CE-66001-33-31-004-2009-00360-01(AP)REV-2014

INCENTIVO ECONOMICO - Reiteración de la tesis de unificación jurisprudencial de Sala Plena: reconocimiento del incentivo económico es improcedente aún en los procesos iniciados con anterioridad a la expedición de la Ley 1425 de 2010 En aplicación de a la sentencia de unificación dictada por esta Corporación, la Sala considera que en el asunto bajo estudio, aun cuando la acción se haya presentado con anterioridad a la derogatoria del incentivo, esto es, el 28 de julio de 2009, el actor no tiene derecho a su reconocimiento y pago y así se declarará en la parte resolutiva.

FUENTE FORMAL: LEY 1425 DE 2010 - ARTICULO 11

NOTA DE RELATORIA: En cuanto a la decisión que unificó la jurisprudencia sobre la improcedencia en el reconocimiento del incentivo económico aún en los procesos iniciados con anterioridad a la expedición de la Ley 1425 de 2010, ver: sentencia de Sala Plena, del 3 de septiembre de 2013, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, exp. 17001-33-31-001-2009-01566-01(IJ).

COSTAS - Se niega reconocimiento. Actor no incurrió en gastos judiciales Tratándose de acciones populares, esta Corporación en sentencia de 11 de septiembre de 2003, con ponencia de la Magistrada Olga Inés Navarrete Barrero, manifestó que la condena en costas es aplicable cuando el actor ha incurrido en gastos. En el asunto bajo estudio, no aparece probado que el señor Javier Elías Arias Idárraga haya incurrido en gastos judiciales con ocasión de la presente

acción popular, por lo cual habrá de negarse el reconocimiento de costas a su favor.

FUENTE FORMAL: LEY 472 DE 1998 - ARTICULO 38 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 392 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 393 / LEY 794 DE 2003 - ARTICULO 42

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil catorce (2014) Radicación número: 66001-33-31-004-2009-00360-01(AP)REV

Actor: JAVIER ELIAS ARIAS IDARRAGA Demandado: MUNICIPIO DE LA VIRGINIA Procede la Sala a revisar la providencia de 4 de mayo de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda dentro de la acción popular promovida por Javier Elías Arias Idárraga contra el Municipio de la Virginia, Risaralda, previos los

siguientes: ANTECEDENTES JAVIER ELIAS ARIAS IDÁRRAGA, en ejercicio de la acción popular presentó demanda contra el Municipio de la Virginia, con el fin de obtener la protección de los derechos colectivos a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, de conformidad con lo establecido en el literal l), del artículo 4° de la Ley 472 de 1998. Manifestó que el Municipio demandado, a la fecha no ha realizado el estudio de sismicidad en la planta física donde opera el Cuerpo de Bomberos, contrariando lo

establecido en el artículo 54 de la Ley 400 de 1997. Solicitó que se declare la protección de los derechos colectivos invocados y se ordene al ente departamental adoptar las medidas administrativas y operativas a que haya lugar para que cese la vulneración de dichos derechos; igualmente, que se reconozca el incentivo de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Municipio de la Virginia, a través de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda, alegando que la misma carece de fundamentos legales y fácticos, pues el Cuerpo de Bomberos de la Virginia es un ente autónomo e independiente y en consecuencia no depende del Municipio. En gracia de discusión, si formara parte de la entidad territorial, en las instalaciones del cuerpo de bomberos no se presta ningún servicio a la comunidad, pues éste se realiza fuera de su sede; así mismo, afirmó que la Ley 400 de 1997 no ha sido reglamentada, razón por la cual ningún municipio se encuentra en mora de cumplir lo exigido por dicha normativa. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Administrativo de Pereira, mediante sentencia de 8 de noviembre de 2011, concedió la protección solicitada y negó el reconocimiento del incentivo económico, con fundamento en lo siguiente: De conformidad con la Ley 400 de 1997 y el Decreto 33 de 1998, el Departamento de Risaralda se encuentra en zona de amenaza sísmica alta, por tanto el cuerpo de bomberos al tener como función principal la atención a la comunidad, debe realizar un estudio de sismicidad, no obstante no se ha

realizado, conforme se observa de las pruebas recaudadas. Así mismo, se demostró que el inmueble donde se encuentra ubicado el cuerpo de bomberos pertenece al Municipio de la Virginia, por lo cual la obligación de garantizar que la edificación cumpla con los requisitos técnicos es de dicho ente territorial. El reconocimiento del incentivo económico, deberá ser negado, toda vez que para la fecha en que se profirió la providencia se encontraban derogadas dichas disposiciones en virtud de la Ley 1425 de 2010, condición necesaria para su aplicación, por tratarse de normas de naturaleza sustantiva. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada presentó recurso de apelación en el que solicitó se revoque la sentencia de primera instancia, por considerar que los servicios públicos esenciales pueden ser prestados por el Estado o por particulares, condición que ostenta el Cuerpo de Bomberos de la Virginia. Agregó que la obligación de mantener el inmueble en las condiciones técnicas exigidas recae en el Cuerpo de Bomberos, pues mediante el contrato de comodato le fue entregado el inmueble para su uso y con la obligación de mantenerlo en buen estado, lo cual incluye realizar el estudio sísmico. Por su parte, el demandante interpuso recurso de apelación en el que solicitó se revoque parcialmente la sentencia de primera instancia y en su lugar se reconozca el incentivo económico y las costas. Para el efecto, indicó que se debe tener en cuenta la sentencia de 20 de enero de 2011 proferida por esta Corporación y la actuación que desplegó en el trámite del

proceso para demostrar la vulneración de los derechos colectivos. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, mediante sentencia de 4 de mayo de 2012, resolvió confirmar la providencia dictada en primera instancia y en consecuencia negó el reconocimiento del incentivo económico, en los siguientes términos: La responsabilidad en la prestación del servicio de bomberos es del ente territorial, sin perjuicio de que pueda contratar con organismos privados sin ánimo de lucro, de conformidad con el artículo 1° del Decreto 777 de 1992. Además, el inmueble donde se encuentra ubicada la sede del cuerpo de bomberos es de propiedad del Municipio de la Virginia, por lo cual es obligación de éste hacer el estudio de sismicidad. En relación con el incentivo, señaló la improcedencia de su reconocimiento, como quiera que fue derogado por la Ley 1425 de 2010, es decir, no se encuentra vigente, lo que impide su aplicación. SOLICITUD DE REVISIÓN La parte demandante, mediante escrito presentado el 14 de mayo de 20121, solicitó que se revise el fallo proferido el 04 de mayo del mismo año, con el fin de que se unifique la jurisprudencia en relación con el pago del incentivo en las acciones populares. Para el efecto, señaló que el único evento en el que puede negarse el incentivo, es por renuncia a ese derecho, pues así lo señaló la Magistrada María Claudia Rojas Lasso. Igualmente, manifestó que la acción popular fue presentada antes de la expedición de la Ley 1425 de 2010, por lo cual el presente asunto debe regirse

por la Ley 472 de 1998. La anterior solicitud fue atendida mediante providencia de 14 de noviembre de 2012. Para resolver, se CONSIDERA De conformidad con los artículos 11 de la Ley 1285 de 2009 y 1° del Acuerdo 0117 del 12 de octubre de 2010, por medio del cual se modificó el reglamento interno de esta Corporación, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para decidir el presente asunto, y a través de sus Secciones seleccionó para su revisión las sentencias proferidas por los Tribunales Contenciosos Administrativos, en procesos que se iniciaron en ejercicio de la acción popular, en los que se accedió a las súplicas de la demanda y se negó el reconocimiento del incentivo económico, porque el actor no asistió a la audiencia de pacto de cumplimiento o por la entrada en vigencia de la Ley 1425 de 29 de diciembre de 2009. Para efectos de decidir, se tiene lo siguiente: El señor Javier Elías Arias Idárraga presentó solicitud de revisión del fallo de segunda instancia, en el que pidió se le reconozca y pague el incentivo económico 1 Folios 158. consagrado en la Ley 472 de 1998, como quiera que la Ley 1425 de 2010 mediante la cual se derogó el incentivo, fue expedida con posterioridad a la presentación de la acción popular de la referencia. El Consejo de Estado desde la expedición de la Ley 1425 de 2010, mantuvo posiciones encontradas en relación con el reconocimiento del incentivo económico en aquellos procesos iniciados con anterioridad a la expedición de la misma. Por

una parte, sostuvo que por tratarse de normas de naturaleza sustantiva su aplicación requería que se encontraran vigentes, por tanto concluyó que mal podría reconocerse el incentivo cuando ya no existía la norma que lo creó, y en gracia de discusión, si se tratara de normas procesales tampoco procedería el reconocimiento pues su aplicación debía efectuarse de forma inmediata. De otra parte, se afirmó que era procedente su reconocimiento pues al tratarse de normas de carácter procedimental y haberse iniciado la acción en vigencia de la Ley 472 de 1998, esta era la normativa aplicable, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 164 de la Ley 446 de 1998 y 40 de la Ley 153 de 1887. Con el fin de unificar el criterio en relación con esa materia, mediante sentencia de 3 de septiembre de 2013 la Sala Plena de esta Corporación profirió sentencia en la que definió sobre la procedencia o no del reconocimiento del incentivo económico en los procesos promovidos con anterioridad a la expedición de la Ley 1425 de 2010. Sobre el particular, señaló la imposibilidad de reconocer incentivos aun en aquellos procesos iniciados antes de la derogatoria de los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, en los siguientes términos: “(…) La Sala estima que el análisis relacionado con la naturaleza jurídica de los ya derogados artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 en cualquier caso lleva a la misma conclusión, esto es a la improcedencia de reconocer el estímulo económico, no obstante se trate de acciones populares promovidas antes de que entrara en vigor la

Ley 1425; dicho de otra manera, indistintamente del carácter sustantivo o procedimental que pudiere predicarse respecto de las disposiciones abolidas, la conclusión a la cual debe arribarse, tal como se determinará en este proveído, es que por virtud de la decisión del legislador, el incentivo económico despareció del ordenamiento jurídico y, con ello, la posibilidad legal de seguir reconociéndolo dentro de las decisiones judiciales en aquellos asuntos iniciados antes de la promulgación de la Ley 1425, al margen de sí los preceptos del actor popular correspondían, o no, a normas de naturaleza sustantiva o procesal (…) (Se Subraya) La Sala consideró que independientemente de la naturaleza de los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, esto es, procedimental o sustancial, no procede su pago, por las siguientes razones: Lo anterior por cuanto las normas sustanciales requieren de su vigencia para que puedan ser aplicadas, por tanto, en el asunto bajo estudio, el juez carece de un fundamento jurídico que le permita ordenar el pago del incentivo económico, como quiera que para la fecha en que se profirió la sentencia los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, ya habían sido derogados por virtud de la Ley 1425 de 2010. Sí se tratara de normas de carácter procedimental, tampoco procedería su reconocimiento, pues en principio todas las leyes aplican hacia el futuro y desde el momento de su expedición sin perjuicio de los derechos adquiridos. Tal reconocimiento constituía una mera expectativa, pues se trataba de un

derecho no consolidado, en la medida en que esto sucedía cuando el proceso concluía y el incentivo era reconocido. Así mismo, indicó que el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 establece una excepción adicional al mandato de que las leyes aplican desde que son proferidas, esto es, cuando los términos hubieren empezado a correr y las actuaciones y diligencias ya hubieren comenzado, en cuyo caso se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación. No obstante, afirmó la Sala, que la excepción contenida en la mencionada Ley 153 de 1887 no es aplicable en este asunto, pues las normas derogadas no regulaban términos, ni tampoco se había iniciado alguna actuación que estuviere en curso respecto del eventual reconocimiento del incentivo, es decir, no se había consolidado ningún derecho. En gracia de discusión, si se tratara de derechos consolidados, en virtud del artículo 18 de la Ley 153 de 1887, la ley posterior tendría aplicación inmediata si estuviera de por medio la moralidad y la utilidad pública. Textualmente expresó: “(…) el artículo 18 de la Ley 153 de 1887 –relacionado con el ejercicio de los derechos o situaciones consolidadas bajo la ley anterior-, en su primer inciso dispone, de manera imperativa que tendrán aplicación y efecto inmediato las leyes mediante las cuales se restrinjan derechos consolidados siempre que esté de por medio la moralidad pública, la salubridad o la utilidad pública, cuestiones que se configuran claramente en el presente caso comoquiera que la eliminación del incentivo en las acciones populares, por parte de la Ley 1425, tuvo como

fundamentos tanto evidentes propósitos de moralidad pública como de utilidad pública(…)” Finalmente concluyó: “El acceso al incentivo económico dentro de aquellos procesos iniciados en ejercicio de la acción popular antes de la expedición de la Ley 1425 resulta improcedente, habida cuenta de la inexistencia de los preceptos que, con ocasión de la expedición de dicha ley, preveían el reconocimiento de tal estímulo” (Se subraya) En consecuencia, en aplicación de a la sentencia de unificación dictada por esta Corporación, la Sala considera que en el asunto bajo estudio, aun cuando la acción se haya presentado con anterioridad a la derogatoria del incentivo, esto es, el 28 de julio de 2009, el actor no tiene derecho a su reconocimiento y pago y así se declarará en la parte resolutiva. Por último la Sala se referirá a la petición del reconocimiento de costas presentada por el actor. El artículo 38 de la Ley 472 de 1998, mediante la cual se regula el ejercicio de las acciones populares, determina que el juez aplicará las normas de procedimiento civil relativas a las costas. El Código de Procedimiento Civil en su artículo 392 modificado por el artículo 42 de la Ley 794 de 2003, consagra las reglas a las que debe sujetarse la condena en costas, en los siguientes términos: “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia, la condenación en costas se sujetaran a las siguientes reglas:

1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, súplica, queja, casación, revisión o

anulación propuesto. (…)

9. Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de comprobación (…)” Por su parte, el artículo 393 del citado Código, textualmente dispone: “Las costas serán liquidadas en el tribunal o juzgado de la respectiva instancia o recurso, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que las imponga o la de obedecimiento a lo resuelto por el superior, con sujeción a

las siguientes reglas: (….)

2. La liquidación incluirá el valor de los impuestos de timbre, los honorarios de los auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado ponente o el juez, aunque litigue sin apoderado. (…)” Tratándose de acciones populares, esta Corporación en sentencia de 11 de septiembre de 2003, con ponencia de la Magistrada Olga Inés Navarrete Barrero, manifestó que la condena en costas es aplicable cuando el actor ha incurrido en gastos.

En el asunto bajo estudio, no aparece probado que el señor Javier Elías Arias Idárraga haya incurrido en gastos judiciales con ocasión de la presente acción popular, por lo cual habrá de negarse el reconocimiento de costas a su favor. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda,

FALLA:

ESTÉSE a lo resuelto por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en la sentencia de 3 de septiembre de 2013, proferida en el expediente No. 2009-01566-01, en relación con la solicitud de unificación de jurisprudencia. CONFÍRMASE la sentencia de 04 de mayo de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda. NIÉGASE la condena en costas. NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE y ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen.

GERARDO ARENAS MONSALVE

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO