CE-66001-33-31-003-2009-00193-01(AP)REV-2014

REVISIÓN EVENTUAL EN ACCIÓN POPULAR / IMPROCEDENCIA DEL INCENTIVO ECONÓMICO – Por derogatoria de las normas sustanciales que lo consagran / INCENTIVO ECONÓMICO – No es un derecho adquirido si la providencia en acción popular no quedó en firme antes de la entrada en vigencia de la Ley 1425 de 2010 [A] aunque la derogatoria del incentivo produce efectos ex – nunc, la abolición de las normas sustanciales que lo consagraban – si así se las considerara - obliga a concluir que tal circunstancia afectó y dejó sin fundamento la mera expectativa que tenían los actores populares dentro de aquellos procesos iniciados antes de la expedición de la Ley 1425 de 2010, justamente porque no se trataba de derechos adquiridos reconocidos en una sentencia judicial ejecutoriada. (…) Adicionalmente, el hecho que a través de la sentencia materia de revisión, proferida antes de la vigencia de la Ley 1425 de 2010, se hubiere reconocido el incentivo a favor del actor popular, no puede entenderse como una situación consolidante del estímulo económico como un derecho adquirido, en razón a que el proceso aún no ha culminado, por cuanto todavía se encuentra en curso la petición de revisión. (…) Si los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 se consideraren como de carácter instrumental, la improcedencia de acceder al reconocimiento del incentivo en los procesos promovidos antes de la expedición de la Ley 1425 de 2010 resulta aún más evidente, de conformidad con lo establecido en la primera parte del artículo 40 de la Ley 153 de 1887 (…) Las

normas derogadas no regulaban términos, ni se había iniciado diligencia o actuación que estuviere en curso respecto del eventual y puramente hipotético reconocimiento del incentivo, por consiguiente, no encajan en la excepción consagrada en la segunda parte de la última disposición citada. (…) El reconocimiento del incentivo en las acciones populares que se hubieren promovido con anterioridad a la expedición de la Ley 1425 de 2010, desconoce el principio de favorabilidad que rige en materia sancionatoria. (…) De conformidad con los anteriores razonamientos, para la Sala es claro que en este caso no hay lugar al reconocimiento la demanda fue presentada el 10 de noviembre de 2008, en razón a que la vigencia de la Ley 1425 de 2010 produjo efecto inmediato sobre sus meras expectativas de alcanzar aquel reconocimiento económico, dejándolas sin fundamento jurídico.

FUENTE FORMAL: LEY 153 DE 1887 – ARTÍCULO 40 / LEY 1425 DE 2010 / LEY 472 DE 1998 – ARTÍCULO 39 / LEY 472 DE 1998 – ARTÍCULO 40.

VULNERACIÓN DE DERECHOS COLECTIVOS - Al goce del espacio público y a la utilización y defensa de los bienes de uso público / CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO – Ya fueron retirados los objetos físicos que ocuparon temporalmente el espacio público Revisada la prueba allegada al proceso efectivamente da cuenta de que hubo una ocupación temporal de un elemento integrador de espacio público y por tanto, restablecido el derecho por la superación de la vulneración. (…) En ese orden de ideas, la Sala estima fundada la conclusión a la cual arribó el Tribunal

Administrativo de Risaralda, Corporación que consideró el actuar que hubo vulneración de los derechos colectivos en tanto hubo ocupación temporal de espacio público con elementos físicos, materas, que posteriormente fueron retirados no por razón de esta acción sino por cuanto la ocupación temporal lo fue en razón de una remodelación del establecimiento público denominado Sayonara E.U. propietario de tales elementos quien fue quien finalmente los retiro una vez concluida la referida remodelación. (…) Por lo anterior, se confirmará la sentencia dictada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Risaralda, en el sentido de revocar la providencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Pereira, declarando que las accionadas Municipio de Pereira y el establecimiento SAYONARA E.U. incurrieron en vulneración de los derechos colectivos al goce del espacio público y a la utilización y defensa de los bienes de uso público, previstos en el literal d) artículo 4º de la ley 472 de 1998, invocados por la accionante, declarando el hecho superado por haber sido adoptadas medidas para el efecto.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 88 / LEY 472 DE 1998.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., dos (2) de octubre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 66001-33-31-003-2009-00193-01(AP)REV

Actor: BIBIANA GALVEZ DIAZ Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA Y OTRO Procede la Sala a efectuar la revisión de la sentencia que puso fin al presente proceso en ejercicio de la acción popular instaurado por BIBIANA GALVEZ DIAZ en contra del Municipio de Pereira y la Empresa Unipersonal Sayonara E.U.

ANTECEDENTES En ejercicio de la Acción Popular consagrada en el artículo 88 de la Constitución, la ciudadana Bibiana Gálvez Díaz invocó la protección de los derechos colectivos al goce del espacio p público y la utilización y defensa de los bienes de uso público.

1. HECHOS Relató, que en la avenida 30 de agosto No. 41-84 de Pereira, donde funciona el establecimiento de comercio Sayonara, sobre el andén o acera ubicado al frente y un costado de dicho establecimiento, se encuentran situados al rededor de veinticinco (25) elementos (materos), que al parecer son ornato o decoración de dicho establecimiento de comercio, los cuales están ocupados e invadiendo de manera permanente el espacio público (andén) en una proporción significativa, obstaculizando el libre tránsito y circulación peatonal.

Las zonas sobre las cuales se encuentran ubicados dichos elementos (materos) son andenes, catalogados como un bien de uso público.

2. PROVIDENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira a través de sentencia del 22 de julio de 2010, negó las pretensiones de la demanda, amén de señalar la improcedencia de la concesión del incentivo a la actora popular, y la ausencia de condena en costas.1

Señala como sustento de su decisión que al analizarse el caudal probatorio obrante en el proceso puede indicarse que efectivamente en el andén contiguo al establecimiento de comercio denominado Sayonara, Empresa unipersonal, ubicada en la avenida 30 de agosto No. 41-84 de Pereira, permanecieron situados algunos materos, cuyo número y dimensión no pudo determinarse concretamente. Refiere a la prueba recaudada y alude lo siguiente: “Lo anterior se desprende del material fotográfico arrimado al proceso por parte de la actora popular, contenidas en dos (2) CD obrantes a folios 1 y 64, del cuaderno principal, y la declaración de la testigo, doctora Julieta Paola Morales Vargas, recibido el 18 de marzo de 2010 dentro del presente proceso, quien reconoció que dichas fotografías corresponden a las tomadas en el mes de mayo de 2009 en el establecimiento de comercio referido. Lo que nos lleva a considerar como ciertas las situaciones que en ellas aparecen. En la referida declaración esto dijo al respecto la testigo: “…Para enero del año pasado nos encontrábamos comiendo en SAYONARA de la Avenida 30 de agosto BIBIANA y yo. Notamos la presencia aproximadamente de 20 materos en el exterior del restaurante entonces ella mencionó que estos se encontraban ocupando el espacio público, toda vez que están ubicados sobre un andén. Más adelante, como unos dos meses, en el mes de mayo la acompañé a tomar nuevamente otras fotos. Es importante resaltar que en la primera oportunidad los materos eran de arcilla y después que habíamos los habían cambiado por unos de otro material como de aluminio pero no estoy segura de que material

serían. No es más. (…) PREGUNTADO: ¿Cuantos materos y de qué dimensiones vio usted ocupando el espacio público?

CONTESTO: No recuerdo exactamente pero recuerdo que contamos más de veinte. Ocupaban toda la parte que da sobre la 1 Flios 53-63

Avenida 30 de Agosto. PREGUNTADO: ¿En qué sitio exacto se encontraban los materos a que usted se ha referido? CONTESTO: Estañaban en el andén fuera de SAYONARA, fuera del establecimiento como tal (…) PREGUNTADO: ¿Diga exactamente si esas fotos corresponde a las que tomamos? CONTESTO: si corresponden (…) PREGUNTADO: ¿En qué fechas fuimos a tomar las fotos? CONTESTO: Las primeras fotos en las cuales aparecen los materos en arcilla las tomamos iniciando mayo del año pasado, de 2009. Fue empezando, fue la primera semana de mayo. Las segundas fotos en donde los materos son de otro material las tomamos finalizando mayo como el 25 o el 26, los últimos días de mayo…” (fls. 101 y s.s., cd 1). No obstante la certeza de lo anterior, no menos cierto es que dichos elementos fueron retirados, tal como lo expuso la señorita Julieta Paola Morales Vargas, en su declaración: “…PREGUNTADO: ¿Ha vuelto a estar en SAYONARA?

CONTESTO: En lo que va corrido de este año por la Avenida 30 de Agosto no he ido a comer a SAYONARA, pero si he pasado por la Avenida 30 de Agosto porque vivo en el JARDÍN y esa es una de las rutas. PREGUNTADO: ¿Sabe dónde están ubicados los

materos en este momento? CONTESTO: Nos e porque los quitaron…” Información que se corrobora con la visita técnica realizada por la secretaria de Planeación del municipio de Pereira el 3 de junio de 2009, y en cuyo informe se dejó expresamente constancia de que “No se encontró ningún matero y elemento de amoblamiento urbano que obstaculice el libre tránsito peatonal sobre el andén”, además de aportarse adjunto a dicho documento una fotografía escaneada del sitio revisado, en la que se verifica dicha afirmación. (…) Bajo este contexto probatorio, puede concluirse que efectivamente entre el mes de mayo y comienzos de junio de 2009 se verificó la presencia de unos materos en el andén contiguo al establecimiento de comercio denominado SAYONARA, ubicado en la avenida 30 de agosto No. 41-84 de esta ciudad. Así mismo, que dicha situación se presentó ante la necesidad de realizar algunas adecuaciones locativas en dicho sitio y para cuyo efecto la gerente solicitó la autorización a la curaduría Urbana primera de Pereira, aunque no fue otorgado por ser innecesario dados los arreglos a ejecutar. Igualmente se precisa que la ubicación de los materas en el andén contiguo al establecimiento de comercio SAYONARA, no conlleva por si sola una vulneración del derecho colectivo alegado, por cuanto esa acción fue temporal y, además, no impedía el uso y goce del espacio público, en esas oportunidad destinado al tránsito peatonal, tal como se colige de las fotografías al expediente y la declaración rendida por la Dra. Julieta Paola Morales Vargas, quien expresamente lo ratifica.

Concluye que el material probatorio obrante en el proceso no permite adquirir la certeza plena de que los referidos elementos se constituyeran en una barrera para el libre, tranquilo y seguro tránsito de los caminantes y que por consiguiente, afectara de manera directa el goce del espacio público; no existen elementos de juicio que permitan llegar a una conclusión diferente.

Y agrega: Bajo este contexto probatorio y conforme a los argumentos expuestos a lo largo de este proveído, considera el juzgado que le asiste razón a la entidad accionada en cuanto a la ausencia de vulneración de los derechos colectivos que se invocan como conculcados a través de esta acción constitucional, por tanto, no han de prosperar las pretensiones de la presente acción constitucional.”

3. PROVIDENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Impugnada la decisión, el Tribunal Administrativo de Risaralda mediante sentencia de 10 de febrero de 2011, revocó la sentencia proferida por el Juez Tercero Administrativo de Pereira, y en su lugar dispuso declarar que las accionadas municipio de Pereira y el Establecimiento de comercio SAYONARA E.U. incurrieron en vulneración de los derechos colectivos al goce del espacio público y a la utilización y defensa de los bienes de uso público invocados por la accionante.

No obstante, no dispuso orden alguna por tratarse de un hecho superado, por haber sido adoptadas medidas para tal efecto, negando además el incentivo no solo porque no se acreditó la relación entre el restablecimiento de los derechos colectivos y la acción instaurada, citando además la posición adoptada por esta

Corporación en Sección Tercera2 en relación con el efecto en el tiempo de la norma derogatoria del incentivo, esto es la Ley 1425 de 2010, publicada en el Diario Oficial No. 47.937 del 29 de diciembre del mismo año que dispuso la derogatoria del incentivo previsto en los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, rigiendo a partir de su promulgación y deroga y modifica las disposiciones que le sean contrarias, respecto de los cual anota se señaló en la providencia en cita la aplicación inmediata de la nueva disposición.

4. PETICIÓN DE REVISIÓN. 2 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION TERCERA-SUBSECCION C. Consejero ponente:

ENRIQUE GIL BOTERO. Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil once (2011). Radicación número: 25000-23-24-000-200400917-01(AP). Actor: SERGIO SANCHEZ. Demandado: MUNICIPIO DE TOPAIPI. Inconforme con la decisión adoptada, la parte actora elevó solicitud de revisión, por estimar que con tal providencia se desconoció flagrantemente la reiterada jurisprudencia del honorable Consejo de que hace alusión que ante la configuración del hecho superado en el trámite de una acción popular hay lugar al reconocimiento del incentivo y en las cuales se establece como presupuesto para la procedencia de su reconocimiento la efectiva acreditación de la vulneración de los derechos colectivos, lo que efectivamente fue reconocido en la sentencia de segunda instancia, pero no obstante se decidió negar el incentivo.

El segundo argumento con el que solicita la revisión lo constituye el que en su sentir el incentivo fijado en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, no ha pedido su sustento jurídico con la expedición de la ley 1425 de 2010 toda vez que esta, como toda ley, rige hacia el futuro, con mayor razón, cuando nos e trata de una ley procesal (Artículo 40 de la Ley 153 de 1887), y cuando en la misma no se ha establecido un efecto retroactivo, mucho más cuando el incentivo fue catalogado como un derecho en la Ley 472 de 1998 y no como una expectativa, ya que la expectativa sería una sentencia favorable, y como si fuera poco debe tenerse en cuenta que cuando se trabó la relación jurídico procesal en este asunto (demanda) que fuera presentada el 5 de mayo de 2009 (fl 14 y 15), se constituyó bajo el imperio de la Ley 472 de 1998, persistiendo su aplicación en el tiempo aunque una ley posterior fije nuevas condiciones. Para resolver se,

5. CONSIDERA Procede la Sala a resolver la solicitud formulada por el actor popular en el punto atinente a la unificación de jurisprudencia, esto es, la procedencia del incentivo económico después de derogado el articulo 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 en atención a que en sentencia de 20 de enero de 2011 de la sección primera se concedió el mismo.

Para este efecto, se abordará el estudio de los siguientes aspectos: (i) Competencia para decidir el asunto, (ii) naturaleza jurídica de la norma que consignó el incentivo, (iii) tesis de la Sala Plena sobre UNIFICAR la Jurisprudencia

en relación con la derogatoria del incentivo económico en el marco de las acciones populares a partir de la promulgación, en diciembre de 2010, de la Ley 1425, así como en torno a la improcedencia de su reconocimiento, incluso en aquellos procesos promovidos con anterioridad a la expedición dicha Ley 1425, y (iv) estudio del caso concreto. 1.- Competencia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, la competencia para decidir sobre la selección para revisión eventual de las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo de las acciones populares o de grupo, proferidas por los Tribunales Administrativos, corresponde a las diferentes Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Tal facultad fue reiterada por el Acuerdo No. 117 de 12 de octubre de 2010, por el cual la Sala Plena del Consejo de Estado adicionó un parágrafo al artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, modificado por el artículo 1° del Acuerdo 55 de 2003, a través del cual se expidió el Reglamento Interno de esta Corporación, advirtiendo que el reparto sería efectuado por el Presidente, sin atender a la especialidad3. Por tanto, una vez proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo la sentencia de unificación de jurisprudencia del 3 de septiembre de 20134 respecto de la improcedencia del reconocimiento del incentivo en juicios iniciados después de la derogatoria expresa de los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 por la Ley

1425 de 2010, la Sala es competente para estarse a lo resuelto en dicha sentencia de unificación y reiterar la postura acogida en dicha providencia. 2.- Naturaleza jurídica de la norma que consignó el incentivo. Señala la Ley 1425 de diciembre 29 de 20105 , “Por medio de la cual se derogan artículos de la Ley 472 de 1998 Acciones Populares y Grupo.”, en su artículo 1º: “Deróguense los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998.”6 A renglón seguido el artículo 2o. respecto de la vigencia señaló: “La presente ley rige a partir de su promulgación y deroga y modifica todas las disposiciones que le sean contrarias.” Pues bien, al Consejo de Estado no le queda el menor asomo de duda que de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1425, de diciembre 29 de 2010,”Por medio de la cual se derogan artículos de la Ley 472 de 1998 Acciones Populares y [de] Grupo”, el reconocimiento judicial del incentivo económico dentro de las acciones populares fue suprimido por el Legislador del actual ordenamiento jurídico, según se determinó en forma expresa en el artículo 1° de la mencionada ley. 3 “ARTÍCULO 1o. Adicionase al artículo 13 del Acuerdo número 58 de 1999, modificado por el artículo 1° del Acuerdo número 55 de 2003, por el cual se expidió el Reglamento Interno del Consejo de Estado, el siguiente parágrafo: - Parágrafo. De la selección para su eventual revisión de las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el

archivo del proceso en las acciones populares o de grupo, proferidas por los Tribunales Administrativos en segunda instancia conocerán todas las Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, sin atender a su especialidad, previo reparto efectuado por el Presidente de la Corporación”. 4 Proceso: (AP) 170013331001200901566 01. C. P.: Mauricio Fajardo Gómez. 5 Publicada en el Diario Oficial No. 47.937 de 29 de diciembre de 2010. 6 Ley declarada EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencias C-914-11, C-902-11, C-880-11,

C-730-11, C-688-11, C-687-11, C-630-11, C-631-11, C-050-12, C-786-12.

Los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 disponían: “Artículo 39. El demandante en una acción popular tendrá derecho a recibir un incentivo que el juez fijará entre diez (10) y ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales. Cuando el actor sea una entidad pública, el incentivo se destinará al Fondo de Defensa de Intereses Colectivos”. “…………………………….. “Artículo 40. En las acciones populares que se generen en la violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa, el demandante o demandantes tendrán derecho a recibir el quince por ciento (15%) del valor que recupere la entidad pública en razón a la acción popular. Para los fines de este artículo y cuando se trate de sobrecostos o de otras irregularidades provenientes de la contratación, responderá patrimonialmente el representante legal del respectivo

organismo o entidad contratante y contratista, en forma solidaria con quienes concurran al hecho, hasta la recuperación total de lo pagado en exceso. Para hacer viable esta acción, en materia probatoria los ciudadanos tendrán derecho a solicitar y obtener se les expida copia auténtica de los documentos referidos a la contratación, en cualquier momento. No habrá reserva sobre tales documentos”. Por su parte, la Corte Constitucional se ocupó de analizar la constitucionalidad de la Ley 1425 y mediante la sentencia C-630 de agosto 24 de 2011 la declaró exequible, circunstancia que refuerza, que el legislador sí dispuso la derogatoria expresa de las normas que consagraban el incentivo económico en las acciones populares. Con referencia al artículo 34 de la ley 472 de 1998, que alude a los contenidos de la sentencia que se profiere en la acción popular expuso la Corte tres argumentos en su orden histórico, normativo y pragmático. Con relación al primero, con fundamento en las ponencias para primer debate ante la Comisión Primera de la Cámara de Representantes, segundo debate ante la plenaria de la Corporación y tercer debate ante la Comisión Primera del Senado, concluyó: Como se observa, el objetivo de la ley acusada, de acuerdo con la voluntad del legislador, fue constante y claro: la eliminación de los incentivos de la acción popular, a través de la derogatoria de los dos artículos de la Ley 472 de 1998, que regulaban específicamente la materia. Este objetivo fue unívoco y no se contemplaron excepciones dentro del trámite legislativo, de modo que resulta desacertado sostener que, debido a que la derogatoria expresa no se extendió a otros contenidos normativos que refieren al incentivo económico, la finalidad

de la norma es diferente. En cuanto al segundo, expresó: “El segundo argumento es de tipo normativo. De la lectura de la Ley 1425 de 2010 se observa que, en relación con las reglas de vigencia del precepto, concurren dos modalidades de derogatoria. Una expresa, que se colige del contenido del artículo 1º, el cual retira del ordenamiento jurídico los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998. Y otra tácita, derivado de la regla de derecho prevista en el artículo 2º, la cual señala que la Ley 1425 de 2010 “rige a partir de su promulgación y deroga y modifica todas las disposiciones que le sean contrarias”. Quiere esto decir que los efectos derogatorios de la Ley se extienden a todas aquellas reglas de derecho que le sean contrarias. Como se explicó anteriormente, el propósito de la Ley 1425 de 2010 es la eliminación del incentivo económico de las acciones populares, por lo que sus efectos derogatorios tácitos se extienden a todas aquellas disposiciones legales que prevean la exigibilidad de dicho estímulo, entre ellas las de la misma Ley 472 de 1998, como sucede con el artículo 34 de esa normativa. Acerca de la configuración de derogatoria de normas jurídicas, la Corte ha señalado que “la derogatoria es aquel efecto de una ley, determinante de la pérdida de vigencia de otra ley anterior, la cual puede ser expresa o tácita. Este último evento tiene lugar al menos en dos hipótesis: (i) cuando una norma jurídica posterior resulta incompatible con una anterior, o (ii) cuando se produce una nueva

regulación integral de la materia7. Así lo ha entendido la jurisprudencia de esta Corporación al señalar que la derogatoria de una ley puede ser “expresa, tácita o por reglamentación integral (orgánica) de la materia, sucediendo la primera cuando la nueva ley suprime formal y específicamente la anterior; la segunda cuando la nueva ley contiene disposiciones incompatibles o contrarias a la de la antigua, y la tercera cuando una ley reglamenta toda la materia regulada por una o varias normas precedentes, aunque no haya incompatibilidad entre las disposiciones de éstas y las de la nueva ley”.8.9 7 Esta Corporación ha establecido, con apoyo en el artículo 3º de la Ley 153 de 1887, que se presenta revocatoria por regulación integral de la materia, cuando una nueva ley reglamenta de manera completa el asunto regulado por la norma en cuestión, haciendo que esta última pierda su vigencia dentro del ordenamiento. Al respecto se pueden consultar las sentencias: C-653 de 2003 (MP. Jaime Córdoba Triviño), C-634 de 1996 (MP. Fabio Morón Díaz), C-328 de 2001 (MP. Eduardo Montealegre Lynett. AV. Jaime Araújo Rentería), C-329 de 2001 (MP. Rodrigo Escobar Gil. SV. Clara Inés Vargas Hernández y Manuel José Cepeda Espinosa), C-558 de 1996 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa). 8 Corte Constitucional, sentencia C-634 de 1996 (MP. Fabio Morón Díaz). 9 Corte Constitucional, sentencia C-823 de 2006 (MP. Jaime Córdoba Triviño. SPV. Rodrigo Escobar Gil y Nilson Pinilla Pinilla).

En el caso planteado, se está ante la segunda hipótesis. La Ley 1425 de 2010 determina la exclusión del incentivo económico de las acciones populares, para lo cual deroga las normas que regulaban específicamente la materia y, además, previó en su artículo 2 que también quedaban derogadas tácitamente las demás disposiciones incompatibles con ese propósito, como sucede con el aparte pertinente del artículo 34 de la Ley 472 de 1998. En ese sentido, no puede sostenerse, como lo hace el Ministerio Público, que el incentivo no ha perdido vigencia, pues ello significaría desconocer los efectos de la derogatoria tácita, connaturales a todo sistema de derecho positivo.” Y finalmente en cuanto al argumento pragmático señaló: 4.2.3. Finalmente, los efectos derogatorios del incentivo económico que tiene la Ley 1425 de 2010 también se justifican a partir del uso que de esa disposición han hecho las autoridades judiciales, en especial las altas cortes, quienes tienen la función constitucional de creación y unificación jurisprudencial, lo que otorga carácter formal y vinculante a las subreglas de derecho así conformadas. A este respecto, la Corte encuentra que el Consejo de Estado, al resolver en última instancia casos sobre acciones populares, ha considerado que el efecto necesario de la Ley acusada es la exclusión del incentivo. El Consejo de Estado incluso ha decidido en ocasiones no reconocer el incentivo a actores populares cuyas pretensiones fueron presentadas ante la justicia, antes de la entrada en vigencia de la ley que lo derogó.10 No obstante, es

preciso que la Corte Constitucional advierta que la aplicación de la 10 Así, por ejemplo, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 24 de enero de 2011 fijó una regla sobre el particular. Indicó que respecto del “[…] incentivo para el actor popular, solicitado en la demanda, porque en virtud de su colaboración se protegieron los derechos colectivos amparados en esta providencia, la Sala lo negará, pese a que prosperó la acción popular, por las razones que se explican a continuación. Si bien los artículos 39 y 40 de la ley 472 de 1998 establecen un estímulo para los actores populares, por cuya gestión se protegen los derechos colectivos, ambas normas fueron derogadas recientemente por la ley 1.425 de 2010, publicada en el Diario Oficial No. 47.937, del 29 de diciembre del mismo año. […] la Sala, en vigencia de los arts. 39 y 40 habría concedido el incentivo, sin embargo, no puede hacerlo ahora, toda vez que a la fecha en que se dicta esta providencia están derogadas las disposiciones que lo autorizaban. Ello supone, dado que se trata de normas de contenido sustantivo, que su aplicación requiere de su vigencia, y por eso debe aplicarse la nueva normativa, no obstante que el proceso se tramitó en vigencia de la ley 472, pero ocurre que no basta esta circunstancia para aplicar su contenido al caso en estudio. En efecto, en la ley 153 de 1887 se respalda esta posición, como quiera que el art. 3 dispone: ‘Estimase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por

incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería”, de manera que si perdió vigencia no se puede aplicar. Además, en el artículo 17 de la misma ley también se apoya esta conclusión, porque siendo el incentivo una expectativa de derecho para el actor popular, no un derecho adquirido con la simple presentación de la demanda, entonces aplica aquello que ordena que ‘Las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley nueva que las anule o cercene.’ Por tanto, los artículos 39 y 40 de la ley 472 no contienen normas de procedimiento o sustanciación del proceso de la acción popular; contemplan el derecho eventual del actor a que le paguen una suma de dinero por su actuación procesal satisfactoria. Incluso, las dos normas califican expresamente esta posibilidad como un ‘derecho’, al decir, en ambas disposiciones, que: ‘El demandante… tendrá derecho a recibir...’ el incentivo. En estos términos, referidos al caso concreto, la Sala ya no encuentra norma vigente qué aplicar, y por eso no concederá el incentivo. En gracia de debate, a la misma conclusión se llegaría si se considerara que los arts. 39 y 40 contienen normas de naturaleza procesal, pues como estas son de aplicación inmediata –según el art. 40 de la ley 153 de 1887–, salvo los términos que hubieren empezado a correr –que no es el caso– entonces su derogatoria tampoco permitiría conceder el incentivo regulado allí”. Consejo de Estado, Sección Tercera, Radicación 25000-23-24-000-2004-00917-01(AP). CP. Enrique Gil Hurtado.

Ley 1425 de 2010 a los procesos en curso al momento de entrar en vigencia, cuestión que no es objeto de decisión en el presente proceso, es un asunto que no ha sido del todo pacífico en la jurisprudencia contenciosa administrativa.11 4.2.4. Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, la Corte concluye que la Ley 1425 de 2010 tiene el efecto de eliminar el incentivo económico de las acciones populares, para lo cual derogó expresamente los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 y, tácitamente, las demás normas del ordenamiento que fueran incompatibles. Los demandantes, con base en las consecuencias jurídicas de la Ley acusada, construyen los cargos que dan lugar a los problemas jurídicos a resolver. Si bien en la Corte Constitucional no se pronuncia sobre l