CE-66001-33-31-003-2009-00218-01(AP)REV-2012

REVISION EVENTUAL DE ACCION POPULAR - No selecciona FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 - ARTICULO 11

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECION SEGUNDA

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., doce (12) de julio de dos mil doce (2012) Radicación número: 66001-33-31-003-2009-00218-01(AP)REV Actor: JAVIER ELIAS ARIAS IDARRAGA Demandado: MUNICIPIO DE EL SANTUARIO Y LA EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DEL MUNICIPIO La parte accionante mediante escrito visible a folio 160, solicita la eventual revisión de la sentencia de 16 de febrero de 2012, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, que confirmó parcialmente el fallo de 14 de julio de 2011, proferido por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Pereira, por medio del cual accedió a las súplicas de la demanda incoada por Javier Elías Arias Idarraga contra el Municipio de El Santuario y la Empresa de Servicios Públicos del Municipio, y revocó en cuanto al reconocimiento del incentivo. LA DEMANDA El accionante actuando en nombre propio y en ejercicio de la Acción Popular, instauró demanda contra el Municipio de El Santuario y la Empresa de Servicios Públicos del Municipio, con el fin de obtener la protección de los derechos colectivos a la seguridad y prevención de desastres técnicos. Como consecuencia de lo anterior solicitó declarar que la accionada vulneró

por omisión los derechos colectivos invocados como conculcados; ordenarle ejecutar en el corto plazo, los estudios de vulnerabilidad sísmica como lo prevé la Ley 400 de 1997; se nombre una persona natural o jurídica como auditora, para que vigile y asegure el cumplimiento de lo que se pueda pactar; y reconozca el incentivo previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998. Para sus fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: La Entidad demandada es una persona jurídica de derecho público con autonomía administrativa y Representada Legalmente por el Alcalde. La Ley 400 de 1997 en su artículo 54 determinó que en un plazo de tres (3) años contados a partir de su vigencia, se debe evaluar la vulnerabilidad sísmica de las construcciones existentes, cuyo uso se clasifique como edificaciones indispensables y de atención a la comunidad, localizadas en zona de amenaza sísmica alta e intermedia, como es el caso del Municipio de El Santuario. En el Ente Territorial acusado funciona la Empresa de Servicios Públicos encargada del suministro de agua potable, calificado como de uso indispensable y de atención a la comunidad, en el cual no se ha efectuado el estudio de sismicidad en la planta física donde funciona. (Fls. 1-2) CONTESTACION DE LA DEMANDA El Municipio de El Santuario una vez fue notificado de la presente acción por medio de apoderado de folios 17 a 21 dio contestación a la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las súplicas. Aduce que el actor popular se ha vuelto experto en los temas populares y

por lo tanto, se hace necesario que se le exija en igualdad de condiciones el cumplimiento de los presupuestos procesales para sacar avante sus pretensiones. Señala que el demandante anuncia un interés colectivo amenazado, pero sin indicar los hechos, los actos, las omisiones que motivaron su petición, sin concretar las pretensiones frente al núcleo esencial de lo pedido, sin aportar prueba de la vulneración invocada; agregó que la acción presentada no cumple con los requisitos exigidos en el artículo 75-7 del Código de Procedimiento Civil, ni con la carga de aportar los elementos que demuestren en forma palmaria y mediana la violación al orden jurídico. El Cuerpo de Bomberos Voluntarios del Municipio de Dosquebradas mediante apoderado a folio 16 contestó la presente acción oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones. Consideró que no incurrió en las causales de procedencia de las acciones populares como lo son cuando los derechos colectivos resulten amenazados y cuando exista un peligro, agravio o daño contingente, ya que consideran que la planta física de la Entidad es segura y no viola ningún derecho colectivo. PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira, mediante sentencia de 14 de julio de 2011, negó las súplicas de la demanda (Fls. 75-86), con la siguiente fundamentación. De conformidad con las pruebas obrantes en el proceso pudo constatar que el Municipio se encuentra localizado en zona de alta amenaza sísmica, por tanto, se tiene que en principio la edificación donde funciona la central de operación y control de líneas vitales de agua del ente territorial, debe contar

con los estudios de vulnerabilidad sísmica. Sin embargo el actor no demostró de cuál de los hechos deriva la vulneración o amenaza de los derechos colectivos invocados tal como lo ha expresado el Consejo de Estado.1 Si en gracia de discusión, se admitiera que la accionada no ha cumplido con lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley 400 de 1997, en cuanto no ha realizado el estudio de vulnerabilidad sísmica en la edificación donde funcionan las Empresas de Servicios Públicos, esa circunstancia por sí sola no es suficiente para la prosperidad de las súplicas, pues se advierte que 1 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia de 2 de octubre de 2003, expediente AP-0267, M.P. Dra. María Elena Giraldo Gómez. para ello, no basta acreditar la omisión, sino además la violación o amenaza del derecho invocado.2 Finalmente negó el reconocimiento del incentivo, por cuanto no se dan los presupuestos previstos en el artículo 38 y 39 de la Ley 472 de 1998. SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, mediante sentencia de 16 de febrero de 2012, resolvió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 14 de julio de 2011, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira revocándolo y ordenando la protección de los derechos fundamentales invocados, y negó el reconocimiento del incentivo. (Fls. 151-158) Contrario a lo afirmado por el A-quo, en el presente caso es exigible para la accionada el cumplimiento de las obligaciones contempladas en la Ley 400

de 1997, en el sentido de evaluar la vulnerabilidad sísmica de las edificaciones clasificadas como indispensables y de atención a la comunidad, como lo es la Central de Operación y Control de Líneas Vitales de Suministro de Agua Potable, edificaciones éstas existentes o construidas con anterioridad a la vigencia de la precitada ley, esto es, el 19 de febrero de 1998. En consecuencia, le ordenó a las Empresas Municipales de El Santuario E.S.P. que en el término improrrogable de seis (6) siguientes a la ejecutoria de la sentencia, despliegue las actuaciones administrativas y financieras tendientes a realizar el estudio de sismicidad a la planta física donde se encuentra ubicada la Central de Operación y Control de Líneas Vitales de suministro de agua potable. Finalmente confirmó la negación del incentivo, en razón a la posición que ha asumido el Consejo de Estado, en el sentido que la Ley 1425 de 2010 derogó lo previsto en los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998.3 SOLICITUD DE REVISION 2 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, expediente AP-1499 de 2005. 3 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia de 24 de enero de 2011, expediente AP-2004-0091701, M.P. Dr. Enrique Gil Botero. El demandante a folio 160, solicitó la eventual revisión de la Acción Popular con el fin de revocar la sentencia que negó las súplicas de la demanda y en su lugar se acceda a las mismas y al reconocimiento del incentivo.

CONSIDERACIONES

Competencia El mecanismo eventual de revisión en las Acciones Populares y de Grupo, fue establecido en el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, que adicionó como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996, el artículo 36A, con el siguiente contenido literal: "(…) La petición de parte o del Ministerio Público deberá formularse dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso; los Tribunales Administrativos, dentro del término perentorio de ocho (8) días, contados a partir de la radicación de la petición, deberán remitir, con destino a la correspondiente Sala, Sección o Subsección del Consejo de Estado, el expediente dentro del cual se haya proferido la respectiva sentencia o el auto que disponga o genere la terminación del proceso, para que dentro del término máximo de tres (3) meses, a partir de su recibo, la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo resuelva sobre la selección, o no, de cada una de tales providencias para su eventual revisión. Cuando se decida sobre la no escogencia de una determinada providencia, cualquiera de las partes o el Ministerio Público podrán insistir acerca de su selección para eventual revisión, dentro del término de cinco (5) días siguientes a la notificación de aquella. (…)”4 (Se resalta) La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, mediante Auto de 17 de febrero de 2010, expediente AP-2007-00325-02, M.P. Dra. María Nohemí Hernández Pinzón, resolvió asumir el conocimiento del referido asunto por

importancia jurídica y declaró la nulidad de lo actuado por la Sección Tercera, por considerar: “(…) Pues bien, según la norma anterior, para esta Corporación es totalmente claro que la decisión sobre la selección o no para revisión eventual es de la exclusividad de ‘la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo’, de suerte que la decisión de seleccionar o no las acciones populares para revisar los fallos dictados por los Tribunales 4 La Corte Constitucional, mediante sentencia C-713 de 15 de julio de 2008, M.P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández, declaró INEXEQUIBLE la expresión “el Consejo de Estado también podrá actuar como Corte de Casación Administrativa.”, del parágrafo segundo del artículo 11 del proyecto de Ley Estatutaria No. 023 de 2006 Senado y No. 286 de 2007 Cámara, “por la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia”, y EXEQUIBLE el resto del mismo parágrafo. Contencioso Administrativos sobre el particular, compete únicamente a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, como máxima autoridad en temas jurisdiccionales dentro del Consejo de Estado. Lo dicho también se sustenta en el numeral 13 del artículo 128 del C.C.A. (Mod. Dto. 597/1988 art. 2º; Ley 446/1998 art. 36), y en el numeral 2º del artículo 37 de la Ley 270 de 1996 –EAJ-, que reconocen la competencia residual en la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, (…) Así las cosas, es incuestionable que en la acción popular, conocida

en primera instancia por el Juzgado Administrativo del Circuito de Montería y en segunda instancia por el Tribunal Contencioso Administrativo de Córdoba, al no haber sido seleccionada por la Sala Plena, única competente para ello, sino por la Sección Tercera para unificar jurisprudencia en la materia a través del nuevo mecanismo de la revisión eventual, se incurrió en evidente falta de competencia por parte de la mencionada Sección, configurándose así la causal de nulidad prevista en el numeral 2º del artículo 140 del C. de P.C. (…) y además conduce a la violación directa del ordenamiento constitucional, por la afrenta al debido proceso, que reclama la presencia de un juez competente para asumir el conocimiento de los asuntos judiciales. Por tanto la Sala Plena declarará la nulidad de todo lo actuado en este asunto a partir del Auto del 21 de octubre de 2009, inclusive. (…) Finalmente, como consecuencia de la posición asumida por la Sala Plena en esta providencia, en torno a su competencia para decidir lo atinente a la selección de las acciones populares y de grupo para aplicar el nuevo mecanismo de revisión eventual, queda revaluada la tesis sostenida por la misma en el fallo del 14 de julio de 2009, dictado dentro del proceso 2001-23-31-000-2007-00244-01 (IJ) AG. (…)”5 (Se resalta) El criterio referido fue modificado por el Acuerdo No. 0117 de 12 de octubre de 2010, mediante el cual la Sala Plena del Consejo de Estado adicionó un Parágrafo al artículo 13 del Acuerdo No. 58 de 1999, en el sentido de que la selección para

la eventual revisión de las sentencias y demás providencias que determinen la finalización o el archivo del proceso en las acciones populares o de grupo, proferidas por los Tribunales Administrativos en segunda instancia, será de todas las Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, sin atender a su especialidad, previo reparto efectuado por el Presidente de la Corporación. 5 Mediante Auto de 4 de mayo de 2010, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativos resolvió los recursos interpuestos, así como la nulidad propuesta contra la precitada decisión, negando la prosperidad de los mismos. El mismo Acuerdo estableció que si el asunto es seleccionado para su revisión, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo decidirá sobre la misma y de la insistencia de que trata el artículo 11, in fine, de la Ley 1285 de 2009, conocerá la misma Sección que resolvió sobre su no selección, a menos que a petición de cualquier Consejero, la Sala Plena de lo Contencioso decida resolverla. En ese orden de ideas ésta Corporación determinó los criterios bajo los cuales debe regirse la decisión sobre la eventual revisión de las sentencias o demás providencias que conllevan la finalización o el archivo del respectivo proceso en el caso de las Acciones Populares y de Grupo, proferidas por los Tribunales Administrativos del País, destacándose en primer lugar que la competencia para la selección de las providencias referidas es de las Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo y la decisión de Sala Plena y, en segundo lugar, que su único fin es la unificación de la jurisprudencia. Requisitos de Procedibilidad De conformidad con lo dispuesto en el Inciso 1º del artículo 11 de la Ley 1285, la

procedencia del mecanismo de revisión de providencias judiciales, tiene los siguientes presupuestos: 1º. Debe ser solicitada a petición de parte o del Ministerio Público dentro de los 8 días siguientes a la notificación de la providencia. 2º. La sentencia o providencia debe ser de aquellas que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso. 3º. Que la sentencia o providencia hubiere sido dictada por el Tribunal Administrativo. 4º. El propósito lo constituye la unificación de jurisprudencia. 5º. Es necesaria la sustentación de la solicitud respectiva. Una vez señalados los presupuestos requeridos para que proceda la selección eventual de una sentencia, en instancia de revisión, procede la Sala a verificar si éstos se cumplen en el caso concreto.

Caso concreto: La petición de eventual revisión fue presentada por el actor el 28 de febrero de 2012 (Fls. 160), contra la sentencia de 16 de febrero del mismo año, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda en segunda instancia, la cual quedó ejecutoriada el día 24 del mismo mes y año (Fls. 159), es decir, que la solicitud se elevó dentro del término legal, de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la providencia.

El Tribunal revocó la sentencia apelada que negó las súplicas y en su lugar, accedió parcialmente por considerar que en el presente caso se evidencia la vulneración de los derechos colectivos de los habitantes del Municipio de El Santuario, toda vez que la edificación donde funciona la Empresa de Servicios Públicos, específicamente la Central de Operación y Control de Líneas Vitales de

suministro de agua potable, fue construido ante de febrero de 1998, cuando entró en vigencia el nuevo ordenamiento jurídico que así lo exige y como quiera que han transcurrido más de tres (3) años, sin que haya efectuado el estudio técnico antisísmico y negó el reconocimiento del incentivo. Empero, la Sala observa que, no obstante haber cumplido algunos de los presupuestos previamente señalados, no debe accederse a la solicitud de revisión, por las siguientes razones: Si bien la sentencia objeto de inconformidad proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda es de las que finaliza la instancia, y la petición de revisión se presentó oportunamente, el actor no cumplió con el deber de explicar al menos en forma sumaria las razones por las que a su juicio, resulta necesaria la selección del fallo con miras a dar cumplimiento a la finalidad de unificar la Jurisprudencia del Consejo de Estado, por existir criterios contradictorios respecto al reconocimiento del incentivo, sino que impugno y nada más; antes por el contrario quedó demostrado que el Tribunal fundamentó su decisión en la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado,6 en situaciones como la que se discute en el presente caso. En esas condiciones la Sala estima que en el sub-examine no se satisfacen los requisitos generales del mecanismo de la eventual revisión de las providencias decisorias de la acción popular, debiéndose en consecuencia negar la solicitud elevada por la parte actora. 6 CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 30 de agosto de 2007, expediente 2004-0143 y 2004-0585, M.P. Dr.

Marco Antonio Velilla; 6 de octubre de 2005, expediente AP-90074, M.P. Dra. María Claudia Rojas Lasso; 25 de agosto de 2001, expediente AP-2000-2099, M.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1º. NO SELECCIONAR para su revisión la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda el 16 de febrero de 2012, dentro de la Acción Popular incoada por Javier Elías Arias Idarraga contra el Municipio de El Santuario, Empresas de Servicios Públicos, de conformidad con lo expuesto en parte motiva de esta providencia. 2º. Ejecutoriada esta providencia, DEVUELVASE el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, cúmplase y ejecutoriada esta providencia archívese el expediente. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en Sesión de la fecha.

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA GERARDO ARENAS MONSALVE

GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

ALFONSO VARGAS RINCON LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO