquiridos que han de ser garantizados y que gozan de presunción de legalidad y, frente a los cuales, debe primar la concesión de seguridad jurídica. Sobre este último punto mencionó la sentencia T-284 de 1999 de la Corte Constitucional. También invocó sentencias de la Sección Cuarta del Consejo de Estado de 16 de junio de 2005 (sin referencia) y de 19 de enero de 2000 (Radicado 10581-01), en las que se especificó que la sentencia que declara la nulidad del acto general afecta las situaciones particulares que no se encuentren consolidadas, es decir, que al momento de producirse el fallo de nulidad se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y sobre las cuales no ha operado la cosa juzgada prevista en el artículo 175 de la Constitución Política. 2.2.3. Concluyó que los efectos causados en vigencia del Decreto 2996 de 2004 son irreversibles y, por tanto, la sentencia proferida es

contraria a las disposiciones legales y a la jurisprudencia “ya que por regla general los efectos de la declaratoria de nulidad son futuros y sobre situaciones no consolidadas” (fol. 758 cdno. 8). Además, concluyó que las solicitudes de devolución de los aportes pagados durante la vigencia del decreto anulado no resultan procedentes, porque deben respetarse las situaciones consolidadas. Para apoyar este razonamiento citó sentencia de la Sección Tercera de 5 de julio de 2006 (sin otra referencia) en la que se consideró que la nulidad del acto general no restablece automáticamente el derecho del particular “por cuanto cada determinación de alcance particular que haya adoptado la Administración mantiene su presunción de legalidad, la cual solo puede ser desvirtuada por sentencia judicial y a través de las acciones creadas al efecto” (fol. 761 cdno. 8). En la sentencia de 10 de febrero de 2005 de la Sección Tercera, en acción de cumplimiento (Radicado 2004-0464), dijo el actor que se trató de situación similar en la que unas EPS pretendían el reintegro de unos impuestos pagados durante la vigencia de una ley que luego fue declarada inexequible. En esa oportunidad se resaltó la obligatoriedad de la norma sin importar su jerarquía porque se presumió que la norma puesta en vigor por el funcionario competente se ajusta a la Constitución. 2.2.4. De conformidad con el artículo 64 del C.C.A. los actos administrativos en firme son ejecutables inmediatamente. Por otra parte, el artículo 66 ibídem establece que los actos administrativos pierden su fuerza ejecutoria, entre otros eventos, cuando desaparecen

los fundamentos de hecho y de derecho en que se sustentan, así que la declaratoria de inexequibilidad o de nulidad conllevan la pérdida de fuerza ejecutoria del acto. Ocurrido el decaimiento, esta circunstancia impide que el acto siga produciendo efectos hacia el futuro, pero en nada afecta los que válidamente se hayan producido con anterioridad. Trae como base el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de 12 de junio de 2003 (radicado 1491) en el que se dijo “el decaimiento del acto administrativo significa que éste deviene en inejecutable por cuanto los factores de hecho o las normas que existían al momento de su expedición y por ende le sirvieron de fundamento, ya no subsisten”. Advirtió que la pérdida de fuerza ejecutoria opera de pleno derecho por disposición del artículo 66 del C.C.A., pero como hay procesos coactivos en curso que tienen de título base los actos administrativos inejecutables, se requiere un pronunciamiento por la administración a fin de cesar la ejecución. Pero esta situación no se configuró cuando las cooperativas efectuaron los pagos del aporte basadas en la obligación legal. Citó la sentencia de la Sección Tercera de 27 de septiembre de 2006 (sin otra referencia) que consideró que la pérdida de fuerza ejecutoria por la desaparición, por inexequibilidad, de su fundamento legal no conlleva la nulidad de los actos administrativos que la desarrollen, sino únicamente el decaimiento a futuro “por lo tanto, tales actos, aunque sin posibilidad de continuar siendo ejecutados, aún hacen parte del ordenamiento jurídico y solo podrán ser expulsados del mismo

mediando la declaratoria de su nulidad, a través de sentencia judicial… la jurisdicción contencioso administrativa puede revisar la legalidad de un acto administrativo cuando su fundamento normativo ha sido objeto de una declaratoria de inconstitucionalidad, en atención a que dicho acto nació a la vida jurídica cobijado por la presunción de legalidad y a que los efectos de su decaimiento son ex nunc o a futuro”. Para el caso concreto, los efectos del decaimiento del acto administrativo (Decreto 2996 de 2004) son a futuro a menos que la sentencia que declara la nulidad hubiera modulado en el tiempo los efectos del fallo. 2.2.5. Concluyó de los precedentes jurisprudenciales lo siguiente: - Es imposible la devolución de los aportes pagados con anterioridad a la declaratoria de nulidad parcial del Decreto 2996 de 2004, por cuanto este gozó de la presunción de legalidad, por ende, acceder a las devoluciones vulneraría el principio de seguridad jurídica. - Las entidades gravadas no estaban exentas del pago de aportes parafiscales, el cual tuvo como sustento la expedición y entrada en vigencia del Decreto 2996 de 2004, concretamente su artículo 1 y hasta tanto estuvo vigente, es decir, hasta 30 de octubre de 2006, fecha en que quedó ejecutoriada la sentencia de nulidad del Consejo de Estado. Sólo es viable la devolución de aportes pagados con posterioridad al 30 de octubre de 2006. - Los efectos del fallo del Consejo de Estado que declaró la nulidad

parcial del artículo 1 del Decreto 2996 de 2004 son ex nunc o a futuro, así que no es posible hacer la devolución de los aportes con retroactividad a la fecha en que quedó ejecutoriada la sentencia. 2.2.6. Criticó el fallo de primera instancia y la actuación procesal surtida con anterioridad, en cuanto al ICBF no se le solicitó certificar en forma discriminada el monto de los aportes parafiscales recibidos por cada cooperativa demandante, como sí se requirió del SENA (fols. 754 a 768 cdno. 8.). 2.3. La solicitud del SENA El SENA, mediante apoderado solicitó la revisión eventual de la sentencia. Sustentó la solicitud en los argumentos que a continuación se sintetizan: 2.3.1. Los aportes parafiscales al SENA obedecieron al cumplimiento de un deber legal, contenido en la Ley 21 de 1982 y en el Decreto 2996 de 2004. Esta última normativa en su artículo 1 tuvo plena vigencia y legalidad hasta su declaratoria de nulidad parcial mediante la sentencia referida, así que no es de recibo la solicitud de devolución retroactiva de los aportes parafiscales realiz