CE-66001-33-31-004-2009-00358-01(AP)REV-2012

REVISION EVENTUAL DE ACCION POPULAR - No selecciona FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 - ARTICULO 11

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil doce (2012) Radicación número: 66001-33-31-004-2009-00358-01(AP)REV

Actor: JAVIER ELIAS ARIAS IDARRAGA Demandado: MUNICIPIO DE GUATICA - RISARALDA La Sala decide la solicitud de revisión eventual del fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 19 de abril de 2012, que resolvió el recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Pereira el 13 de septiembre de 2011, que accedió a las pretensiones de la demanda de acción popular instaurada por el señor Arias Idárraga, pero negó el incentivo económico a su favor.

ANTECEDENTES

1. La demanda El señor Javier Elías Arias Idárraga instauró acción popular contra el municipio de Guática (Risaralda) con el fin de obtener el amparo del derecho colectivo a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, que considera vulnerado por el accionado porque al inmueble donde funciona el cuerpo de bomberos del municipio no se le han efectuado los estudios de vulnerabilidad sísmica de las construcciones existentes, conforme con la Ley 400 de 1997, pues

este inmueble está calificado como de uso indispensable y de atención a la comunidad.

Para el efecto solicitó: “1.Se protejan los derechos e intereses colectivos a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, en los términos del literal L) del artículo 4 de la ley 472 de 1998 de los ciudadanos.

2. Consecuencialmente con la pretensión anterior se ordene al demandado la adopción de las medidas administrativas y operativas para realizar el estudio de sismicidad en el inmueble donde funciona el Cuerpo de Bomberos.

3. Que en caso de que llegarse (sic) a un pacto de cumplimiento entre las partes, se nombre a una persona natural o jurídica como AUDITORA, para que vigile y asegure el cumplimiento de lo pactado en la audiencia a que se refiere el artículo 27 de la Ley 472 de 1998.

4. Se me señale el incentivo a que hubiere lugar y se ordene su pago a cargo de los demandados. Lo anterior, por el ejercicio de la presente acción popular, de conformidad con lo establecido en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 y se apliquen los artículos 2359 y 2360 del código civil (daño contingente) pues no se cuenta con dicho ESTUDIO DE SISMICIDAD que ordena la ley, se pone en peligro inminente a la población de manera indiscriminada, ya que NO se tiene la seguridad real de que la planta física donde funciona el Cuerpo de Bomberos Municipal soporte un sismo leve, moderado o intenso sin prevenir al máximo la pérdida de vidas humanas.

5. Condenar en costas al demandado.

6. Utilizar el fuero de atracción de ser necesario para vincular a

personas jurídicas o naturales a esta demanda. […]”1.

2. La decisión de primera instancia El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Pereira, mediante sentencia del 13 de septiembre de 2011, concedió el amparo de los derecho colectivos invocados en la demanda, por lo que ordenó al municipio demandado que en el término de seis meses efectuara el estudio de vulnerabilidad sísmica consagrado en el art 54 de la Ley 400 de 1997 sobre el inmueble donde funciona el cuerpo de bomberos del municipio, así como realizar las adecuaciones físicas y obras que determinara el estudio, en el término de los seis meses siguientes.

Consideró que todos los municipios del departamento de Caldas se encontraban en zona de amenaza sísmica alta y que siendo la edificación donde funcionan los cuarteles de bomberos definida como de atención a la comunidad conforme con el artículo 4 de la Ley 400 de 1997, era indispensable que se evaluara la vulnerabilidad sísmica de la misma, teniendo en cuenta que, de las pruebas practicadas en el proceso, dicho inmueble no contaba con el mencionado estudio. Por otra parte, negó la concesión del incentivo con fundamento en la sentencia dictada por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 24 de enero de 2011 1 Folio 2 del expediente. según la cual no procedía ese reconocimiento en atención a que los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 fueron derogados por la Ley 1425 de 2010, aplicable desde el momento de su promulgación. Así mismo, negó las compensaciones del Código Civil (artículos 2359 y 2360), pues el hecho de que la Ley 1425 de 2010

hubiera derogado los reconocimientos en materia de incentivos, no significaba que revivieran las normas que fueron derogadas por la Ley 472 de 1998. Tampoco condenó en costas a la entidad accionada porque no se dieron los elementos constitutivos para su procedencia2.

3. Los recursos de apelación La parte actora interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia en el que exige que se apliquen los artículos 2359 y 2360 del Código Civil, que no han sido derogados. Así mismo solicitó la condena en costas.

En otro escrito solicitó que se concediera el incentivo y que se aplicaran los principios “Iura Novit curia” y la buena fe, así como el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil. Señaló que se debía tener en cuenta que el derecho sustancial primaba sobre el procesal. Que tenía derecho a las costas del proceso por todas las actividades que tuvo que realizar en el ejercicio de su acción3. La parte demandada impugnó la decisión y señaló que no existía conexidad entre la prevención y control de los incendios (a cargo del Estado) y los estudios de vulnerabilidad sísmica que se debían realizar sobre el inmueble donde funciona el cuerpo de bomberos, que no era de propiedad del municipio. Explicó que si bien era cierto el municipio era dueño del lote de terreno, no lo era de la edificación que actualmente estaba en dicho lote, por lo tanto, se debieron negar las pretensiones de la demanda. Insistió que la prevención y control de incendios no estaba a cargo exclusivamente del municipio, sino del departamento y de la Nación, por ello, la decisión debió comprenderlos a todos, previa vinculación de los mismos4.

4. La decisión de segunda instancia 2 Folio 73 del expediente. 3 Folios 85 y 86 del expediente. 4 Folio 125 del expediente.

El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia del 19 de abril de 2012 confirmó la decisión del Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Pereira, pero consideró que era exigible igualmente para el Cuerpo de Bomberos Voluntarios el cumplimiento de las obligaciones consagradas en la Ley 400 de 1997, por lo tanto, modificó la providencia recurrida en el sentido de ordenar al municipio y al Cuerpo de Bomberos de Guática para que en los seis meses siguientes a la ejecutoria del fallo realizaran las actuaciones administrativas y financieras para llevar a cabo el estudio de sismicidad a la planta física donde funciona el mencionado cuerpo de bomberos. Finalmente, confirmó la negativa del incentivo del Código Civil por cuanto existía norma especial para el trámite de las acciones populares como era la Ley 472 de 1998, sin embargo como para la fecha en que se dictó la sentencia de primera instancia ya había entrado en vigencia la Ley 1425 de 2010 que derogó los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, no procedía su reconocimiento, como lo había decidido el a quo5. LA SOLICITUD DE REVISION La parte demandante solicitó la revisión de oficio de la decisión del Tribunal. Pidió que se le concedieran el incentivo y costas a su favor, pues la demanda la presentó en el año 2009. En otro escrito insistió en la revisión la cual debía ser de oficio por tratarse de una acción constitucional. Señaló que el representante del Cuerpo de Bomberos de

Guática no fue a la audiencia de pacto de cumplimiento y nunca fue sancionado, pero que a él lo sancionaban frecuentemente, violando el artículo 13 de la Constitución Política6.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala es competente para decidir sobre la solicitud de revisión de la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 19 de abril de 2012, con fundamento en el Acuerdo No. 117 del 12 de octubre de 2010 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que adicionó un parágrafo al artículo 13 del Acuerdo No. 58 de 19997 y dispuso que el conocimiento de la selección para la eventual revisión 5 Folio 145 del expediente. 6 Folios 159 y 194 del expediente. 7 Modificado por el artículo 1° del Acuerdo No. 55 de 2003. corresponde a todas las Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, sin atender a su especialidad, previo reparto efectuado por el Presidente de la Corporación.

2. La revisión eventual en las acciones populares y de grupo La Ley 1285 de 2009, por la cual se reforma la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, dispuso en su artículo 11, en relación con el mecanismo eventual de revisión, lo siguiente: “ARTICULO 11. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996, el artículo 36A, que formará parte del Capítulo Relativo a la organización de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el cual tendrá el siguiente texto: “Artículo 36A. Del mecanismo de revisión eventual en las acciones

populares y de grupo y de la regulación de los recursos extraordinarios. <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> En su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, a petición de parte o del Ministerio Público, el Consejo de Estado, a través de sus Secciones, en los asuntos que correspondan a las acciones populares o de grupo podrá seleccionar, para su eventual revisión, las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos, con el fin de unificar la jurisprudencia. <Inciso 2º del Proyecto de Ley, INEXEQUIBLE> La petición de parte o del Ministerio Público deberá formularse dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso; los Tribunales Administrativos, dentro del término perentorio de ocho (8) días, contados a partir de la radicación de la petición, deberán remitir, con destino a la correspondiente Sala, Sección o Subsección del Consejo de Estado, el expediente dentro del cual se haya proferido la respectiva sentencia o el auto que disponga o genere la terminación del proceso, para que dentro del término máximo de tres (3) meses, a partir de su recibo, la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo resuelva sobre la selección, o no, de cada una de tales providencias para su eventual revisión. Cuando se decida sobre la no escogencia de una determinada providencia, cualquiera de las partes o el Ministerio Público podrán insistir acerca de su selección para eventual revisión, dentro del término de cinco (5) días siguientes a la

notificación de aquella. (…).” (Subrayas fuera del texto) De esta disposición se extraen los siguientes presupuestos para la procedencia del mecanismo de revisión de providencias judiciales, los cuales fueron precisados por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en providencia del 14 de julio de 20098, así: (i) La revisión debe ser solicitada a petición de parte o del Ministerio Público. Es improcedente que el Consejo de Estado decida revisar de manera oficiosa las providencias que se profieran en una acción popular o de grupo9. (ii) Que la solicitud se presente dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso. (iii) Que la providencia hubiere sido dictada por el Tribunal Administrativo. Lo que descarta que se pueda pedir la revisión de un auto o sentencia proferidos por un Juzgado Administrativo. (iv) Que la providencia cuya revisión se pretende sea de aquellas que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso. No es posible que la solicitud de revisión se refiera a algún aspecto suscitado durante el trámite del proceso y que no hubiere sido objeto de pronunciamiento expreso en la providencia respectiva. Por lo tanto, no es viable por este mecanismo revisar algún aspecto que no fue expresamente tratado en la providencia. Tampoco procede respecto de providencias por medio de las cuales no se dé por finalizado o no se determine el archivo del respectivo proceso, como el auto que deniega una prueba. Pero sí procede, por ejemplo, respecto de un auto que acepte un desistimiento que dé lugar a la terminación del proceso o el que apruebe una conciliación que produzca

el mismo efecto o la providencia que decrete la perención del proceso. (v) Que tenga como propósito la unificación de jurisprudencia. Para la selección de una providencia se debe tener en cuenta que el Consejo de Estado, como 8 Auto de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 14 de julio de 2009, Exp. AG-2007-00244-01 (IJ) C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez. 9 El proyecto de ley aprobado por el Congreso de la República contemplaba la posibilidad de que el Consejo de Estado, de oficio, pudiere acceder a la revisión de determinadas providencias; sin embargo, la Corte Constitucional, con ocasión del pronunciamiento previo y automático de constitucionalidad respectivo, declaró inexequible dicho aparte (Sentencia C – 713 de 2008 MP: Clara Inés Vargas Hernández) al señalar que: “8.- Así mismo, deberá declarar inexequibles las expresiones “de oficio o” y “Al efectuar la revisión se decidirá sin las limitaciones propias de los recursos”, del inciso primero del artículo 11, por cuanto riñen con los postulados del debido proceso (art. 29 CP). En efecto, como la configuración de las acciones populares y de grupo parte de la base de que el trámite de recursos exige una suerte de legitimación por activa, es necesaria la intervención y solicitud directa de las partes. En esa medida, permitir que la revisión eventual opere de manera oficiosa y que el Consejo de Estado pueda decidir sin ningún tipo de limitación, implicaría transferir una facultad reservada a las partes, entre las que se encuentra el Ministerio Público como garante de los intereses colectivos y de la sociedad en general, resulta contrario al debido proceso y a los derechos

de los sujetos involucrados.” Tribunal Supremo de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, es “responsable de garantizar que tanto los Jueces y Tribunales que integran la Jurisdicción […], como los órganos y entidades que ejercen funciones administrativas, al igual que los usuarios de dicha Jurisdicción, cuenten con una jurisprudencia uniforme -que no inmutabley constante, respetuosa de los principios de igualdad, seguridad jurídica, confianza legítima, buena fe y publicidad de la actividad judicial”10. Desde esta perspectiva, la Sala Plena de la Corporación estableció algunos eventos –a título enunciativoen los que puede ser necesario unificar la jurisprudencia a través del Mecanismo Eventual de Revisión. Al respecto la providencia del 14 de julio de 2009 los enunció así:  Cuando uno o varios de los temas contenidos en la providencia respectiva hubiere merecido tratamiento diverso por la jurisprudencia del Consejo de Estado, de manera que resulte indispensable fijar una posición unificadora;  Cuando uno o varios de los temas de la providencia, por su complejidad, por su indeterminación, por la ausencia de claridad de las disposiciones normativas en las que se funda o por un vacío en la legislación, sean susceptibles de confusión o involucren disposiciones respecto de las cuales quepan diferentes formas de aplicación o interpretación;  Cuando sobre uno o varios de los temas de la providencia no hubiere una posición consolidada por parte de la jurisprudencia de esta Corporación.  Cuando uno o varios de los temas de la providencia no hubieren sido objeto de desarrollos jurisprudenciales, por parte del Consejo de Estado.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo también consideró que el Mecanismo no era absoluto ni automático, tesis que en esta oportunidad prohíja la Sala, así: “[…] en todo caso, resulta necesario precisar que la configuración, en todos aquellos asuntos concretos, de una o varias de las hipótesis señaladas o de las demás que puedan llegar a establecerse, no obliga a la selección de todos ellos por parte del Consejo de Estado, toda vez que ese mecanismo, según lo dispone la ley de manera manifiesta, se caracteriza por ser eventual, no automático y menos absoluto. Por consiguiente, a) las particularidades de cada asunto; b) el cumplimiento de los requisitos legales para la procedencia de la solicitud de revisión; c) la configuración de uno o varios de los eventos que determinen la necesidad de unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado y d) la importancia y trascendencia de los temas que se debatan en la providencia objeto de la solicitud correspondiente, serán 10 Auto citado del 14 de julio de 2009, Exp. AG-2007-00244-01 (IJ) C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez. los parámetros que esta Corporación tendrá en cuenta para efectos de definir la selección, o no, de la providencia respectiva, lo cual, por supuesto, deberá estar contenido en la motivación a que haya lugar.”11 (vi) Que la solicitud de revisión esté sustentada. No obstante el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009 guarda silencio en este aspecto, se considera que dada la finalidad de este mecanismo, resulta indispensable, para su procedencia, que el

interesado, a través de la solicitud pertinente, exponga las razones por medio de las cuales considera que la providencia definitiva objeto de la petición puede ser seleccionada. Como lo señaló la Sala Plena en la providencia del 14 de julio de 2009, la sustentación de la petición de revisión -que en lo posible será examinada y apreciada sin mayor rigorismo-, deberá presentarse y estructurarse con arreglo a las siguientes orientaciones: a).- Se deberán precisar o identificar los aspectos o materias que, según el interesado, ameritan la revisión de la providencia correspondiente, con la finalidad de unificar jurisprudencia. b).- Lo anterior no supone, de manera ineludible, la necesidad de que el interesado deba expresar o listar, de manera detallada, exhaustiva o absoluta, las normas o posiciones jurisprudencialmente diversas en las cuales se origina la invocada contradicción jurisprudencial o la necesidad de la pretendida unificación. c).- Con todo, comoquiera que la sustentación no se rige bajo los mismos parámetros que se exigen para la procedencia de cualquier recurso, los aspectos o temas que indique el interesado no marcarán ni delimitarán la competencia del Consejo de Estado para encontrar otras materias que a su vez sean susceptibles de ser revisadas. Ahora bien, como la finalidad de la revisión es la unificación de la jurisprudencia, no es posible utilizarlo como un nuevo recurso o una instancia adicional dentro del trámite de las acciones populares o de grupo. Por lo tanto, se descarta la posibilidad de exponer razones de inconformidad con la providencia o replantear

el tema de fondo ya discutido y definido en las instancias respectivas.

3. Caso Concreto La Sala debe decidir si en el presente caso la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 19 de abril de 2012 debe ser seleccionada para revisión, para lo cual se examinará si la solicitud cumple con los presupuestos 11 Ibídem. señalados en el acápite anterior para la procedencia de este mecanismo eventual, así: La revisión eventual fue solicitada por el señor Arias Idárraga, actor de la acción popular de la referencia, el 30 de abril de 2012 y la notificación de la providencia que se solicita revisar fue efectuada por edicto fijado el 25 de abril de 2012 y desfijado el 27 del mismo mes y año12. Por lo tanto, la solicitud cumple con los dos primeros presupuestos señalados anteriormente, como son la oportunidad y la titularidad. También se cumple con el presupuesto de que la providencia fuera dictada por un Tribunal Administrativo y que haya puesto fin al proceso, pues se trata de la sentencia de segunda instancia que confirmó la decisión del Juzgado que accedió parcialmente a las pretensiones de la acción popular.

Sin embargo, la solicitud no cumple con la debida sustentación para efectos de establecer el tema o aspecto que amerita la unificación de la jurisprudencia, ni estuvo encaminada a buscar el cumplimiento del objeto de este mecanismo jurídico. En efecto, el actor no menciona siquiera someramente el aspecto o materia que ameritaría la revisión con la finalidad de unificar jurisprudencia, para lo cual era necesario que expusiera, al menos, una síntesis o referencia sobre las razones

con este propósito. La pretensión del accionante, evidentemente, es que se revoque la decisión en cuanto no se reconoció el incentivo para que en su lugar se conceda al igual que las costas. Es decir, el peticionario equivoca el sentido y la finalidad del mecanismo, porque lo asume como si se tratara de un recurso o instancia adicional con el fin de que se examine la decisión del Tribunal frente al incentivo y las costas, sin exponer el tema respecto del cual considera la necesidad de unificar jurisprudencia por parte de esta Corporación, único y exclusivo fin de la revisión eventual. Para la Sala, los presupuestos que se enunciaron al principio de estas consideraciones descartan que el Consejo de Estado pueda seleccionar de oficio una providencia para revisión, por ello resulta ineludible que el interesado no sólo presente la petición en el término previsto, sino que identifique aquellos temas o aspectos que fueron tratados en la providencia cuya revisión se solicita y que, por 12 folio 158 del expediente. alguna de las razones a las que se ha hecho referencia, requerirían unificación jurisprudencial. En conclusión, como la solicitud objeto de estudio no cumple con las exigencias de expresar los motivos por los cuales acude a pedir la revisión de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, pues nada se dijo al respecto, la misma no será seleccionada para revisión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, RESUELVE PRIMERO. NO SELECCIONAR para revisión la sentencia proferida el 19 de abril de 2012 por el Tribunal Administrativo de Risaralda dentro de la acción popular instaurada por el señor Javier Elías Arias Idárraga contra el municipio de Guática

(Risaralda). SEGUNDO. NOTIFICAR por estado esta providencia a las partes y al Ministerio Público. TERCERO. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, dejando en Secretaría General las constancias correspondientes. Cópiese, Notifíquese Y Cúmplase Esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

MAURICIO TORRES CUERVO ALBERTO YEPES BARREIRO