CE-66001-33-31-003-2009-00213-01(AP)REV-2011

REVISION EVENTUAL DE ACCION POPULAR - No procede para fines distintos a unificar la jurisprudencia En efecto, al elevar la solicitud de revisión eventual el accionante no cumplió con la carga de explicar siquiera en forma mínima las razones que a su juicio imponían la selección de dicho fallo, ni dijo qué justificaba su revisión para cumplir la finalidad de unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado. Tampoco alegó la existencia de criterios encontrados frente a la vulneración del derecho colectivo a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente. Adicionalmente, de acuerdo con las decisiones adoptadas en el presente proceso por los jueces de primera y segunda instancia, se concluye que lo pretendido por el actor es reabrir el debate probatorio y argumentativo, situación que no es objeto del mecanismo de revisión eventual, pues, se reitera, éste se encamina a unificar la jurisprudencia en materia de acciones populares, pero no pretende crear una tercera instancia dentro del procedimiento especial establecido por el legislador para tramitar dichas acciones constitucionales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá, D.C., treinta (30) de junio de dos mil once (2011) Radicación número: 66001-33-31-003-2009-00213-01(AP)REV

Actor: JAVIER ELIAS ARIAS IDARRAGA Demandado: EMPRESAS PUBLICAS MUNICIPALES DE APIA Procede la Sala a decidir sobre la viabilidad del mecanismo de revisión eventual

de la sentencia proferida el 16 de marzo de 2011 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual se desató el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira, de 19 de octubre de 2010. LA DEMANDA JAVIER ELIAS ARIAS IDARRAGA, en ejercicio de la acción popular, instauró demanda contra las Empresas Públicas Municipales de Apía - Risaralda, con el fin de obtener la protección de los derechos e intereses colectivos a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, en los términos del literal L) del artículo 4° de la Ley 472 de 1998, de los ciudadanos. Como hechos que soportaron la acción se relatan los siguientes (fls. 1 a 2):

1. El artículo 54 de la Ley 400 de 1997 prescribe que en un plazo de 3 años, contados a partir de su vigencia, se debe evaluar la vulnerabilidad sísmica de las construcciones existentes, cuyo uso las clasifique como edificaciones indispensables y de atención a la comunidad, localizadas en zonas de amenaza sísmica alta e intermedia, tal como ocurre con el Municipio de

Apía - Risaralda.

2. En el ente territorial demandado, “funciona el siguiente servicio Calificado como de uso indispensable y de atención a la comunidad – el cual es la CENTRAL DE OPERACION Y CONTROL DE LINEAS VITALES DE SUMINISTRO DE AGUA POTABLE. (PLANTA DE AGUA), a cargo de esta empresa, mencionada anteriormente.”.

3. Hasta la fecha, la Empresa de Servicios Públicos accionada, no ha

efectuado los estudios de vulnerabilidad sísmica de las construcciones de uso indispensable y ya se encuentra vencido el plazo legal para ello. Entonces, “no ha realizado el estudio de sismicidad para la planta física donde se encuentra ubicada la CENTRAL DE OPERACION Y CONTROL DE LINEAS VITALES DE SUMINISTRO DE AGUA POTABLE, de su propiedad.”. Con fundamento en lo anterior, el demandante formuló como pretensiones las que, en lo pertinente, se transcriben a continuación: “1. Se protejan los Derechos e Intereses Colectivos a la Seguridad y Prevención de Desastres Previsibles Técnicamente, en los términos del literal L), del artículo 4 de la Ley 472 de 1998, de los ciudadanos.

2. Consecualmente (sic) con la pretensión anterior se ordene al demandado la adopción de las medidas administrativas y operativas para la ejecución en el corto plazo de los estudios de vulnerabilidad sísmica determinados como obligatorios para las edificaciones indispensables y de atención a la comunidad, en particular para las edificaciones en donde opera la CENTRAL DE OPERACION Y CONTROL DE LINEAS VITALES DE SUMINISTRO DE AGUA POTABLE, a cargo de esta empresa.

(…)

4. Se me señale el incentivo a que hubiere lugar, y se ordene su pago a cargo de los Demandados, lo anterior por el ejercicio de la presente Acción Popular, de conformidad con lo establecido en el artículo 39 de la ley 472 de 1998. (…).”. (El resaltado es del texto).

CONTESTACION DE DEMANDA Las Empresas Públicas Municipales de Apía - Risaralda, mediante apoderada judicial, y dentro del término procesal para el efecto, propuso la excepción de

temeridad e inexistencia de la conducta violatoria del derecho colectivo, solicitando se negaran las pretensiones de la demanda, bajo los siguientes argumentos (fls. 18 a 23): La obligatoriedad del cumplimiento de los mandatos de la Ley 400 de 1997, está prevista en los siguientes términos: “artículo 18: “OBLIGATORIEDAD. La construcción de estructuras de edificaciones que tengan más de tres mil (3.000) metros cuadrados de área construida, independientemente de su uso, deberá someterse a una supervisión técnica de acuerdo con lo establecido en este Título y en los decretos reglamentarios correspondientes”. Ahora bien, las obras cuestionadas a través de la presente acción, es decir galerías filtrantes y tanques de recolección, no cuentan con un área de 3.000 metros cuadrados, pues el Municipio donde funciona es pequeño y hay muy pocos usuarios. Además, no constituyen líneas vitales, no pueden confundirse con el acueducto Municipal y no se clasifican como una edificación de atención a la comunidad. En efecto, los tanques de recolección no son centrales de operación, sino que su función es la recolección o filtrado y purificación, para tratar el agua, esto es, para que sea potable. Así, las mencionadas obras, por su calidad, tamaño y diseño, se encuentran dentro de las excepciones previstas por el artículo 3° de la Ley 400 de 1997. Además, es preciso tener en cuenta que el Municipio de Apía ha travesado por emergencias invernales, las cuales fueron soportadas adecuadamente por dichas edificaciones.

TRAMITE PROCESAL

• El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira, surtido el trámite de primera instancia, profirió Sentencia el 19 de octubre de 2010, mediante la cual decidió: (i) negar las pretensiones de la demanda; (ii) negar el incentivo económico previsto por el artículo 39 de la Ley 472 de 1998; y, (iii) no condenar en costas. Lo anterior, con fundamento en las razones que a continuación se sintetizan (fls. 68 a 81): En principio, de acuerdo con la Ley 400 de 1997, la edificación donde funciona la central de operación y control de líneas vitales (planta de agua) del Municipio de Apía, Risaralda, debe contar con los estudios de vulnerabilidad sísmica, toda vez que se trata de una edificación que se encuentra clasificada por la ley como indispensable para la atención de la comunidad con posterioridad a la ocurrencia de un sismo, cuya operación no puede ser trasladada rápidamente a un lugar alterno.

Sin embargo, las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar, toda vez que los aludidos estudios únicamente se exigen a las edificaciones construidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 400 de 1997, situación que el actor no demostró respecto de la referida planta de agua. Adicionalmente, en caso de admitirse que la entidad accionada incurrió en una omisión en la realización de los estudios, se observa que ese solo hecho no implica que automáticamente se encuentren amenazados o vulnerados los derechos colectivos cuya protección reclama el actor popular. En efecto, “si al

demandante, como en este caso, lo mueve un doble propósito, de un lado, lograr la protección del derecho colectivo invocado y, del otro, el pago del incentivo económico, su labor debe ser proactiva y no puede limitarse a informar que se ha incumplido una norma, para derivar de allí la violación de los derechos colectivos.”. En estas condiciones, teniendo en cuenta las resultas del proceso, no es posible decretar el reconocimiento del incentivo reclamado por el accionante como tampoco condenar en costas a la entidad demandada, pues no se cumplen los presupuestos del artículo 38 de la Ley 472 de 1998. - Frente a dicha decisión la parte demandante interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido por Auto de 5 de noviembre de 2010 ante el Tribunal Administrativo de Risaralda (fl. 111). - Remitido el expediente a la referida Corporación, ésta mediante Auto de 2 de diciembre de 2010, admitió el recurso. - El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia proferida el 16 de marzo de 2011, confirmó la providencia apelada, por las razones que a continuación se compendian (fls. 184 a 192): En materia de acciones populares, no basta con indicar que determinados hechos violan los derechos e intereses colectivos, para que se tenga por cierta su afectación, tal como lo pretendió en este caso la parte actora, que se limitó a afirmar que el Municipio de Apía se apartó de los lineamientos establecidos por el artículo 54 de la Ley 400 de 1997, en la medida en que omitió la realización del

estudio de vulnerabilidad sísmica de la edificación donde funciona la Central de Operación y Control de Líneas Vitales de Suministro de Agua Potable, situación de la cual dedujo que se vulneraba el derecho colectivo a la prevención de desastres previsibles técnicamente. Así, el demandante incumplió con la carga probatoria que le asistía en el caso concreto, toda vez que “no aportó ningún elemento de prueba que acreditara que efectivamente hay una amenaza o vulneración de los derechos e intereses colectivos invocados en la demanda, ya que no demostró que la infraestructura de la empresa se encuentra ubicada en una zona de riesgo de sismicidad alta o intermedia, presupuesto necesario, contenido en la Ley 400 de 1997, para que sea obligatoria la realización del estudio de vulnerabilidad sísmica de la construcción.”. - El accionante, mediante escrito de 29 de marzo de 2011, requirió el envío del expediente al Consejo de Estado, solicitando la revisión de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, de conformidad con la Ley 1285 de 2009, en los siguientes términos (fl. 194): “Javier Elias Arias, solicito se me conceda recurso de REVISION ante el

H. Consejo de Estado H.M, Consejo de Estado, favor acceder a mis pretensiones y aplicar el art 357 del CPC a mi favor y Acceder a mis Pretensiones.

Solicito aplicar el NUNCA aplicado art 5 ley 472/98 por el h.t.a. Risaralda (aplicarlo como ocurrió en sentencia # 2005-0186701 M° Claudia Rojas Laso (sic) H.C. Estado. Solicito NO enviar mi Acción a Sala Plena pues es ILEGAL

(Anexo folios) No aparece el estudio de sismicidad en ningún inmueble y nada paza (sic).”. (El resaltado es del texto). - El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante Auto de 14 de abril de 2011, ordenó la remisión del expediente (fl. 214); y, por Oficio No. 1614 de 5 de mayo de 2011, la Secretaría del referido Tribunal remitió a esta Corporación el expediente (fl. 215). - El presente negocio fue repartido al Despacho del Consejero Ponente, el 7 de junio de 2011 (fl. 217).

CONSIDERACIONES Competencia: De conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo No. 0117 de 2010, por medio del cual se adicionó un parágrafo al artículo 13 del Acuerdo No. 58 de 1999, corresponde a todas las Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, sin atender a su especialidad, conocer de la selección para su eventual revisión de las providencias proferidas por los Tribunales Administrativos en segunda instancia, previo reparto efectuado por el Presidente de la

Corporación. Atendiendo lo anterior corresponde a la Sección Segunda, decidir sobre la selección o no para revisión eventual de las providencias proferidas por los Tribunales Contencioso Administrativos del País, dentro de las acciones populares instauradas por los ciudadanos contra las entidades públicas tanto del orden nacional, departamental y municipal, por violación de los derechos colectivos.

Cuestión de Fondo: Se dispone la Sala a resolver la solicitud de revisión de la sentencia de 16 de marzo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, presentada

por la parte actora, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, el cual atribuyó al Consejo de Estado, en su condición de Tribunal de lo Contencioso Administrativo a través de sus Secciones, la competencia para decidir lo pertinente. Tal como lo dispone el inciso primero del artículo 11 de la Ley 1285, la procedencia del mecanismo de revisión de providencias judiciales, encuentra como presupuestos los siguientes:

1. La revisión debe ser solicitada a petición de parte o del Ministerio Público.

2. La sentencia o providencia cuya revisión se pretende, debe ser de aquellas que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso.

3. Que la sentencia o providencia hubiere sido dictada por el Tribunal

Administrativo.

4. El propósito del mecanismo de revisión lo constituye la unificación de jurisprudencia.

5. Para la procedencia del mecanismo de revisión es necesaria la sustentación de la solicitud respectiva.

Una vez señalados los presupuestos requeridos para que proceda la selección eventual de una sentencia, en instancia de revisión, entra la Sala a verificar si éstos se cumplen en el caso concreto.

Caso concreto: En el presente asunto, la sentencia del Tribunal Administrativo de Risaralda de 16 de marzo de 2011, se notificó por edicto el 23 de marzo de 2011, desfijado el 25 de los mismos mes y año y la solicitud de revisión fue presentada por la parte actora 29 de marzo de 2011, es decir, dentro del término legal.

El Tribunal Administrativo de Risaralda, confirmó la sentencia apelada, por lo cual

se concluye que la providencia cuya solicitud de revisión se pretende, es de aquellas que finaliza el proceso, pues fue dictada por el Tribunal Administrativo en segunda instancia. Empero, la Sala observa que, no obstante haber cumplido algunos de los presupuestos previamente señalados, no debe accederse a la solicitud de revisión, por las razones que se proceden a exponer: De acuerdo con la Sentencia C713 de 2008, el mecanismo de revisión eventual tiene como objetivo unificar la jurisprudencia, aspecto que el demandante omitió tener en cuenta al momento de elevar la referida solicitud. Sobre el particular, es oportuno manifestar que la norma que regula el presente mecanismo excepcional no establece como exigencia para su procedencia la exposición de planteamientos de índole fáctico o jurídico; sin embargo, el interesado como mínimo debe exponer las razones por las cuáles considera que la providencia definitiva objeto de la petición debe ser seleccionada. Lo anterior por cuanto, si bien es cierto, el artículo 11 Ibídem, guardó silencio respecto de la necesidad de sustentar o no la solicitud, es evidente que quien pretenda hacer uso de dicho medio excepcional, exponga las razones o aspectos sobre las cuáles considera que se debe seleccionar con el fin de unificar jurisprudencia, sin que ello implique exigencia de formalidad, ni rigorismo alguno. Adicionalmente, se deben expresar las diferentes posiciones jurisprudenciales que sobre un mismo tema se han planteado, las cuales han generado posiciones encontradas que evidencian la necesidad de unificarlas mediante este medio de revisión. Así las cosas, si el actor consideraba que la decisión del Tribunal Administrativo

de Risaralda ameritaba ser revisada, lo mínimo que debió argumentar o demostrar, es que dicha providencia resulta contradictoria o diversa a otra proferida dentro del mismo Tribunal, o en otro del País, o por esta Corporación, que requiera por ese evento, definir bajo una misma línea los parámetros que decidan de una vez por todas el tema en igual sentido. En efecto, al elevar la solicitud de revisión eventual el accionante no cumplió con la carga de explicar siquiera en forma mínima las razones que a su juicio imponían la selección de dicho fallo, ni dijo qué justificaba su revisión para cumplir la finalidad de unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado. Tampoco alegó la existencia de criterios encontrados frente a la vulneración del derecho colectivo a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente. Adicionalmente, de acuerdo con las decisiones adoptadas en el presente proceso por los jueces de primera y segunda instancia, se concluye que lo pretendido por el actor es reabrir el debate probatorio y argumentativo, situación que no es objeto del mecanismo de revisión eventual, pues, se reitera, éste se encamina a unificar la jurisprudencia en materia de acciones populares, pero no pretende crear una tercera instancia dentro del procedimiento especial establecido por el legislador para tramitar dichas acciones constitucionales. En anterior oportunidad, la Sala Plena de esta Corporación, al decidir un asunto con contornos similares al presente, concluyó1: “Del contenido de la solicitud de revisión se aprecia que no identifica los temas concretos sobre los cuales se necesita que el Consejo de Estado unifique jurisprudencia. La argumentación se dirige a insistir en que sí

procedía impartir protección a los derechos colectivos que se invocan en la demanda inicial y en que por tanto, se imponía reconocer costas y agencias en derecho, así como a revivir el debate probatorio y a calificar de errónea la sentencia, frente a la cual solicita su revocatoria. Así lo demuestran los siguientes apartes de la petición: (…) De esta manera es claro que el solicitante equivoca el sentido y la finalidad del mecanismo de revisión eventual porque lo asume como si se tratara de un recurso o instancia adicional prevista para reabrir el debate. Porque se limita a hacer cuestionamientos a la valoración y al sentido de las decisiones tomadas y dejadas de tomar por el Tribunal, que estima deficientes y equivocadas, pero omite exponer los temas frente a los cuales considera necesario que el Consejo de Estado, en procura de unificar jurisprudencia, se pronuncie, para lo cual era necesario que acompañara a esa exposición, al menos una síntesis o referencia sobre las razones en que sustenta la pretensión de revisión. La Sala precisa que la sola razón de que las providencias sean adversas a las pretensiones del actor, decisiones judiciales que en cada caso se han 1 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejera Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia, providencia de 15 de junio de 2010, Radicación: 17001-33-31-0022009-00099-01(AP)REV, Actor: Javier Elías Arias Idárraga, Demandado: Aguas Manantial de Pácora ESP. tomado según el acervo probatorio obrante y su pertinente valoración, no

constituye motivo válido para que ello se erija en el criterio-pauta en virtud del cual la sentencia de segunda instancia amerite ser objeto de revisión. Porque este mecanismo se instituyó para unificar jurisprudencia, finalidad que es bien diferente y por tanto no puede confundirse con aspirar a que en todos los procesos de acciones populares tenga que prosperar la pretensión elevada en la demanda. Las consideraciones expresadas conducen a que la sentencia que se reclama no sea seleccionada para revisión.”. En este orden de ideas, se observa que no existe contradicción interpretativa que conduzca a la selección de la sentencia proferida en segunda instancia para su eventual revisión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, R E S U E L V E: Primero. NO SELECCIONAR para su revisión la sentencia de 16 de marzo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, de conformidad con lo expuesto en parte motiva de esta providencia. Segundo. Ejecutoriada esta providencia, DEVUELVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

ALFONSO VARGAS RINCON BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

GERARDO ARENAS MONSALVE GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA