CE - 66001-33-33-000-2015-00309-01(0632-18)SUJ2-024-21_1

PROCEDENCIA DE DESCUENTOS A SALUD DE LAS MESADAS PENSIONALES DE LOS DOCENTES - Son procedentes los descuentos con destino a salud en el porcentaje del doce por ciento señalado en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, así como las normas que lo modifiquen, de las mesadas adicionales de junio y diciembre de los docentes / REVISIÓN DE TESIS QUE LIMITAN LOS DESCUENTOS A SALUD DE LAS MESADAS PENSIONALES ADICIONALES - Excepción del artículo 5 de la ley 43 de 1984. Alcance del artículo 1 del decreto 1073 de 2002. Condición de afiliados al FOMAG de los docentes pensionados. Descuentos de las mesadas adicionales no equivalen al veinticuatro por ciento. Interpretación gramatical del artículo 204 de la ley 100 de 1993 / EFECTOS EN EL TIEMPO DEL PRECEDENTE - se aplicará a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, a través de acciones ordinarias, con la salvedad de aquellos en los que haya operado la cosa juzgada “«No debe ordenarse la suspensión de los descuentos de los aportes con destino a salud de las mesadas adicionales de junio y diciembre […], como quiera que aquellos son procedentes en el porcentaje del 12% previsto por el artículo 204 de la Ley 100 de 1993 o el señalado por las normas que lo modifiquen o adicionen, de conformidad con lo regulado por el inciso 6 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989 y el artículo 81 de la Ley 812 de 2003. […] en aplicación de la regla jurisprudencial

fijada, según la cual son procedentes los descuentos por concepto de aportes a salud de las mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre que reciben los docentes pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con lo señalado por el artículo 8, inciso 5, de la Ley 91 de 1989. […] por virtud del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el valor del aporte que efectúan los docentes pensionados fue equiparado al previsto para el régimen general en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, esto es, en el 12% o en el porcentaje que señalen las normas que lo modifiquen o adicionen. […] según lo considerado por la sentencia C-369 de 2004 de la Corte Constitucional, el hecho de que el legislador no hubiera previsto un ajuste semejante al autorizado por el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, para compensar el aumento de la cotización en salud, no vulnera el derecho a la igualdad del personal afiliado al FOMAG. En efecto, la Corte sostuvo que, por una parte, al alcanzar el estatus cesa la obligación de cotizar a pensión, lo cual coadyuva de cierta manera el aumento de la cotización en salud. Por otra parte, enfatizó que la cotización en salud no puede ser considerada autónoma e independiente del régimen especial que le asiste, sino que está ligada al conjunto de servicios que presta el FOMAG, regulado por la Ley 91 de 1989, el cual presenta diferencias favorables respecto del régimen general, por lo tanto, la ley no tenía que prever un ajuste idéntico al señalado por la Ley 100 de 1993. Otro

razonamiento que se expone en el recurso de apelación es el relacionado con la aplicación de los artículos 5 de la Ley 43 de 1984 y 1 del Decreto 1073 de 2002, […] En lo relativo a la primera de las normas invocadas, es importante precisar que no tiene como destinatarios a los docentes pensionados. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que el inciso 6 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989, que prevé la obligación para los pensionados afiliados al FOMAG de hacer aportes de las mesadas adicionales, es posterior a la Ley 43 de 1984, por lo tanto, esta última no podría ser aplicable. Respecto de la segunda de las disposiciones invocadas, esto es, el artículo 1 del Decreto 1073 de 2002, antes se precisó que esta regula los descuentos de las mesadas adicionales destinados al pago de los créditos o deudas que contraen los pensionados en favor de su organización gremial, fondos de empleados y de las cooperativas, así como las cuotas a favor de las Cajas de Compensación Familiar para efectos de la afiliación y de las cuotas mensuales por este concepto, mas no están referidos a los aportes a salud. En ese orden, tampoco sirve de sustento jurídico para acceder a la solicitud del pensionado. […] la parte demandante afirmó que, de efectuarse tal deducción la cotización equivaldría al 24% de la mesada, cuando lo procedente es el 12% mensual. Este argumento tampoco tiene vocación de prosperidad, si se tiene en cuenta que en los meses en los que el beneficiario de la prestación recibe dos mesadas, el

aporte del 12% lo hace sobre el total de lo devengado en ese mes, lo que equivale al descuento del mismo porcentaje de cada una de las mesadas que recibe».

FUENTE FORMAL: LEY 43 DE 1984 - ARTÍCULO 5 / LEY 91 DE 1989ARTÍCULO 8 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 143 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 204 / LEY 797 DE 2003 / LEY 812 DE 2003ARTÍCULO 81 / DECRETO 1073 DE 2002 - ARTÍCULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Consejero ponente: XXX

Bogotá D.C., tres (03) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 66001-33-33-000-2015-00309-01(0632-18)CE-SUJ2-024-21

Actor: JOSÉ JULIÁN GUEVARA PARRA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

Referencia: SENTENCIA DE UNIFICACIÓN. PROCEDENCIA DE LOS

DESCUENTOS DE APORTES A SALUD DE LAS MESADAS ADICIONALES DE

JUNIO Y DICIEMBRE QUE RECIBEN LOS DOCENTES PENSIONADOS

AFILIADOS AL FOMAG.

ASUNTO

1. La Sección Segunda del Consejo de Estado, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, como tribunal supremo de la jurisdicción de lo contencioso administrativo1, con fundamento en los artículos 270 y 271 del CPACA y el artículo

13A numeral 2 del Reglamento del Consejo de Estado, profiere sentencia de unificación jurisprudencial en la que decide el recurso de apelación remitido por el Tribunal Administrativo de Risaralda2. Tal recurso fue interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 1.° de junio de 2017 proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira, en la cual denegó las pretensiones de la demanda. 1 Numeral 1 del artículo 237 de la Constitución Política. 2 Mediante auto del 07 de diciembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Primera de Decisión, ordenó la remisión del expediente a la Sección Segunda del Consejo de Estado para que profiriera sentencia con fines de unificar la posición sobre la materia.

ANTECEDENTES

2. El señor José Julián Guevara Parra, a través de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo, demandó3 a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Pretensiones a. Se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resolución 576 del 20 de junio de 2011, por medio de la cual la Secretaría de Educación del municipio de Pereira reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación al señor José Julián Guevara Parra, en cuanto ordenó efectuar los descuentos de los aportes para salud sobre las mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre.

• Oficio 3756 del 11 de febrero de 2015, por medio del cual la Secretaría de Educación del municipio de Pereira le negó la suspensión de los descuentos de los aportes a salud de las mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre, así como la devolución de los ya efectuados. - Oficio 10199 del 19 de marzo de 2015, por el cual la misma entidad confirmó la decisión anterior al resolver el recurso de reposición formulado por el peticionario.

b. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suspender los descuentos por concepto de aportes a salud de las mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre que se le han venido efectuando desde el año 2011 y que se ordene a la demandada devolver los valores que le fueron descontados por el mismo concepto, sumas debidamente indexadas, así como el pago de los intereses moratorios. Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA y que se condene en costas a la demandada. Fundamentos fácticos a. Por medio de la Resolución 576 del 20 de junio de 2011, expedida por la Secretaría de Educación municipal de Pereira, se reconoció una pensión de jubilación al docente nacionalizado José Julián Guevara Parra, a partir del 17 de febrero de 2011. b. El mencionado acto administrativo dispuso que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio descontaría el 12% de cada mesada pensional para la prestación del servicio médico asistencial, en virtud de la Ley

1250 de 2008. c. El 26 de enero de 2015, el demandante solicitó la suspensión de los descuentos de los aportes con destino al servicio de salud y la devolución de aquellos que 3 Ff. 21 a 32. ya le fueron efectuados de las mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre por los años 2011, 2012 y 2013. d. Por medio de los Oficios 3756 del 11 de febrero de 2015 y 10199 del 19 de marzo del mismo año, la Secretaría de Educación municipal de Pereira negó el reintegro de los aportes descontados, así como la suspensión de dichas deducciones. Para el efecto, la entidad manifestó que, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 1250 de 2008, la cotización mensual al régimen contributivo en salud de los jubilados es del 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional, incluidas las adicionales.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

3. La parte demandante citó como normas vulneradas las siguientes: artículos 4 y 8 de la Ley 91 de 1989; 204 y 279 de la Ley 100 de 1993; 1, 4 y 5 del Decreto 3752 de 2003 y 1 del Decreto 3073 de 2002.

4. Como concepto de violación, el demandante indicó que, a pesar de que el artículo 8 de la Ley 91 de 1989 definió que el aporte con destino a salud que debían efectuar los docentes pensionados es del 5% de la respectiva mesada, a partir de la expedición de la Ley 812 de 2003, la entidad viene realizando

descuentos del 12% y del 12.5%. Esta situación, en su criterio, es ilegal y desconoce la obligación que la Constitución Política le impone al Estado de proteger los derechos de las personas, entre ellos, los relacionados con el pago oportuno de sus prestaciones sociales.

5. Seguidamente, resaltó que los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, vinculados con posterioridad al 1.° de enero de 1981, se encuentran en la misma situación a la de los pensionados a quienes se les aplica la Ley 100 de 1993. Lo anterior, por cuanto mientras los primeros reciben la prima adicional de medio año, según el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, los segundos reciben la mesada adicional prevista por el artículo 142 de la Ley 100 de 1993. Sin embargo, esta prestación no cobija a los docentes vinculados antes del 1 de enero de 1981, quienes no cuentan con este beneficio para compensar la pérdida del valor adquisitivo de la pensión.

6. El peticionario sostuvo que no se opone al porcentaje en el que se le realizan los descuentos, sino únicamente, al hecho de que se efectúen respecto de las mesadas adicionales. Para sustentar su interpretación, puso de presente que, de acuerdo con el artículo 4 de la Ley 91 de 1989, los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tienen el deber de contribuir a su sostenimiento. Empero, quienes se pensionan ya no tienen esta calidad, dado que la relación legal y reglamentaria en virtud de la cual ejercían la función docente ha terminado. En esas condiciones, los aportes que debe efectuar al Fondo son

únicamente los que corresponden al numeral 4 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989.

7. Más adelante, sostuvo que el sustento legal para afirmar que no son procedentes los descuentos a salud de las mesadas adicionales está contenido en el artículo 5 de la Ley 43 de 1984, el parágrafo del artículo 1. ° del Decreto 1073 de 2002 y en el artículo 9 del Decreto 3752 de 2003.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

8. El Ministerio de Educación Nacional4 contestó la demanda para oponerse a las pretensiones.

Como excepción previa, propuso la «vinculación de litisconsortes necesarios». En criterio de la demandada, se debe vincular en calidad de litisconsorte necesario al departamento de Risaralda y en su defecto, en condición de tercero interesado en el proceso. En este sentido, explicó que, de acuerdo con la Ley 715 de 2001, la administración del servicio educativo es descentralizada y recae sobre cada uno de los entes territoriales. Por su parte, la Ley 91 de 1989 dejó a su cargo las prestaciones del personal nacionalizado causadas hasta el 31 de diciembre de 1975, fecha de nacionalización de la educación.

9. De igual manera, interpuso las siguientes excepciones: a. «Falta de legitimación en la causa por pasiva». Indicó que no ostenta la potestad nominadora ni administra el personal docente de los planteles educativos de los órdenes departamental, distrital y municipal, por lo tanto, no expide los actos de reconocimiento de las prestaciones sociales de dicho personal. Sostuvo que estas competencias fueron trasladadas a las

secretarías de los entes territoriales certificadas, en uso de las facultades otorgadas por el artículo 52 de la Ley 962 de 2005 y el Decreto 2831 de

2005. Agregó que el pago de las prestaciones sociales de los docentes de las entidades territoriales le corresponde a la Fiduciaria La Previsora S. A., al tiempo que la facultad nominadora del mismo personal está en cabeza de cada uno de los entes territoriales, según lo disponen las Leyes 60 de 1993 y 715 de 2001. b. «Inexistencia de la obligación demandada por inexistencia de causa jurídica».

Expuso que los actos demandados se ajustan a las normas que regulan la materia y que los descuentos que se realizan sobre cada mesada pensional se sustentan en lo señalado por el artículo 1.° de la Ley 1250 de 2008 y en el artículo 8, inciso 6, de la Ley 91 de 1989, de ahí que no le asiste la razón para reclamar la devolución de los aportes que legalmente está obligado a realizar. c. «Caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho». En este apartado, argumentó que el demandante radicó el escrito inicial cuando ya habían transcurrido más de 4 meses «desde la producción del acto administrativo». d. «Prescripción». Solicitó que se declare la prescripción de los derechos económicos reclamados que superen el lapso de los 3 años desde que se hizo exigible la obligación hasta que se presentó la demanda, según lo regulado por los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 41 del Decreto 3135 de 1968.

e. «Buena fe». Pidió que, en caso de que se declare que existe una obligación que debe pagar el Ministerio de Educación Nacional, se tenga en cuenta que siempre ha actuado de buena fe, tal y como se puede advertir en el cumplimiento del trámite previsto por la ley y en los pagos efectuados al reclamante. 4 Ff. 65 a 73. f. «Genérica». Solicitó que se declaren probadas de oficio las excepciones que se encuentren demostradas en el curso del proceso.

10. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio5 se opuso a las pretensiones de la demanda. Argumentó que, suspender los descuentos a salud de las mesadas adicionales, implicaría desconocer la normativa vigente.

11. Igualmente, propuso como excepción previa la de «vinculación de litisconsortes necesarios» la cual sustentó en los mismos argumentos presentados por el

Ministerio de Educación Nacional.

12. Del mismo modo, formuló las excepciones de «inexistencia de la obligación demandada por inexistencia de causa jurídica», «caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho», «prescripción», «buena fe» y «genérica» las cuales apoyó en idénticos razonamientos a los expuestos por el Ministerio de Educación

Nacional.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL

13. En el juicio por audiencias regulado en la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba6. En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales

decisiones que guiarán el juicio.

14. Con fundamento en lo anterior, se realiza el resumen de la audiencia inicial, así: Decisión sobre las excepciones (art. 180-6 CPACA)7

15. Respecto de las excepciones previas se indicó8: «[…] El Despacho considera que no se hace necesaria la vinculación a la litis de la entidad territorial, atendiendo que la expedición del acto administrativo se da en virtud a las facultades consagradas en la Ley 91 de 1989, el artículo 56 de la Ley 962 y el Decreto 2831 de 2005, esto es, en nombre y representación del Ministerio de Educación, quién es el llamado a responder por la reliquidación pensional pretendida9, en consecuencia y advirtiendo que la figura del litisconsorcio necesario se consagró como un mecanismo para integrar al proceso a personas sobre las cuales se deba resolver de manera uniforme relaciones jurídicas y no sea posible proferir decisión de mérito sin su comparecencia, el Despacho declarará como no probada la excepción propuesta. 5 Ff. 78 a 85. 6 Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. 7 «Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o

corregirlo.» Ramírez Ramírez Jorge Octavio, Consejero de Estado, Sección Cuarta. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. 8 Ff. 109 vto. y 110 y CD visible en el folio 113. 9 Se precisa que así se indicó en la audiencia inicial. De otro lado, el Ministerio de Educación propuso la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva”, […] El despacho precisa, que la legitimación por pasiva es la capacidad que tiene la persona demandada para comparecer a juicio, de este modo La Nación Ministerio de Educación, es la entidad que reconoce las prestaciones que se paguen a cargo del Fondo de Prestaciones Sociales, tal como lo establece la Ley 91 de 1989. Ahora, en lo referente a la función de las Secretarías de Educación de las entidades territoriales, se limita a recibir las solicitudes de los docentes y proyectar el acto administrativo para remitirlo a la fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para impartir su aprobación y la manera precisa de las razones de su decisión, de conformidad con el Decreto 2831 del 16 de agosto de 2005 artículo 3. De este modo, la entidad territorial no representa al Fondo de Prestaciones del Magisterio, y para el caso concreto, no tiene la Facultad de expedir actos administrativos en los cuales exponga su voluntad frente a los docentes, limitándose su competencia a proyectar decisiones que deberán avalarse previamente por la entidad fiduciaria. Por lo expuesto, la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva

propuesta por el Ministerio de Educación no está llamada a prosperar. […]»

16. Contra dicha decisión no se interpusieron recursos.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA)10

17. Frente al punto se precisó11: «[…] Con fundamento en lo anterior se fija el litigio, el cual se centra en establecer si se encuentran viciados de nulidad la resolución 576 del 20 de junio de 2011 y los oficios 3756 del 11 de febrero de 2015 y el 10199 del 19 de marzo siguiente y si es procedente de conformidad con el régimen de Seguridad Social los descuentos por concepto de salud sobre mesadas adicionales de la pensión de jubilación del actor.»

18. Se notificó en estrados, sin que las partes manifestaran objeción alguna.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA12

19. El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira profirió sentencia en la audiencia llevada a cabo el 1.° de junio de 2017, por medio de la cual denegó las pretensiones y condenó en costas a la parte demandante. En síntesis, el juez de primera instancia expuso que, de acuerdo con lo señalado por los artículos 8 de la Ley 91 de 1989, 204 de la Ley 100 de 1993, 10 de la Ley 1122 de 2007, 1 de la Ley 1250 de 2008 y 1 del Decreto 2341 de 2003, en las pensiones de jubilación de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el descuento para cotización de salud pasó del 12.5% al 12%, a partir de la vigencia de la Ley 1250 de 2008, según lo indicado por la Corte

10 «La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.» Hernández Gómez William, Consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. 11 Ff. 110 y CD visible en el folio 113. 12 Ff. 111 a 112 vto. y CD visible en el folio 113. Constitucional en la sentencia C-430 de 2009. Tal aporte se mantiene hasta el momento.

20. Más adelante, citó apartes de la sentencia C-711 de 2001, para sostener que los descuentos que se efectúan a los pensionados del FOMAG13 por concepto de salud se encuentran acordes al ordenamiento jurídico y al precedente jurisprudencial. Adicionalmente, señaló que no encontró un fundamento normativo que le permitiera concluir que aquellos son improcedentes respecto de las mesadas adicionales de junio y diciembre. En este sentido, advirtió que es desatinado el razonamiento según el cual el hecho de estar pensionado implica la desafiliación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues el servicio de salud continúa a cargo del régimen especial docente y la prestación económica es cancelada por el mismo Fondo.

EL RECURSO DE APELACIÓN14

21. La parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, con el propósito de que se revoque y en su lugar, se acceda a las pretensiones. El pensionado manifestó que las mesadas

adicionales de junio y diciembre no son susceptibles del descuento del 12% con destino a salud. Lo anterior, por cuanto, por una parte, existen normas expresas que así lo disponen (artículos 5 de la Ley 43 de 1984 y 1 del Decreto 1073 de 2002), y por otra, de efectuarse tal deducción la cotización equivaldría al 24% de la mesada, cuando lo procedente es el 12% mensual. En su criterio, las mesadas adicionales deben ser canceladas sin el reajuste mensual autorizado por el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, comoquiera que este se previó para compensar el aumento de la cotización en salud, el cual el pensionado no está obligado a pagar.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

22. Las partes no presentaron alegatos de conclusión, según se verifica con el informe secretarial que obra en el folio 127 del expediente.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

23. No emitió concepto15.

SOLICITUD DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA

24. Mediante auto del 07 de diciembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Primera de Decisión, de oficio, ordenó remitir el expediente al Consejo de Estado, para que asumiera el conocimiento de este caso por trascendencia económica y social.

25. Según el Tribunal, la trascendencia económica y social del asunto se encuentra sustentada en la calidad de las personas a quienes se aplica el descuento de las mesadas adicionales. Ciertamente, se trata de pensionados que superan los 57 y 62 años, que en muchos casos están dentro del grupo

considerado como de la tercera edad. Agregó que el impacto económico radica en 13 Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 14 Ff. 114 a 118. 15 Según se constata en folio 127. que la deducción que se realiza es mayor al 24% del que regula la norma sobre cotización mensual a salud.

26. Seguidamente, manifestó que existen varios criterios en la jurisprudencia con ocasión del descuento efectuado para el servicio de salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre. Al respecto, resaltó las siguientes tesis:

A. Procede el descuento efectuado para el servicio de salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre: Este criterio se sustenta en que, dado que el régimen que se aplica a los docentes pensionados por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tiene definido un descuento en la Ley 91 de 1989, se entiende que aquel es aplicable a cada una de las mesadas que reciba el pensionado, incluso las adicionales. Igualmente, aclaró que la prohibición de descuentos de los valores adicionales recibidos en junio y diciembre, contenida en el Decreto 1073 de 2002, no es aplicable al personal afiliado al FOMAG16.

B. No procede el descuento efectuado para el servicio de salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre. Esta posición se funda, por una parte, en que existe norma expresa que así lo dispone, esto es, la Ley 43 de 1984, y, por otra, interpreta que, si la deducción se hace por las dos mesadas adicionales, equivaldría a un aporte del 24% en junio y diciembre, cuando lo

ordenado por la Ley 100 de 1993 es 12%, aplicable al magisterio por disposición del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.

CONSIDERACIONES

Competencia

27. De conformidad con el artículo 271 de la Ley 1437 de 201117, el Consejo de Estado podrá asumir el conocimiento de los asuntos pendientes de fallo que ameriten la expedición de una sentencia por importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar o unificar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación; lo cual puede hacer de oficio, a solicitud de parte, por remisión de las secciones o subsecciones o de los tribunales, o a petición del Ministerio Público. 16 Citó: Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 16 de diciembre de 2015, radicación: 11001-03-15-000-2015-02164-00, demandante: Faisa Castaño de Gallego. 17 Artículo modificado por el artículo 79 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente: «Por razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar o unificar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación que ameriten la expedición de una sentencia o auto de unificación jurisprudencial, el Consejo de Estado podrá asumir conocimiento de los asuntos pendientes de fallo o de decisión interlocutoria.

Dicho conocimiento podrá asumirse de oficio; por remisión de las secciones o subsecciones del Consejo de Estado, o de los tribunales; a solicitud de parte, o por solicitud de la Agencia Nacional

de Defensa Jurídica del Estado o del Ministerio Público. Los procesos susceptibles de este mecanismo que se tramiten ante los tribunales administrativos deben ser de única o de segunda instancia. […] Las secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dictarán sentencias y autos de unificación en esos mismos eventos, en relación con los asuntos que provengan de las subsecciones de la corporación, de los despachos de los magistrados que las integran, o de los tribunales, según el caso. Las decisiones que pretendan unificar o sentar jurisprudencia sobre aspectos procesales que sean transversales a todas las secciones del Consejo de Estado, solo podrán ser proferidas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo […]

28. Adicionalmente, la Sección Segunda del Consejo de Estado es competente para proferir sentencia de unificación dentro del asunto de la referencia, en atención a lo previsto en los artículos 1318 y 1419 del reglamento interno de esta Corporación (Acuerdo 080 de 2019).

29. En este caso, el proceso fue avocado para su conocimiento por la Sala de Sección por medio de auto del 18 de marzo de 2021, al considerar que, en el presente asunto, se daban los supuestos y los requisitos de orden legal y reglamentario para que la Sección Segunda del Consejo de Estado profiriera una sentencia de unificación. Lo anterior, en atención a que existen al menos tres tesis que se han expuesto en diferentes pronunciamientos judiciales sobre el mismo

punto, a saber:

30. Son procedentes los descuentos de las mesadas pensionales adicionales de junio y de diciembre que reciben los docentes. Este criterio se

funda en que no existe norma expresa aplicable a este grupo de la población que lo prohíba. En efecto, en ella se afirma que la prohibición de realizar descuentos en las mesadas adicionales de pensiones de que trata el artículo 1 del Decreto 1073 de 2002 solo se refiere a las deudas a favor de organizaciones gremiales, fondos de empleados o de cooperativas, mas no a las cotizaciones obligatorias en salud.

31. Solamente proceden los descuentos frente a la mesada adicional de junio y no respecto de la correspondiente al mes de diciembre. Esta posición encuentra sustento en lo considerado por la sentencia del 3 de febrero de 200520 que anuló el aparte contenido en el artículo 1 del Decreto 1073 de 2002, referido a la mesada adicional de junio, prevista por el artículo 142 de la Ley 100 de 1993.

32. No son procedentes los descuentos de las mesadas pensionales adicionales de los docentes. Esta se basa en el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil, el 16 de diciembre de 1997, radicación: 1064, que estimó que existe norma expresa que así lo dispone, esto es, la Ley 43 de 1984. Además, aseguró que, si la deducción se hace por las dos mesadas adicionales, equivaldría a un aporte del 24% en junio y diciembre, cuando lo ordenado por la Ley 100 de 1993