CE-66001-33-31-002-2010-00639-01(AP)REV-2014

INCENTIVO ECONOMICO - Reiteración de la tesis de unificación jurisprudencial de Sala Plena: reconocimiento del incentivo económico es improcedente aún en los procesos iniciados con anterioridad a la expedición de la Ley 1425 de 2010 En aplicación de a la sentencia de unificación dictada por esta Corporación, la Sala considera que en el asunto bajo estudio, aun cuando la acción se haya presentado con anterioridad a la derogatoria del incentivo, esto es, el 23 de noviembre de 2010, el actor no tiene derecho a su reconocimiento y pago y así se declarará en la parte resolutiva.

FUENTE FORMAL: LEY 1425 DE 2010 - ARTICULO 11

NOTA DE RELATORIA: En cuanto a la decisión que unificó la jurisprudencia sobre la improcedencia en el reconocimiento del incentivo económico aún en los procesos iniciados con anterioridad a la expedición de la Ley 1425 de 2010, ver: sentencia de Sala Plena, del 3 de septiembre de 2013, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, exp. 17001-33-31-001-2009-01566-01(IJ).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil catorce (2014) Radicación número: 66001-33-31-002-2010-00639-01(AP)REV

Actor: MARTHA CECILIA SALAZAR JIMENEZ

Demandado: CONTRALORIA MUNICIPAL DE DOSQUEBRADAS

Procede la Sala a revisar la providencia de 21 de octubre de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda dentro de la acción popular promovida por Martha Cecilia Salazar Jiménez contra la Contraloría Municipal de Dosquebradas, Risaralda, previos los siguientes: ANTECEDENTES MARTHA CECILIA SALAZAR JIMENÉZ, en ejercicio de la acción popular presentó demanda contra la Contraloría Municipal de Dosquebradas, con el fin de obtener la protección de los derechos colectivos de los consumidores y los usuarios. Manifestó que la Contraloría Municipal de Dosquebradas, ha incumplido lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 2150 de 1995, comoquiera que no cuenta con horario extendido de atención al público. Así mismo, señaló que la entidad incumple lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 962 de 2005, el cual establece la obligación de los entes municipales de tener una jornada laboral de ocho horas diarias, y prohíbe a las entidades públicas cerrar al público hasta que se haya atendido a todos los usuarios que hubieran ingresado dentro del horario laboral. Solicitó se declare la protección de los derechos colectivos invocados, se ordene al ente departamental proferir un acto administrativo en el que se de cumplimiento a las normas vulneradas en relación con el horario de atención al público, y se reconozca el incentivo de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Contraloría Municipal de Dosquebradas, a través de apoderado, se opuso a las

pretensiones de la demanda, alegando que no ha vulnerado los derechos invocados, como quiera que la atención al público es de ocho horas y media de lunes a jueves, y de ocho horas los viernes, conforme lo establece el artículo 9 de la Ley 962 de 2005. Igualmente, manifestó que la comunidad no tiene obligación de adelantar trámites en las instalaciones de la entidad, razón por la que no existe la necesidad de implementar horarios extendidos para atender al público, máxime si se tiene en cuenta que los recursos son limitados y utilizarlos en dicho fin conllevaría a incumplir obligaciones establecidas en la constitución y en la ley. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Administrativo de Pereira, mediante sentencia de 24 de mayo de 2011, concedió la protección solicitada y negó el reconocimiento del incentivo económico, con fundamento en lo siguiente: En el expediente se encuentra probado que el horario de atención al público de la entidad demandada es inferior a las ocho horas diarias señaladas en la ley, lo cual vulnera el derecho de acceso a la administración pública. En relación, con la vulneración de los derechos colectivos de los usuarios por no implementar el horario extendido, indicó, que el artículo 2 del Decreto 2150 de 1995, que consagraba dicha exigencia, fue derogado por el artículo 9 de la Ley 962 de 2005, y por tanto no se encuentra probada la vulneración en relación con dicho cargo. El reconocimiento del incentivo económico establecido en los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 fue negado, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado donde se afirmó que al tratarse de normas de naturaleza sustantiva, la

derogatoria del incentivo dispuesto en la Ley 1425 de 2010, tiene aplicación inmediata y por ende no es posible su reconocimiento. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante presentó recurso de apelación en el que solicitó se revoque parcialmente la sentencia de primera instancia, y en su lugar se reconozca el incentivo económico de que trata la Ley 472 de 1998. Para el efecto, señaló que desconocer la aplicación de la ley que consagra el incentivo económico en los procesos iniciados bajo su vigencia atenta contra los principios de irretroactividad de la ley, legalidad, seguridad jurídica, confianza legítima y el derecho al debido proceso. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, en sentencia de 21 de octubre de 2011, resolvió confirmar la providencia dictada en primera instancia y en consecuencia negó el reconocimiento del incentivo económico, en los siguientes términos: Los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 establecen un incentivo económico a favor de los actores populares por cuya gestión se protegen los derechos colectivos, sin embargo dicha normatividad fue derogada mediante la Ley 1425 de 2010, es decir, no se encuentra vigente, lo que impide su aplicación. Así las cosas, debe aplicarse la nueva normativa, aún cuando el proceso se haya tramitado en vigencia de la Ley 472 de 1998, pues no basta dicha circunstancia para que sea aplicable al asunto en concreto. SOLICITUD DE REVISIÓN La parte demandante, mediante escrito presentado el 08 de noviembre de 20111, solicitó que se revise el fallo proferido el 21 de octubre del mismo año, con el fin

de que se unifique la jurisprudencia en relación con el pago del incentivo en las acciones populares. La anterior solicitud fue atendida mediante providencia de 12 de abril de 2012. Para resolver, se CONSIDERA 1 Folio 91. De conformidad con los artículos 11 de la Ley 1285 de 2009 y 1° del Acuerdo 0117 del 12 de octubre de 2010, por medio del cual se modificó el reglamento interno de esta Corporación, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para decidir el presente asunto, y a través de sus Secciones seleccionó para su revisión las sentencias proferidas por los Tribunales Contenciosos Administrativos, en procesos que se iniciaron en ejercicio de la acción popular, en los que se accedió a las súplicas de la demanda y se negó el reconocimiento del incentivo económico, porque el actor no asistió a la audiencia de pacto de cumplimiento o por la entrada en vigencia de la Ley 1425 de 29 de diciembre de 2009. Para efectos de decidir, se tiene lo siguiente: La señora Martha Cecilia Salazar Jiménez presentó solicitud de revisión del fallo de segunda instancia, en el que pidió se le reconozca y pague el incentivo consagrado en la Ley 472 de 1998, como quiera que la Ley 1425 de 2010, mediante la cual se derogó, fue expedida con posterioridad a la presentación de la acción popular de la referencia. El Consejo de Estado desde la expedición de la Ley 1425 de 2010, mantuvo posiciones encontradas en relación con el reconocimiento del incentivo económico en aquellos procesos iniciados con anterioridad a la expedición de la misma. Por

una parte, sostuvo que por tratarse de normas de naturaleza sustantiva su aplicación requería que se encontraran vigentes, por tanto concluyó que mal podría reconocerse el incentivo cuando ya no existía la norma que lo creó, y en gracia de discusión, si se tratara de normas procesales tampoco procedería el reconocimiento pues su aplicación debía efectuarse de forma inmediata. De otra parte, se afirmó que era procedente su reconocimiento pues al tratarse de normas de carácter procedimental y haberse iniciado la acción en vigencia de la Ley 472 de 1998, esta era la normativa aplicable, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 164 de la Ley 446 de 1998 y 40 de la Ley 153 de 1887. Con el fin de unificar el criterio en relación con esa materia, mediante sentencia de 3 de septiembre de 2013 la Sala Plena de esta Corporación profirió sentencia en la que definió la procedencia o no del reconocimiento del incentivo económico en los procesos promovidos con anterioridad a la expedición de la Ley 1425 de 2010. Sobre el particular, señaló la imposibilidad de reconocer incentivos aun en aquellos procesos iniciados antes de la derogatoria de los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, en los siguientes términos: “(…) La Sala estima que el análisis relacionado con la naturaleza jurídica de los ya derogados artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 en cualquier caso lleva a la misma conclusión, esto es a la improcedencia de reconocer el estímulo económico, no obstante se trate de acciones populares promovidas antes de que entrara en vigor la

Ley 1425; dicho de otra manera, indistintamente del carácter sustantivo o procedimental que pudiere predicarse respecto de las disposiciones abolidas, la conclusión a la cual debe arribarse, tal como se determinará en este proveído, es que por virtud de la decisión del legislador, el incentivo económico despareció del ordenamiento jurídico y, con ello, la posibilidad legal de seguir reconociéndolo dentro de las decisiones judiciales en aquellos asuntos iniciados antes de la promulgación de la Ley 1425, al margen de sí los preceptos del actor popular correspondían, o no, a normas de naturaleza sustantiva o procesal (…) (Se Subraya) La Sala consideró que independientemente de la naturaleza de los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, esto es, procedimental o sustancial, no procede su pago, por las siguientes razones: Lo anterior por cuanto las normas sustanciales requieren de su vigencia para que puedan ser aplicadas, por tanto, en el asunto bajo estudio, el juez carece de un fundamento jurídico que le permita ordenar el pago del incentivo económico, como quiera que para la fecha en que se profirió la sentencia los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, ya habían sido derogados por virtud de la Ley 1425 de 2010. Sí se tratara de normas de carácter procedimental, tampoco procedería su reconocimiento, pues en principio todas las leyes aplican hacia el futuro y desde el momento de su expedición sin perjuicio de los derechos adquiridos. Tal reconocimiento constituía una mera expectativa, pues se trataba de un

derecho no consolidado, en la medida en que esto sucedía cuando el proceso concluía y el incentivo era reconocido. Así mismo, indicó que el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 establece una excepción adicional al mandato de que las leyes aplican desde que son proferidas, esto es, cuando los términos hubieren empezado a correr y las actuaciones y diligencias ya hubieren comenzado, en cuyo caso se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación. No obstante, afirmó la Sala, que la excepción contenida en la mencionada Ley 153 de 1887 no es aplicable en este asunto, por cuanto las normas derogadas no regulaban términos, ni tampoco se había iniciado alguna actuación que estuviere en curso respecto del eventual reconocimiento del incentivo, es decir, no se había consolidado ningún derecho. En gracia de discusión, si se tratara de derechos consolidados, en virtud del artículo 18 de la Ley 153 de 1887, la ley posterior tendría aplicación inmediata si estuviera de por medio la moralidad y la utilidad pública. Textualmente expresó: “(…) el artículo 18 de la Ley 153 de 1887 –relacionado con el ejercicio de los derechos o situaciones consolidadas bajo la ley anterior-, en su primer inciso dispone, de manera imperativa que tendrán aplicación y efecto inmediato las leyes mediante las cuales se restrinjan derechos consolidados siempre que esté de por medio la moralidad pública, la salubridad o la utilidad pública, cuestiones que se configuran claramente en el presente caso comoquiera que la eliminación del incentivo en las acciones populares, por parte de la Ley 1425, tuvo como

fundamentos tanto evidentes propósitos de moralidad pública como de utilidad pública(…)” Finalmente concluyó: “El acceso al incentivo económico dentro de aquellos procesos iniciados en ejercicio de la acción popular antes de la expedición de la Ley 1425 resulta improcedente, habida cuenta de la inexistencia de los preceptos que, con ocasión de la expedición de dicha ley, preveían el reconocimiento de tal estímulo” (Se subraya) En consecuencia, en aplicación de a la sentencia de unificación dictada por esta Corporación, la Sala considera que en el asunto bajo estudio, aun cuando la acción se haya presentado con anterioridad a la derogatoria del incentivo, esto es, el 23 de noviembre de 2010, el actor no tiene derecho a su reconocimiento y pago y así se declarará en la parte resolutiva. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, FALLA: ESTÉSE a lo resuelto por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en la sentencia de 3 de septiembre de 2013, proferida en el expediente No. 2009-01566-01, en relación con la solicitud de unificación de jurisprudencia. CONFÍRMASE la sentencia de 21 de octubre de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda. NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE y ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen.

GERARDO ARENAS MONSALVE

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO