CE-66001-33-31-004-2011-00002-01(AP)REV-2020

MECANISMO DE REVISIÓN EVENTUAL EN ACCIÓN POPULAR – Competencia de las Salas Especiales de Decisión del Consejo de Estado / REVISIÓN EVENTUAL EN ACCIÓN POPULAR – Oportunidad De conformidad con el numeral 4 del artículo 29 del Acuerdo n.° 080 de 2019, el conocimiento de las revisiones eventuales de las acciones populares y de grupo son de conocimiento de las Sala Especiales de Decisión. (…) El 4 de diciembre de 2012 se desfijó el edicto de la sentencia objeto de la presente decisión, razón por la cual fuerza concluir que la revisión eventual presentada el 14 de diciembre siguiente lo fue dentro de los ocho días que señala el artículo 274.1 del C.P.A.C.A.

FUENTE FORMAL: ACUERDO No. 080 DE 2019 – ARTÍCULO 29 NUMERAL 4 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 274 NUMERAL 1

EMPRESAS MIXTAS DE SERVICIOS PÚBLICOS - Tesis sobre su naturaleza jurídica / TESIS NEGATIVA – Argumentos En cuanto a si las empresas mixtas de servicios públicos son entidades descentralizadas, se han decantado dos posiciones: (10.1.) una negativa, que no las considera como parte de la estructura del Estado y, otra, (10.2.) positiva, que afirma lo contrario. (…) Esta postura es desarrollada con apoyo en tres argumentos: (i) que las empresas mixtas de servicios públicos no están incluidas en los artículos 38 y 68 de la Ley 489 de 1998, en los que se determina la estructura de la administración pública y las entidades descentralizadas; (ii) que

las mismas conforman un tipo societario especial, y (iii) que son entidades sometidas al derecho privado y de naturaleza privada FUENTE FORMAL: LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 38 / LEY 489 DE 1998 –

ARTÍCULO 68

NOTA DE RELATORÍA: En esta providencia se incluye la línea jurisprudencial en relación con la naturaleza jurídica de las empresas mixtas de servicios públicos.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el control que puede adelantar la Contraloría General de la República, en relación con el manejo de los recursos públicos que poseen las empresas mixtas y privadas de servicios públicos domiciliarios ver Corte Constitucional Sentencia C-1191 del 13 de septiembre de 2000, M.P.

Alfredo Beltrán Sierra y C290 M.P. Clara Inés Vargas Hernández TESIS POSITIVA / EMPRESAS MIXTAS DE SERVICIOS PÚBLICOS – Parte del género de sociedades de economía mixta / SOCIEDADES MIXTAS – Pertenecen a la rama ejecutiva [S]us fundamentos variaron después de la sentencia C-736 de 2007; sin embargo, en ambos momentos la conclusión es la misma, las empresas mixtas de servicios públicas son entidades descentralizadas del sector público. (…) Las empresas mixtas de servicios públicos son parte del género de las sociedades de economía mixta, como quiera que ambas comparten la característica determinante de ese tipo de entidades, la concurrencia de capital público y privado.

NORMA QUE LIMITA LA CALIFICACIÓN DE SOCIEDADES DE ECONOMÍA

MIXTA A UN PORCENTAJE DE CAPITAL PÚBLICO – Excepción de

inconstitucionalidad La excepción de inconstitucionalidad del artículo 14.6 de la Ley 142 de 1994, que reproducía el contenido del inciso 2 de la Ley 489 de 1998, que fue declarado inexequible mediante la sentencia C-953 de 1999 por limitar la calificación de sociedades de economía mixta a un porcentaje de capital público, limitación que la Corte Constitucional encontró contraria a la Constitución, en la medida que, a su juicio, toda sociedad donde exista participación estatal y privada, sin importar el monto del capital con que se concurra, es una sociedad de economía mixta y, por tanto, pertenece a la estructura del Estado.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 14 NUMERAL 6 / LEY 489

DE 1998 – ARTÍCULO 36 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 68

EMPRESAS OFICIALES DE SERVICIOS PÚBLICOS / EMPRESAS MIXTAS DE SERVICIOS PÚBLICOS La amplitud del término legal de empresas oficiales de servicios públicos, como quiera que, según el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, se constituyen como empresas industriales y comerciales o como sociedades por acciones y, en esta última categoría, están comprendidas las empresas mixtas de servicios públicos. (…) El régimen jurídico de las empresas mixtas de servicios públicos no determina necesariamente su naturaleza jurídica. (…) FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 17

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la calidad de entidades estatales de las empresas

mixtas de servicios públicos para efectos de determinar la competencia de sus controversias contractuales judiciales ver Entre otras, ver: Consejo de Estado, Sala Plena, auto del 23 de septiembre de 1997, exp. S-701, M.P. Carlos Betancur Jaramillo; Sección Tercera, auto del 20 de agosto de 1998, exp. 14.202, M.P. Juan de Dios Montes Hernández; auto del 12 de agosto de 1999, exp. 16.446, M.P. María Elena Giraldo Gómez; auto del 9 de marzo de 2000, exp. 16.661, M.P. Ricardo Hoyos Duque; sentencia del 6 de junio de 2002, exp. 20.634, M.P. Ricardo Hoyos Duque, y auto del 1 de agosto de 2002, exp. 21.041, M.P. Ramiro Saavedra Becerra TESIS POSITIVA – Después de la sentencia C736 de 2007 / TESIS POSITIVA – No considera a las empresas de servicios públicos como sociedades de economía mixta La Sección Tercera ajustó su tesis positiva (…) es decir, consideró a las empresas mixtas de servicios públicos y a las privadas con cualquier participación pública como entidades públicas pertenecientes al sector descentralizado, sin considerarlas como sociedades de economía mixta. (…) Sin embargo, vale mencionar que en el 2007, la Sección Tercera, en el marco de un asunto en el que se declaró incompetente para conocer sobre un recurso de anulación en el que era parte una empresa de servicios públicos con participación inferior al 50%, es decir, privada, precisó que los considerandos de la sentencia C-736 no resultaban

vinculantes, toda vez que la exequibilidad declarada fue simple, sin condicionamientos. Por lo tanto, en línea con el Pleno de esta Corporación, el juez quedaba habilitado, en los términos del artículo 230 Superior, para darle a las disposiciones legales declaradas exequibles el entendimiento más adecuado, sin tener que someterse a las apreciaciones que previamente había realizado el Tribunal Constitucional. (…) [E]s posible afirmar que después de la sentencia C736 de 2007, la posición de esta Corporación se ha mantenido incólume sobre la condición de entidades descentralizadas de las empresas mixtas de servicios públicos domiciliarios, claro está, con variaciones en su tesis original, como quiera que después del referido pronuncimiento de la Corte Constitucional se consideró que aquellas empresas no podían asimilarse a las sociedades de economía mixta, en tanto ese entendimiento contrariaba la Constitución Política. EMPRESAS DE ECONOMÍA MIXTA – Deben entenderse como entidades descentralizadas. Reiteración La Sala comparte los (…) razonamientos, con el fin de reiterar en esta oportunidad la posición mayoritaria de la jurisprudencia de entender como entidades descentralizadas a las empresas de economía mixtas, en línea con la sentencia C736 de 2007, dada su fuerza vinculante, en los términos arriba expuestos. (…) La Corte (…) manifestó que las empresas mixtas de servicios públicos eran las que tuvieran capital público igual o superior al 50%, mientras que las privadas las que pertenecieran mayoritariamente a los particulares, con lo cual honró la distinción contenida en los artículos 14.6 y 14.7 de la Ley 142 de 1994, su decisión de

mantenerlos dentro del ordenamiento jurídico y, por consiguiente, la división tripartita de esas empresas; sin embargo, concluyó, dentro del problema jurídico propuesto, que la participación pública en ambas empresas determinaba que se incluyeran en la estructura de la rama ejecutiva, puesto que sería inconstitucional excluirlas de las consecuencias jurídicas de tal naturaleza.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 230 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 14 NUMERAL 6 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 14

NUMERAL 7

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el capital de una empresa para ser tenida como de servicios públicos mixta ver Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 3 de diciembre de 2008, exp. 34.745, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

ESTAMPILLA PROCULTURA – Destinatarios / ENTIDAD DESCENTRALIZADA DEL ORDEN NACIONAL – Debe cobrar la estampilla procultura / DERECHO COLECTIVO AL PATRIMONIO PÚBLICO – Violación / SENTENCIA CONTRARÍA PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL – Se invalida sentencia [E]s claro que las destinatarias de la estampilla Procultura lo fueron los órganos del sector central y las entidades descentralizadas del municipio de Pereira, los primeros a través de la Secretaría de Hacienda municipal y las otras por intermedio de sus tesorerías (…) [D]ado que la E.S.P. demandada era una entidad descentralizada del orden municipal tenía que cobrar la estampilla Procultura, a

través de su tesorería, tal como lo establecían los Acuerdos citados; sin embargo, a pesar de que fue requerida para el cumplimiento de esa obligación, se sustrajo a ella sin justificación, bajo el argumento de que no tenía la referida naturaleza jurídica (fls. 65 a 72, c. 1), por lo tanto es claro que existió violación al derecho colectivo al patrimonio público. (…) En consecuencia, como la sentencia objeto de la revisión eventual fue contraria a la posición reiterada de la jurisprudencia de esta Corporación, previamente expuesta, se impone invalidarla en forma total, en los términos autorizados por el numeral 6 del artículo 274 del CPACA.

FUENTE FORMAL: ACUERDO No. 75 DE 2006 – ARTÍCULO 3 / ACUERDO No. 75 DE 2006 – ARTÍCULO 4 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 274 NUMERAL 6

ESTAMPILLA CREADA EN BENEFICIO DE ENTIDAD ACTUALMENTE LIQUIDADA – Debe reconocerse en favor de su sucesor [L]a Sala declarará la violación del derecho colectivo al patrimonio público. Vale aclarar que si bien a través del Decreto municipal 837 de 2016 se ordenó la supresión y liquidación del Instituto de Cultura y Fomento al Turismo de Pereira y que la estampilla Procultura se creó para dotar y garantizar la operación de ese instituto, lo cierto es que el decreto en cita también dispuso en su artículo 10 que sería el municipio de Pereira el que asumiría todos los derechos y obligaciones del suprimido Instituto, claro está con destinación para lo que fue creado el referido

Instituto liquidado. (…) Por lo tanto, como la estampilla Procultura se causó durante la existencia del pluricitado Instituto, es claro que se trató de un derecho que debe reconocerse a favor de quien es su sucesor, es decir, el municipio de Pereira.

FUENTE FORMAL: DECRETO MUNICIPAL 837 DE 2016

HECHO GENERADOR DE LA ESTAMPILLA la Sala considera que el hecho generador de la estampilla es la suscripción de contratos por parte, entre otras, de las entidades descentralizadas del municipio de Pereira y no el funcionario que suscribe los contratos. (…) Se trata entonces de los funcionarios encargados de exigir y cobrar, pero de ello no sigue que sean los que constituyen el hecho generador del impuesto, tan es así que el artículo 5 citado, fue modificado por el artículo 1 del Acuerdo n.° 12 de 2007 (…) De suerte que no se trata de un elemento esencial de la estampilla, sino más bien accidental, como lo deja entrever la anterior modificación. Además, la estampilla recayó sobre los contratos, como quedó estipulado en el artículo 2 del Acuerdo 075 de 2006 (…) Como se observa, son los contratos del municipio de Pereira y de todas sus entidades descentralizadas los que quedaron cubiertos por la estampilla. La referencia a los funcionarios es frente a la exigibilidad y cobro de la estampilla, pero no así constitutivo del hecho generador FUENTE FORMAL: ACUERDO 075 DE 2006 – ARTÍCULO 2 / ACUERDO No. 12

DE 2007 – ARTÍCULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA DOCE ESPECIAL DE DECISIÓN

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá D.C., cinco (5) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 66001-33-31-004-2011-00002-01(AP)REV

Actor: NORA TORO MUÑOZ Y OTRA

Demandado: INSTITUTO DE CULTURA Y FOMENTO AL TURISMO DE

PEREIRA Y OTRA Asunto: MECANISMO DE REVISIÓN EVENTUAL EN ACCIÓN POPULAR Sin que se observe nulidad de lo actuado, la Sala procede a resolver el mecanismo de revisión eventual, previsto en artículo 11 de la Ley 1285 de 2011 y reproducido en los artículos 272 a 274 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante C.P.A.C.A., presentado por las señoras Nora Toro Muñoz y Amparo Ocampo Ocampo, en su calidad de parte actora, en contra de la sentencia del 26 de noviembre de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda.

SÍNTESIS DEL CASO La parte actora sostiene que la Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A. E.S.P., en su calidad entidad descentralizada del orden territorial, tenía que descontar y retener los valores por concepto de la estampilla Procultura en su contratación y a su vez declararlos y transferirlos al Instituto de Cultura y Fomento al Turismo de Pereira. Las demandadas al omitir el cumplimiento de esa obligación violaron los derechos colectivos a la moralidad administrativa, la defensa del derecho público, al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de usos público, a la

defensa del patrimonio cultural de la Nación y el acceso a los servicios públicos y a su prestación eficiente y oportuna.

28. ANTECEDENTES

28. E l 16 de diciembre de 2010 (fl. 16, c. 1), ante los Juzgados Administrativos del Circuito de Pereira, reparto, las señoras Nora Toro Muñoz y Amparo Ocampo Ocampo presentaron demanda, en ejercicio de la acción de popular, en contra del Instituto de Cultura y Fomento al Turismo de Pereira, en adelante el Instituto, y de la Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A. E.S.P., en lo que sigue la E.S.P. (fls. 2 a 16, c. ppal). 28.2. Las actoras estimaron que la E.S.P., en su calidad de sociedad anónima mixta, era una entidad descentralizada del orden municipal y, por consiguiente, en los términos del artículo 38.4 de la Ley 397 de 1997, adicionado por la Ley 666 de 2000, y de los Acuerdos municipales 12 de 2006, 75 de 2007 y 69 de 2008, estaba obligada a descontar y retener los valores por concepto de estampilla procultura en su contratación y, posteriormente, declararlos y transferirlos al Instituto demandado. 1.2. La E.S.P. se ha negado a cumplir con esa obligación bajo el pretexto de que no es una entidad descentralizada del orden municipal, por cuanto tiene naturaleza privada y filial de las Empresas Públicas de Medellín.

Tampoco el Instituto ha realizado el cobro correspondiente. 1.3. Con fundamento en los anteriores hechos, la parte actora deprecó las siguientes pretensiones (fl. 8, c. 1):

PRIMERO: Se declare a la Empresa TELECOMUNICACIONES DE PEREIRA S.A. E.S.P., entidad descentralizada del orden municipal reconocida así por la jurisprudencia, obligada a retener los recursos por concepto de la ESTAMPILLA PROCULTURA en la ciudad de Pereira, de conformidad con los Acuerdos Municipales que la regulan en sus diferentes vigencias, y transferirlos al INSTITUTO DE CULTURA Y FOMENTO AL

TURISMO DE PEREIRA.

SEGUNDO: Se declare al INSTITUTO DE CULTURA Y FOMENTO AL TURISMO DE PEREIRA, obligado a cobrar los recursos por concepto de ESTAMPILLA PROCULTURA que adeuda la Empresa

TELECOMUNICACIONES DE PEREIRA S.A. E.S.P.

TERCERO: Consecuentemente, y ante incuestionable omisión de los accionados, se amparen los derechos colectivos a: (i) la moralidad pública,

(ii) la defensa del patrimonio público, (iii) el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, (iv) la defensa del patrimonio cultural de la Nación, y (v) el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna.

CUARTO: Se ordene al INSTITUTO DE CULTURA Y FOMENTO AL TURISMO DE PEREIRA realizar la liquidación de la deuda de la Empresa TELECOMUNICACIONES DE PEREIRA S.A. E.S.P. por concepto de la ESTAMPILLA PROCULTURA de acuerdo a las disposiciones contenida en los Acuerdos Municipales n.ros 12 de 2005, 75 de 2007 y 69 de 2008, con inclusión de los intereses moratorios que se hayan causado desde el

vencimiento de las obligaciones (según la vigencia de los acuerdos) y hasta que se haga efectivo su pago.

QUINTO: Una vez realizada la liquidación señalada en el numeral anterior, se ordene al INSTITUTO DE CULTURA Y FOMENTO AL TURISMO DE PEREIRA dar inicio a las acciones judiciales y/o administrativas tendientes al cobro de los recursos adeudados por TELECOMUNICACIONES DE PEREIRA S.A. E.S.P. por concepto de la ESTAMPILLA PROCULTURA.

SEXTO: Se reconozca a mi favor el incentivo previsto en el artículo 40 de la Ley 472 de 1998, según el cual, en la sentencia que ampare el DERECHO COLECTIVO A LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA, el demandante tendrá derecho a recibir el quince por ciento (15%) del valor que recupere la entidad pública en razón a la acción popular.

2. El 29 de junio de 2012, el Juzgado Quinto Administrativo de descongestión del Circuito de Pereira negó las pretensiones de la demanda, como quiera que la E.P.S. no era una entidad descentralizada territorial, por cuanto el artículo 68 de la Ley 489 de 1998 circunscribió esa naturaleza a las entidades oficiales de servicios públicos, pero no así las entidades mixtas de servicios públicos (fls. 296 a 316, c. 2).

II. LA PROVIDENCIA OBJETO DE REVISIÓN

3. La apelación de la parte actora (fls. 318 a 323, c. 2) fue resuelta el 26 de noviembre de 2012 por el Tribunal Administrativo de Risaralda (fls. 337 a 343, c. 2)1, en el sentido de confirmar la decisión del a quo, toda vez que

consideró que las empresas de servicios públicas mixtas no son entidades descentralizadas del orden territorial, sino sociedades comerciales sometidas al derecho privado y, por lo tanto, sin vinculación frente a los acuerdos municipales presuntamente incumplidos.

III. EL MECANISMO DE REVISIÓN EVENTUAL

4. El 14 de diciembre de 2012 (fl. 355 rev., c. 2), la parte actora promovió el mecanismo de revisión eventual (fls. 345 a 355, c. 2), en la cual solicitó se unifique la posición jurisprudencial en torno a lo decidido en la sentencia del 26 de noviembre de 2012 y, en su lugar, reemplazarla por la que deba dictarse. 1 Sentencia cuyo edicto se desfijó el 4 de diciembre de 2012 (fl. 344, c. 2).

5. La parte actora estimó que la sentencia del Tribunal desconoció la sentencia C-736 de 2007, en la que la Corte Constitucional consideró a las empresas de servicios públicas mixtas como entidades descentralizadas. En el mismo sentido, las sentencias de esta Corporación del 18 de agosto de 2011, exp. 2003-00723, M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia y 1 de septiembre de 2011, exp. 2001-01931, M.P. William Giraldo Giraldo.

IV. CONSIDERACIONES

28. PRESUPUESTOS PROCESALES

28.2. Competencia

6. De conformidad con el numeral 4 del artículo 29 del Acuerdo n.° 080 de 2019, el conocimiento de las revisiones eventuales de las acciones populares y de grupo son de conocimiento de las Sala Especiales de

Decisión. 1.2. Oportunidad para interponerlo

7. El 4 de diciembre de 2012 se desfijó el edicto de la sentencia objeto de la presente decisión, razón por la cual fuerza concluir que la revisión eventual presentada el 14 de diciembre siguiente lo fue dentro de los ocho días que señala el artículo 274.1 del C.P.A.C.A.

2. EL PROBLEMA JURÍDICO

8. El problema jurídico en el presente asunto se concreta en determinar la posición jurisprudencial frente a la naturaleza jurídica de las empresas mixtas de servicios públicos y si la misma fue respetada por la sentencia cuestionada.

9. De la anterior respuesta dependerá la prosperidad o no del presente mecanismo y, por consiguiente, de la obligación de cumplir los Acuerdos municipales señaladas por las actoras populares.

3. ANÁLISIS DE LA SALA 3.1. La línea jurisprudencial en relación con la naturaleza jurídica de las empresas mixtas de servicios públicos

10. En cuanto a si las empresas mixtas de servicios públicos son entidades descentralizadas, se han decantado dos posiciones: (10.1.) una negativa, que no las considera como parte de la estructura del Estado y, otra, (10.2.) positiva, que afirma lo contrario. 10.1. La tesis negativa. Esta postura es desarrollada con apoyo en tres argumentos: (i) que las empresas mixtas de servicios públicos no están incluidas en los artículos 38 y 68 de la Ley 489 de 1998, en los que se determina la estructura de la administración pública y las entidades descentralizadas; (ii) que las mismas conforman un tipo societario especial,

y (iii) que son entidades sometidas al derecho privado y de naturaleza privada2. 10.1.1. En una consulta sobre la competencia de las contralorías departamentales para cobrar la cuota de vigilancia fiscal a las empresas de servicios públicos, la Sala de Consulta y Servicio Civil explicó que a nivel departamental esa obligación se imponía a las entidades de ese orden (departamento, entidades descentralizadas departamentales y áreas metropolitanas), dentro de las cuales no estaban las empresas mixtas y privadas de servicios públicos y, por tanto, no hacían parte de la estructura del Estado y tampoco estaban obligadas a la susodicha cuota. Al respecto, se dijo3: 2 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 3 de diciembre de 2008, exp. 34.745, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 3 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 28 de enero de 1999, rad. 1.171, M.P. Javier Henao Hidrón. ¿Cuáles son, para tales efectos, los sujetos de control fiscal? En tratándose de un tema circunscrito a las contralorías de las entidades territoriales denominadas departamentos, los sujetos de control fiscal no pueden ser todos los que se encuentran en el listado general a que se refiere el artículo 2º. De la ley 42 de 1993, atrás transcrito, sino los específicos a que alude el artículo 11 de la misma ley 330, o sea los departamentos, las entidades descentralizadas del nivel departamental – de régimen ordinario – y las áreas metropolitanas. Los organismos creados por la Constitución y la ley que tienen régimen

especial, se regirán por éste. Tal ocurre con las empresas de servicios públicos, sometidas a las disposiciones de la ley 142 de 1994, que, además, prevalece en caso de conflicto con otras leyes sobre los servicios a que ella se refiere y que sólo puede ser alterada por leyes posteriores que identifiquen de modo preciso la norma objeto de excepción, modificación o derogatoria (ibídem, art. 186). Es cierto que todas las entidades prestadoras de servicios públicos están sujetas al régimen tributario nacional y de las entidades territoriales, pero es menester observar las reglas especiales pertinentes que trae la ley 142 de 1994 en disposiciones tales como las contenidas en sus artículos 24, 27, 49, 50, 51 y 72. Conviene señalar también que en una ley reciente, la 489 de 29 de diciembre de 1998, de las empresas de servicios públicos domiciliarios tan solo las oficiales y las que hayan adoptado la naturaleza de empresa industrial y comercial del Estado son clasificadas dentro de la tipología de entidades descentralizadas, pertenecientes al sector descentralizado por servicios. Por tanto, las otras dos modalidades, o sea las empresas mixtas – como es el caso de EDATEL S.A. – y las particulares, en razón de sus características y la orientación por el derecho privado, quedan por fuera del sistema de integración de la rama ejecutiva del poder público (arts. 38 y 68 en concordancia con el parágrafo del art. 2º.). Lo anterior indica que para las empresas de servicios públicos mixtas y particulares la intervención de las contralorías se concreta a verificar que el aporte estatal se ajusta a las disposiciones legales y que aquél,

convertido en acciones, produzca los objetivos buscados con la inversión. De no existir un claro fundamento jurídico para el cobro de las cuotas por concepto de vigilancia fiscal, éstas no podrán exigirse ni recaudarse por las respectivas contralorías departamentales. Como consecuencia, se responde que las empresas de servicios públicos no están obligadas a cancelar la cuota de auditaje de que trata la ley 330 de 19964. 4 Según algunas providencias de la Sección Tercera (exps. 34.745 y exp. 29.703), esta posición había sido delineada con anterioridad por la referida Sala en el concepto n.° 1.141 del 10 de septiembre de 1998, M.P. Augusto Trejos Jaramillo; sin embargo, precisa recordar que en esa oportunidad se resolvió una consulta sobre el ejercicio de la función de control fiscal frente a las empresas de servicios públicos y, particularmente, al responder el interrogante sobre si las empresas mixtas de servicios públicos constituían una categoría especial en relación con las sociedades de economía mixta, la Sala de Consulta y Servicio Civil se limitó a señalar que sí constituían “una nueva categoría especial de personas jurídicas, distintas de las sociedades de economía mixta reguladas por las disposiciones generales que tienen origen en la reforma constitucional de 1968. 10.1.2. En similar sentido se pronunció la Corte Constitucional al reconocer que el control que puede adelantar la Contraloría General de la República, en relación con el manejo de los recursos públicos que poseen las empresas mixtas y privadas de servicios públicos domiciliarios, se fundamenta en la función de vigilancia fiscal reconocida frente a los particulares que manejan fondos o bienes de la Nación, pero no en la

posibilidad de considerar a dichas empresas como parte del organigrama descentralizado por servicios del orden nacional de la rama ejecutiva del poder público. Así discurrió el Alto Tribunal5: El Gobierno Nacional, al expedir el artículo 37 del Decreto Ley 266 de 2000, no sólo ha desbordado sus precisas facultades extraordinarias sino que ha limitado el ejercicio del control fiscal en las empresas mixtas cuyo objeto social sea la prestación de servicios públicos domiciliarios, como en las de carácter privado en las que participa el estado, los entes territoriales o sus entidades descentralizadas, al control sobre los actos o contratos, derivados de su calidad de socio, de conformidad con las disposiciones del Código del Comercio (…). Resulta pues incuestionable, que el objetivo principal del control fiscal es la protección del patrimonio de la Nación, el cual se encuentra constituido por los bienes y recursos de propiedad del Estado Colombiano, independientemente de que se encuentren recaudados o administrados por entidades públicas o, por particulares, de ahí que el elemento que permite establecer si un organismo o entidad se encuentra sujeta o no al control fiscal de las contralorías, es el hecho de haber recibido bienes o fondos de la Nación (…) es decir, que el control fiscal recae sobre una entidad, ya sea que pertenezca o no a la administración, cuando ella administre, recaude o invierta fondos públicos con el objeto de que se cumplan los objetivos señalados en la Constitución Política. Siendo ello así, el control en los términos precisos que señala el artículo 267 de la Constitución Política, se debe realizar en forma integral, esto es, la vigilancia de la gestión fiscal del Estado ha de incluir un control financiero, de

gestión y de resultados, con el fin de que se cumplan los objetivos a los cuales están destinados. De manera pues, que no puede concebirse, una separación entre las órbitas pública y privada en relación con las actividades que interesan y afectan a la sociedad en general, de ahí, que si los particulares se encuentran asumiendo la prestación de los servicios Las primeras son autorizadas por el legislador con fundamento en la competencia que la Constitución le otorga para establecer el régimen jurídico al que están sometidos los servicios públicos”. En esa oportunidad, la cuestión se limitó a establecer los alcances del control fiscal de las empresas de servicios públicos, sin que se definiera la naturaleza pública o privada de las empresas mixtas de servicios públicos, solo que eran una categoría especial de persona jurídica, sin más alcances. 5 ? Sentencia C-1191 del 13 de septiembre de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra. públicos, están sujetos a los controles y, además a las responsabilidades propias del desempeño de las funciones públicas (se destaca). 10.1.3. Esta posición fue reiterada en la sentencia C-2906 y también en la sentencia T-12127. En esta última decisión, la Corte definió la naturaleza jurídica de las empresas mixtas de servicios públicos, con el fin de dilucidar si los requisitos de fondo de la acción de tutela en estudio debían analizarse desde las exigencias propias de las entidades públicas o desde las de un particular. En esa oportunidad, se decantó por esta última. Para el efecto, el Alto Tribunal consideró: Se pregunta entonces esta Corporación: ¿si al amparo de la normatividad vigente, las empresas mixtas de servicios públicos domiciliarios se

consideran entidades públicas de la rama ejecutiva en el sector descentralizado por servicios, o por el contrario, su naturaleza jurídica corresponde a entes societarios de origen privado? (…) Según el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, las empresas de servicios públicos domiciliarios, por regla general, se someten a las disposiciones del derecho privado en cuanto a su constitución, actos, contratos y administración, inclusive en aquellas empresas en las cuales las entidades públicas tienen parte8. Desde esta perspectiva, podría considerarse que al someterse la constitución de dichas empresas a las reglas del derecho privado, su naturaleza jurídica correspondería a una típica persona jurídica de dicho origen y, por lo mismo, no formarían parte de la rama ejecutiva del poder público en el sector descentralizado por servicios. Sin embargo, los artículos 38 y 84 de la Ley 489 de 1998, aclararon la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos domiciliarios, al 6 Del 23 de abril de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Vale referir que en la sentencia C-558 de 2001, mediante la cual estudió algunas normas de la Ley 142, la Corte Constitucional señaló que las sociedades de economía mixta e