CE-66001-33-31-002-2010-00639-01(AP)REV-2012

REVISION EVENTUAL DE ACCION POPULAR - Selecciona ante necesidad de unificar jurisprudencia en cuanto a incentivo económico FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 - ARTICULO 11

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., doce (12) de abril de dos mil doce (2012) Radicación número: 66001-33-31-002-2010-00639-01(AP)REV

Actor: MARTHA CECILIA SALAZAR JIMENEZ Demandado: CONTRALORIA MUNICIPAL DE DOSQUEBRADAS En virtud de lo dispuesto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por la Ley 1285 de 2009, decide la Sala la procedencia del mecanismo de revisión de la sentencia de 21 de octubre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, dentro de la acción popular instaurada por MARTHA CECILIA

SALAZAR JIMENEZ.

LA DEMANDA MARTHA CECILIA SALAZAR JIMENEZ, en ejercicio de la acción popular presentó demanda en contra de la Contraloría del Municipio de Dosquebradas, con el fin de obtener la protección del derecho colectivo de los consumidores y usuarios previsto en el literal n) del artículo 4° de la Ley 472 de 1998. Pretensiones de la acción Las concreta así: “… se ordene al Contralor Municipal de Dosquebradas, que en forma inmediata dicte el decreto, la resolución o el acto administrativo que disponga el horario de atención al

público mínimo 8 horas diarias como lo establece el artículo 2 del Decreto 2150 de 1995, para que la ciudadanía pueda cumplir sus obligaciones y adelantar los trámites frente al mismo. Lo anterior sin excepciones de época de semana santa. Que se ordene al Contralor Municipal de Dosquebradas y a quines a éste lo reemplacen que en lo sucesivo en días hábiles de semana santa no se podrán implementar horarios que desconozcan lo ordenado en los artículos citados de la Ley (sic) 962 de 2005 y 2150 de 1995, ni se pueden suprimir los horarios extendidos. Que se me reconozca el incentivo previsto en el artículo 472 de 1998.” Fundamenta sus pretensiones en los siguientes HECHOS: En ejercicio del derecho de petición, presentó escrito en el que solicitó información sobre el horario de atención al público en la Contraloría Municipal de Dosquebradas. Mediante Oficio DC No. 1431 de 13 de octubre de 2010, se dio respuesta en la que se le manifestó que la referida entidad tiene un horario al público así: de lunes a jueves de 7:30 AM a 12:00 M y de 2:00 PM a 6:00 PM, los días viernes se atiende de 7:00 AM a 3:00 PM, los días sábados, domingos y festivos no se labora. Igualmente se le informó que los días lunes 29, martes 30, miércoles 31 de marzo de 2010, no se laboró razón por la que estos días fueron reemplazados por los sábados 27 de febrero, 6 y 13 de marzo del mismo año en el horario de 7:00 AM

a 2:00 PM y que en razón a que normalmente los días sábados no laboran, tampoco se atiende público. También le fue informado que en virtud de las Resoluciones No. 138 y 139, se estableció una jornada laboral para los días 23, 24, 28, 29, 30 y 31 de diciembre de 2009 en el horario de 7:00 AM a 3:00 PM sin determinar el horario de atención al público, es decir, que se desconoció lo establecido en el artículo 2° del Decreto 2150 de 1995 en relación con los horarios extendidos para atender a los usuarios, los cuales necesariamente no deben coincidir con la jornada laboral ordinaria, con el fin de que la ciudadanía pueda cumplir sus obligaciones y adelantar trámites. Es así como la entidad demandada también desconoce lo dispuesto en el artículo 9° de la Ley 962 de 2005, según el cual las entidades públicas no podrán cerrar los despachos públicos hasta tanto hayan atendido a todos los usurarios que hubieran ingresado dentro del horario normal de atención, el cual deberá tener una duración mínima de 8 horas diarias, sin perjuicio de la implementación de horarios especiales en los eventos en que la respectiva entidad pública no cuente con personal especializado para el efecto. Si bien en épocas normales del año se atiende al público en una jornada de ocho horas, en los días hábiles de la semana santa del año 2010 (lunes a miércoles) los usuarios no fueron atendidos, razón por la que se reemplazaron por los sábados mencionados, días en los que no hay atención al público tal como lo certifica la

misma entidad, de tal suerte que sin autorización legal la entidad demandada está recortando el horario de atención en ciertas épocas del año sin fundamento legal alguno. Comoquiera que la Contraloría Municipal de Dosquebradas no cumple con los horarios de atención al público y no tiene horarios extendidos que no coincidan con el horario ordinario, es pertinente la presente acción popular para defender su derecho colectivo que considera vulnerado. CONTESTACION DE LA DEMANDA Obra a folios 17 y siguientes del expediente la contestación a la acción popular de la referencia, en la que se manifiesta lo siguiente: Si bien es cierto que el horario habitual de la Contraloría Municipal de Dosquebradas es como lo indicó el demandante, dicho horario no obsta para que cuando de manera especial o excepcional no se labore dentro de la jornada ordinaria y sea compensada los sábados no se atienda público, pues el cambio de jornada no se realiza de forma arbitraria ni secreta, toda vez que la entidad expide la respectiva resolución informando el cambio de horario y se pone en conocimiento de los sujetos de control fiscal y de la comunidad en general por medio de la fijación de comunicados en un lugar visible del Centro Administrativo Municipal donde funciona la entidad de control y en la página web, es decir, que dentro de la jornada ordinaria los días hábiles no se labora y no se atiende público, pero cuando se dispone excepcionalmente trabajar dichos días sí hay atención a los usuarios como cualquier día ordinario. Mediante resolución interna que fue puesta en conocimiento del público, se estableció una jornada distinta a la ordinaria, sin embargo, no le asiste razón al demandante cuando afirma que en el nuevo horario no se señaló el de atención al

público, pues se entiende que si las instalaciones de la Contraloría estuvieron abiertas fuera cual fuera el horario, fue precisamente para realizar sus actividades y atender a los sujetos de control fiscal y al público en el evento en que lo requirieran. El Decreto 2150 de 1995, por el cual “se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios existentes en la Administración pública”, en su artículo 2° señala que las entidades públicas adecuarán jornadas especiales adicionales a la jornada habitual para atender público, dicha obligación no se aplica al ente de control, pues aunque es obligación de toda autoridad atender las peticiones, quejas, reclamos y requerimientos de la comunidad, hay que entender cuál es la naturaleza de las contralorías que es la de vigilar la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. La atención al público por parte de la entidad no es mayúscula, pues si eventualmente se atienden algunos derechos de petición, el contacto que se tiene con la comunidad se da en virtud de los programas que se han implementado por iniciativa administrativa conocidos como “contralor estudiantil, veedurías ciudadanas y audiencias públicas” las cuales sirven para dar a conocer y recoger las inquietudes, quejas, reclamos y peticiones que son trasladadas a las autoridades pertinentes y cuyas respuestas son por escrito y remitidas al interesado. Además la Contraloría cuenta con su página web a través de la cual la comunidad puede hacer formular sus quejas y reclamos. En conclusión, la comunidad no tiene que adelantar ningún trámite ni tiene obligación alguna ante la entidad, razón por la cual no se precisa implementar una

jornada adicional especial distinta a la ordinaria. De ninguna manera se esta desconociendo la Ley 962 de 2005, toda vez que la norma exige que las entidades públicas deben prestar sus servicios en jornadas de duración mínima de ocho horas diarias y ese es precisamente el horario que cumple la Contraloría el cual cuando excepcionalmente no puede ser cumplido, es compensado. PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira, mediante sentencia del 24 de mayo de 2011, accedió a la protección solicitada, con fundamento en lo siguiente: Si bien el propósito de la Ley 962 de 2005, lograr el adecuado cumplimiento de los fines del Estado en los términos del artículo 209 de la Constitución Política, garantizar la vigencia y cumplimiento de los principios orientadores de la función pública administrativa y velar porque la atención al público sea adecuada y oportuna, de manera que en cualquier momento el usuario pueda conocer el estado de los procedimientos adelantados ante las autoridades, resulta claro que tal objetivo no se cumple cuando la exigencia legal de atención al público en jornadas diarias no inferiores a ocho horas se disminuye tal como ocurre en el presente asunto en la Contraloría de Dosquebradas. Por lo anterior, desde el punto de vista constitucional no es válido que la entidad demandada decida obrar en contravía de lo que dispone el artículo 9 de la Ley 962 de 2005, pues ni las festividades patrias ni religiosas, menos la época navideña, justifican el sacrificio de los derechos de la comunidad para satisfacer intereses particulares. La Contraloría no solamente atiende a servidores públicos en ejercicio de su

función fiscalizadora, sino también a personas ajenas a la administración para la realización de trámites administrativos, observando los términos establecidos en las normas legales aplicables, por consiguiente, si se cierra la atención al público antes del horario normalmente establecido, se desconoce el derecho de acceso a los servicios tales como la formulación de quejas, la revisión de expedientes, la formulación de derechos de petición en interés general o particular, interponer recursos, etc. Aunque la actora no presentó prueba alguna que acreditara que por la reducción de horarios se haya desconocido el derecho de acceso a la administración pública de uno o varios usuarios, resulta evidente que ello ocurre, pues según la certificación expedida por el mismo Contralor Municipal, los horarios de atención al público tienen jornadas inferiores a 8 horas diarias y en esas condiciones las personas que se encuentren gestionando asuntos administrativos sometidos a términos señalados en normas legales o reglamentarias, se ven sometidos a un trato desigual injustificado frente a los de otras dependencias públicas que sí atienden al público 8 horas diarias. En relación con el incentivo, señaló el Juzgado que no puede concederlo en razón a que para la fecha de la providencia los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 que establecían dicho estímulo a los actores populares, habían sido derogados. Además, por tratarse de normas de contenido sustantivo, para su aplicación estas debían encontrarse vigentes, es decir, que en el presente asunto no es posible tenerlas en cuenta a pesar de que el proceso se haya tramitado cuando aún no se habían derogado. SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, mediante sentencia de 21 de

octubre de 2011, resolvió confirmar la providencia dictada en primera instancia, en los siguientes términos: No le asiste razón a la parte actora al afirmar que se le debe reconocer el incentivo en razón a que el fallo de primera instancia fue favorable, toda vez que de conformidad con reiterados pronunciamientos del Consejo de Estado sobre el efecto en el tiempo de la derogatoria de los artículos que consagraban el incentivo, se debe dar aplicación inmediata a la nueva disposición, es decir, teniendo en cuenta que la sentencia impugnada se profirió el 29 de abril de 2011, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1425 de 2010 por medio de la cual se derogan los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998. SOLICITUD DE REVISION La parte demandante, mediante escrito visible a folio 91 del expediente, solicitó que se revise el fallo proferido el 21 de octubre de 2011 proferido dentro de la acción popular de la referencia, con el fin de que se clarifique la jurisprudencia en relación con el incentivo por cuanto a la fecha no se ha unificado el criterio en tal sentido. Para resolver se, C O N S I D E R A: De conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo No. 0117 de 2010, por medo del cual se adicionó un parágrafo al artículo 13 del Acuerdo No. 58 de 1999, corresponde a todas las Secciones de la Sala de lo Contencioso de esta Corporación, sin atender su especialidad, conocer de la selección para su eventual revisión de las providencias proferidas por los Tribunales Administrativos en segunda, previo reparto efectuado por el Presidente del Consejo de Estado.

Por lo anterior, corresponde a la Sección Segunda, decidir sobre la selección o no para revisión eventual de las providencias proferidas por los Tribunales Contencioso Administrativos del país, dentro las acciones populares instauradas por los ciudadanos contra las entidades públicas tanto del orden nacional y departamental como municipal, por violación de los derechos colectivos. La Ley 1285 de 2009, en el artículo 11 consagró el mecanismo de la revisión eventual en las acciones populares y de grupo y atribuyó al Consejo de Estado, en su condición de Tribunal de lo Contencioso Administrativo a través de sus Secciones, la competencia para decidir lo pertinente. En virtud de dicho mecanismo, esta Corporación conoce de las sentencias y demás providencias que determinen la finalización o el archivo del proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos, “con el fin de unificar la jurisprudencia.” Dicho medio procede a solicitud de parte o del Ministerio Público y es indispensable que el interesado al impetrar la revisión eventual exponga los motivos en que se fundamenta. En el presente asunto, la solicitud de revisión se efectuó con el fin de que se clarifique la jurisprudencia en relación con el incentivo por cuanto a la fecha no se ha unificado el criterio en tal sentido, teniendo en cuenta que en el presente asunto para el momento en que se admitió la acción popular los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 se encontraban vigentes y para el momento en que se profirió el fallo ya habían sido derogados. Considera la Sala que el presente asunto debe ser seleccionado para revisión eventual, por las siguientes razones: El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la providencia objeto del

presente mecanismo confirmó la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de del Circuito Judicial de Pereira, basándose en la jurisprudencia de esta Corporación1, en la que se determinó que no es posible reconocer el incentivo económico al no estar vigentes para la fecha en que se profirió la sentencia de segunda instancia, los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998. Al respecto esta Corporación,2 señaló: En relación con el incentivo para el actor popular, solicitado en la demanda, porque en virtud de su colaboración, se protegieron los derechos colectivos amparados en esta providencia, la Sala lo negará pese a que prosperó la acción popular, por las razones que se explican a continuación. Si bien los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 establecen un estímulo para los actores populares, por cuya gestión se protegen los derechos colectivos, ambas normas fueron derogadas recientemente por la ley 1.425(sic) de 2010, publicada en el Diario Oficial No.47.937, del 29 de diciembre del mismo año. Esta ley, que consta de dos artículos, dispone en el primero: “Derónguense los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998” y el segundo que: “la presente ley rige a partir de su promulgación y deroga y modifica todas las disposiciones que le sean contrarias”. Es así como, la Sala, en vigencia de los arts. 39 y 40 habría concedido el incentivo, sin embargo no puede hacerlo ahora, toda vez que a la fecha en que se dicta esta providencia están derogadas las disposiciones

que lo autorizaban. Ello supone, dado que se trata de normas de contenidos sustantivo, que su aplicación requiere de vigencia, y por eso debe regir la nueva normativa, no obstante que el proceso se tramitó con vigencia de la ley 472, pero ocurre que no basta esta circunstancia para aplicar su contenido al caso de estudio. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”, Sentencia de 24 de enero de 2011, Radicación Número 25000-23-24-000-200400917-01, Consejero Ponente doctor Enrique Gil Botero. 2 Ibídem. El efecto de la ley 153 de 1887 se respalda esta posición, como quiera que el art. 3 dispone: “Estimase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería”, de manera que si perdió vigencia no se puede aplicar. Además, en el artículo 17 de la misma ley también se apoya esta conclusión, porque siendo el incentivo una expectativa de derecho para el actor popular, no un derecho adquirido con la simple presentación de la demanda, entonces aplica aquello que ordena que “las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley nueva los anule o cercene”. (…) Por su parte, la Sección Primera de esta Corporación en sentencia del 26 de mayo de 20113 reconoció el incentivo al actor, con fundamento en los siguientes argumentos: Al respecto, el artículo 164 de la Ley 446 de 1998, establece:

“Artículo 164. Vigencia en materia contencioso administrativa. En los procesos iniciados ante la jurisdicción contencioso administrativa, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones y citaciones que se estén surtiendo se regirán por la ley vigente cuando se interpuso el recurso, se decretaron las pruebas, empezó a correr el término, se promovió el incidente o principió a surtirse la notificación”. (Se resalta). En un mismo sentido, el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, dispone: “Artículo 40. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y las diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 26 de mayo de 2011, Número de radicación 25000-23-25-000-2006-00376, Consejero Ponente, doctora María Claudia Rojas Lasso. Este último artículo fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-200 de 2002, en la cual se concluye: “En lo que se refiere a los términos que hubiesen empezado a correr, y las actuaciones y las diligencias que ya estuvieren iniciadas, la norma es clara en establecer que estas se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación (…)”. (Corte

Constitucional, sentencia de 19 de marzo de 2002, M.P. Dr. Alvaro Tafur Galvis) De otro lado, en la sentencia C-619 de 2001, a que se hace referencia en el anterior fallo, la Corte Constitucional manifestó: “Sobre este tema la jurisprudencia de esta Corte, como también la de la H. Corte Suprema de Justicia y del H. Consejo de Estado, han expresado: “El principio de la irretroactividad de la ley tiene plena aplicación en el ordenamiento jurídico colombiano y ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia, del H. Consejo de Estado y de esta misma Corte Constitucional. Una nueva ley, dispone tal principio fundamental para la seguridad jurídica en el Estado Social de Derecho, no puede regular las situaciones jurídicas del pasado que ya se han definido o consolidado, y que por tanto resultan incólumes en sus efectos jurídicos con la fuerza que les presta la ley bajo la cual se constituyeron. (…) De acuerdo con lo aquí expuesto, la norma general que fija la ley es el efecto general inmediato de las nuevas disposiciones procesales, salvo en lo referente a los términos que hubiesen empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, las cuales continúan rigiéndose por la ley antigua. Esta norma general, en principio, no resulta contraria a la Constitución pues no tiene el alcance de desconocer derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas, que es lo que expresamente prohíbe el artículo 58 superior. (…)”. (Cfr. Corte Constitucional, sentencia de 14 de junio de 2001,

M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra). En el mismo sentido la jurisprudencia del Consejo de Estado, a través de sus diferentes Secciones, se ha pronunciado señalando el principio de irretroactividad de la ley la cual rige hacia el futuro y precisando que las normas procedimentales son de orden público y de aplicación inmediata, “con la excepción prevista en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, respecto de los términos que hubieren empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas evento en el cual los procedimientos aplicables para hacer efectivas las normas sustanciales son las vigentes en la época en que estos se adelanten (…)”. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de septiembre 11 de 1998, M.P. Dr. Julio Enrique Correa, exp. 8982). Reiterando esta jurisprudencia, la misma Sección se pronunció sobre el particular: “Otra es la situación respecto de las normas procedimentales o instrumentales que regulan trámites, términos, recursos y competencias y que tienen el carácter de orden público (art. 6º del C.P.C.), pues éstas son de aplicación inmediata y prevalecen sobre las anteriores a partir de su entrada en vigencia, con la excepción prevista en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, respecto de los términos que hubieren empezado a correr y las actuaciones y diligencias para hacer efectivas las normas sustanciales son los vigentes en la época en que éstos se adelanten.” (Crf. Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 15 de marzo de 2002, M.P. Dr. Juan Angel

Palacio Hincapié, exp, 1997-3983). De lo anterior se concluye que las sentencias dictadas por las secciones Primera y Tercera de esta Corporación son abiertamente contradictorias respecto a la posibilidad de aplicación retroactiva de la Ley 1425 de 2010, motivo por el cual, la Sala considera que es procedente seleccionar para su revisión la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 19 de mayo de 2011, con miras a unificar la jurisprudencia relacionada con el reconocimiento y pago del incentivo económico, en casos como el presente. Es conveniente advertir que aunque mediante providencia de 23 de febrero de 2011 la Sección Tercera de esta Corporación4 dispuso la selección de una acción popular, con el propósito de unificar la jurisprudencia en cuanto a la procedencia del reconocimiento del incentivo económico aún en vigencia de la Ley 1425 de 2010, tal circunstancia no invalida la posibilidad de seleccionar para revisión el asunto de la referencia, como quiera que de conformidad con el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009: i) la finalidad del mecanismo de revisión eventual de acciones populares es unificar jurisprudencia, ii) mientras la Sala Plena de esta Corporación no haya proferido un fallo en dicho sentido, hay lugar a la selección, y iii) que la 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Providencia de 23 de febrero de 2011, Actor: Javier Elías Arias Idagarra, Consejero Ponente doctora Stella Conto Díaz del Castillo. solicitud cumpla con los requisitos para el efecto, como ocurrió en el asunto de la

referencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, R E S U E L V E: SELECCIONAR para su revisión la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 21 de octubre de 2011, de conformidad con lo expuesto en parte motiva de esta providencia. NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. Ejecutoriada esta providencia, DEVUELVASE el expediente al Tribunal de origen.

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ VICTOR H. ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCON LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO