CE - 660012333000201400204011SENTENCIA20221203124313

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CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 66001-23-33-000-2014-00204-01 (3770-2017) Demandante: MARIA YOLANDA VERGARA BEDOYA Y JOSÉ OSCAR HERRERA AGUIRRE Demandada: MUNICIPIO DE MARSELLA, RISARALDA Tema: Reconocimiento relación laboral subyacente o encubierta. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 2 de junio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que negó las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES Los señores María Yolanda Vergara Bedoya y José Oscar Herrera Aguirre, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formularon, en síntesis, las siguientes: Pretensiones1 1. Declarar el enriquecimiento sin causa por parte del municipio de Marsella, Risaralda surgido por la omisión en la contratación, y el consecuente empobrecimiento patrimonial de los señores María Yolanda Vergara Bedoya y José Oscar Herrera Aguirre. 2. A título de compensación, condenar a la entidad territorial a: i) reconocer y pagar a favor de los demandantes los salarios, prestaciones sociales, emolumentos y demás haberes causados y dejados de percibir durante el tiempo en que

Vergara Bedoya y José Oscar Herrera Aguirre. 2. A título de compensación, condenar a la entidad territorial a: i) reconocer y pagar a favor de los demandantes los salarios, prestaciones sociales, emolumentos y demás haberes causados y dejados de percibir durante el tiempo en que existió el empobrecimiento sin causa de su patrimonio al prestar sus servicios de administración y vigilancia de la sede del Parque de la Salud; y ii) pagar las sumas dinerarias a que haya lugar de manera indexada. Pretensiones subsidiara 1 Folios 8 a 11, C1.2

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1. Declarar el enriquecimiento sin causa por parte del municipio de Marsella, Risaralda, surgido por la omisión en la contratación, y el consecuente empobrecimiento patrimonial de los señores María Yolanda Vergara Bedoya y José Oscar Herrera Aguirre. 2. A título de compensación, condenar a la entidad territorial a: i) reconocer y pagar a favor de los demandantes los honorarios dejados de pagar en calidad de prestación de servicios y apoyo a la gestión originados en el contrato celebrado verbalmente entre los interesados y el municipio de Marsella, desde el 19 de enero de 2002 hasta el 31 de marzo de 2012; ii) reconocer y pagar los intereses moratorios generados a partir de la fecha de su aprobación y hasta cuando se efectúe su pago definitivo; y iii) dar cumplimiento a la sentencia de conformidad con los artículos 192, 194 y 195 del CPACA. Fundamentos fácticos relevantes2 1. Los señores María Yolanda Vergara Bedoya y José Oscar Herrera Aguirre trabajaron en la sede social del Parque de la Salud del municipio de Marsella, Risaralda, desde el 19 de enero de 2002 hasta el 31 de marzo de 2012. 2. Las labores que desempeñaron fueron de mantenimiento de piscina y de zonas verdes, jardinería, colaboración con los eventos oficiales, recolección de basuras y atención a las personas usuarias, cuidado de instalaciones y demás relacionados con el sostenimiento del inmueble, por lo que se vieron precisados a una total permanencia diurna y nocturna, incluyendo domingos y festivos. 3. Para el 3 de enero de 2002, fueron inicialmente contratados por el ente territorial en la sede social del Parque de la Salud, a través de una organización llamada GRUMATE – ONG, contratista del municipio. 4. El 19 de enero de 2002, el entonces Alcalde de Marsella,

de enero de 2002, fueron inicialmente contratados por el ente territorial en la sede social del Parque de la Salud, a través de una organización llamada GRUMATE – ONG, contratista del municipio. 4. El 19 de enero de 2002, el entonces Alcalde de Marsella, dio continuidad al contrato con el señor José Oscar Herrera y su esposa María Yolanda Vergara Bedolla, de manera verbal, para que de esta manera no abandonaran las labores descritas, prometiendo que les respondería por el pago de las acreencias laborales. 5. Con el Alcalde de la administración 2004-2007 se mantuvieron las mismas condiciones contractuales, sin que ni la anterior autoridad ni ésta cumplieran con los pagos pactados. 6. Lo anterior irregularidad continuó bajo la administración 2008-2011. 7. Es de anotar que, toda vez que la familia Herrera Vergara no contaba con un sitio para ubicarse, la misma permitía la omisión de pago. 8. El municipio de Marsella era quien pagaba los servicios de agua y de energía de la sede social; sin embargo no se sabe si por negligencia o por generar presión para que los demandantes salieran de la sede sin cancelarles nada, la entidad territorial suspendió el pago del servicio de 2 Folios 3 a 8, C1.3

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agua, lo que implicó que se suspendiera el servicio, y generó consecuencias de orden sanitario a la familia Herrera Vergara. 9. En todas las administraciones se fijó teórica y verbalmente como contraprestación, un salario mínimo legal mensual vigente para cada uno de ellos. 10. El 23 de octubre de 2010 y ante la Personería Municipal, se llegó a un acuerdo entre el Secretario de Hacienda del municipio y los demandantes, consistente en el pago de $40.000 mensuales para la cancelación del consumo de agua en la sede social. 11. Debido a las insistentes reclamaciones por parte de los interesados, sin mediar justa causa, el ente territorial terminó la relación a partir del 30 de enero de 2011, sin que fueran pagadas las sumas adeudadas. 12. El 16 de diciembre de 2010, el señor Herrera Aguirre presentó una petición ante el Alcalde municipal, por medio de la cual solicitó el pago de salarios, cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, vacaciones, indemnizaciones por despido injusto y moratoria, recargo diurno, nocturno, dominicales y festivos, y primas especiales otorgadas a los servidores públicos. 13. Por medio de acto administrativo contenido en el Oficio de fecha 7 de enero de 2011, el Director de Deportes del municipio de Marsella, negó las pretensiones laborales de los señores Vergara Bedoya y Herrera Aguirre. 14. El 22 de julio de 2011, el entonces Alcalde, suscribió con los convocantes el contrato de arrendamiento No. 22, para que éstos continuaran vigilando y administrando la sede del Parque de la Salud. Dicha situación acrecentó el empobrecimiento patrimonial de los demandantes, por cuanto no solo persistió la omisión en el pago por los servicios prestados, sino que los obligó a cancelar un canon de arrendamiento. 15. Para la realización de eventos

y administrando la sede del Parque de la Salud. Dicha situación acrecentó el empobrecimiento patrimonial de los demandantes, por cuanto no solo persistió la omisión en el pago por los servicios prestados, sino que los obligó a cancelar un canon de arrendamiento. 15. Para la realización de eventos grupales, los interesados recibían autorización escrita y verbal por parte de los alcaldes municipales, secretarios de gobierno y coordinador de deportes. 16. El 6 de marzo de 2012, la administración municipal, mediante Resolución 017 de 2012, ordena la restitución del bien de uso público en referencia, con sustento en hechos falsos como lo es el ahogamiento de un menor de edad en las piscinas de la sede del Parque de la Salud, frente a dicha resolución se presentó recurso de reposición, el 31 de marzo de 2012 y, a la fecha, no se ha recibido respuesta alguna. 17. En aplicación de la Resolución 017 de 2012, se realizó la entrega de las instalaciones del Parque de la Salud debidamente inventariado. 18. El 24 de abril de 2012 se presentó reclamación administrativa dirigida a obtener el reconocimiento y pago de las acreencias laborales a que tienen derecho los demandantes, por el vínculo contractual mantenido con el municipio de Marsella por más de 10 años.4

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19. La anterior solicitud, fue resuelta desfavorablemente por parte de la actual Alcaldesa, mediante Oficio 989 del 3 de mayo de 2012. AUTO ADMISORIO El Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, al momento de pronunciarse sobre la admisión de la demanda, efectuó las siguientes consideraciones: «Argumenta la a quo que a pesar de que la controversia se plantea bajo la óptica de la actio in rem verso, ante la posible existencia de un enriquecimiento sin justa causa, dicha pretensión per se, no convalida la procedencia del medio de control de reparación directa, ya que el órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa ha sido enfática en sostener que dicho medio de control sólo procede cuando no exista otro mecanismo judicial para hacer efectivo el derecho reclamado. […], se encuentra determinado que el asunto de la referencia corresponde a una acción de nulidad y restablecimiento de carácter laboral orientada a que se declare la nulidad del oficio 989 del 3 de mayo de 2012, por medio del cual le niegan a los accionantes el reconocimiento y pago de los salarios, cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, vacaciones, indemnizaciones por despido injusto y moratoria, recargo diurno, nocturno, dominicales, festivos y primas especiales otorgadas a los servidores públicos, causadas desde el 19 de enero de 2002 hasta el 30 de enero de 2012. Y como restablecimiento del derecho, solicita se ordene a la entidad accionada el reconocimiento y pago de las acreencias laborales reclamadas. […]». DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.3 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma,

LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.3 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones4: «En cuanto a la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por la entidad demandada, dicha oposición la hacen consistir en que no existe vínculo contractual con el demandante y por ende no le corresponde asumir la obligación de pago frente a las pretensiones reclamadas. En relación con la referida excepción, estima este Despacho que no le asiste razón a la demandada, por cuanto el presente asunto versa sobre la juridicidad de un acto administrativo proferido por el Municipio de Marsella, visible a folio 171 3 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. 4 Folios 212 y 213, C2.5

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del cuaderno principal, en el cual esta entidad demandada niega el reconocimiento y pago de unas prestaciones salariales en favor de los demandantes. La legitimación en la causa ha sido estudiada por la doctrina y la jurisprudencia desde de(sic) dos perspectivas: de hecho y material. La primera es entendida como la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado en razón de la pretensión procesal, es decir, surge de la atribución de una conducta, en la demanda, y de la notificación de ésta al demandado. Para el asunto de la referencia se cita al Municipio de Marsella – Risaralda, y se le atribuye la obligación de reconocimiento y pago de unas prestaciones de carácter laboral y prestacional de los demandantes, que fueron negadas por dicha entidad a través de la actuación administrativa acusada, ante lo cual la entidad accionada se encuentra legitimada de hecho para atender en este proceso la convocatoria que ha formulado la parte actora. En relación con la legitimación en la causa material, la misma hace referencia a la participación real de las personas en el hecho que origina la formulación de la pretensión, en virtud de lo cual la presencia de las mismas se hace indispensable para dictar sentencia de mérito favorable o desfavorable a los intereses de las partes intervinientes en el proceso, aspecto que habrá de examinarse en la sentencia. Por tales razones, se declara no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. Así las cosas, y teniendo en cuenta que no fueron formuladas otras excepciones, y que la suscrita no encuentra probada para ser declarada de oficio otras de las enlistadas en el numeral 6º del artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, ni en el artículo 100 del Código General del Proceso, aplicable por expresa remisión del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede a continuar con el estudio de las demás etapas del presente proceso.» Fijación del

y de lo Contencioso Administrativo, ni en el artículo 100 del Código General del Proceso, aplicable por expresa remisión del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede a continuar con el estudio de las demás etapas del presente proceso.» Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos5: «[…] el objeto del litigio se concreta al estudio de la juridicidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 0989 del 3 de mayo de 2012, por medio del cual la demandada negó el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales reclamados por los servicios prestados por los señores María Yolanda Vergara Bedoya y José Oscar Herrera Aguirre, en el período comprendido entre los años 2002 y 2012, a lo cual se pone la entidad demandada aduciendo la inexistencia de contrato, que descarta la causación de acreencias laborales. […] el Agente del Ministerio Público agregó que lo anterior debe determinarse como un aspecto meramente económico, como retribución del servicio prestado por los demandantes para la entidad demandada, sin que haya lugar a declarar una relación legal y reglamentaria.» SENTENCIA APELADA6 5 Folios 213, C2. 6 Folios 257 a 267, C2.6

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El Tribunal Administrativo de Risaralda dictó sentencia escrita el 2 de junio de 2017, a través de la cual negó las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: En primer término, y luego de referenciar el acervo probatorio obrante en el plenario, así como las normas aplicables en materia de relación laboral encubierta, el juez de conocimiento señaló que, de conformidad con la demanda, la contestación de la misma y los elementos de juicio recaudados, no se logró demostrar la existencia de una relación contractual para el desarrollo de las tareas de aseo, vigilancia y administración, desde el año 2002 en el cual llegaron a vivir los demandantes al Parque de la Salud del municipio de Marsella, y hasta la fecha en que fueron retirados del mismo. Tras desarrollar las formas en las que las personas se pueden vincular con el Estado y los elementos propios de un contrato de trabajo, el a quo manifestó que excepcionalmente se da el caso de los funcionarios de hecho, para quienes los requisitos de ingreso al empleo no se cumplen satisfactoriamente. Al respecto sostuvo que, para esta figura, es indispensable la existencia del empleo, lo cual implica que esté previsto en la respectiva planta de personal, para el caso de los empleados públicos; la existencia de un contrato laboral expreso, para los trabajadores oficiales, en el que se determine con precisión sus funciones; y/o el contrato de prestación de servicios para el mismo fin. Con sustento en lo anterior, indicó que no resulta procedente acceder a la pretensión de declaratoria de una relación laboral y reglamentaria, pues es requisito de orden público la existencia de un contrato escrito que genere una relación laboral y/o contractual entre las partes, sin que se hubiese podido evidenciar en el presente asunto que los demandantes demostraron los elementos necesarios para declarar la existencia de un contrato del cual, además, pudiera emerger una relación de carácter laboral. En punto a la subordinación, el tribunal advirtió que los

contractual entre las partes, sin que se hubiese podido evidenciar en el presente asunto que los demandantes demostraron los elementos necesarios para declarar la existencia de un contrato del cual, además, pudiera emerger una relación de carácter laboral. En punto a la subordinación, el tribunal advirtió que los mismos interesados sostuvieron que, al momento de recibir el inmueble para su alojamiento, se comprometieron a mantenerlo en buen estado y limpio, que no recibían órdenes y nunca fueron amonestados, lo que desvirtúa cualquier tipo de dependencia. Sobre la prestación personal del servicio, las labores que fueron impuestas por la administración municipal de Marsella, son las propias que debe tener una persona en su sitio de habitación, tales como el aseo y mantenimiento del inmueble. Frente al pago en contraprestación del servicio, argumentó que no se comprobó pacto escrito al respecto, que nunca se les canceló valor alguno por concepto de administración, vigilancia, aseo y demás funciones que aluden los demandantes haber realizado; y que, sin embargo, los convocantes afirmaron que el ingreso al Parque de la Salud y el uso de la piscina era cobrado por ellos directamente, sin rendirle cuentas al municipio de Marsella, además de haber usufructuado el terreno para cultivos propios. En atención a lo expuesto, el juez de primer grado desestimó las pretensiones de la demanda, pues no se lograron acreditar los elementos propios de una7

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relación laboral entre los demandantes y la entidad territorial cuestionada; y condenó en costas a la parte vencida. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante7 presentó recurso de apelación frente a lo concluido por el tribunal de primera instancia, para lo cual procedió a relacionar las pruebas allegadas al proceso que sustentan cada uno de los elementos de la relación laboral. En ese sentido, señaló que deben observarse las actas de entrega e inventario suscritas por los demandantes, de donde es posible extraer los extremos contractuales desde el 19 de enero de 2002 y hasta el 31 de marzo de 2012. Sostuvo que la subordinación se advierte en los distintos oficios provenientes de la administración municipal de Marsella, en los cuales se observan las órdenes que debían acatar los interesados. Frente a la remuneración precisó que existía una contraprestación con lo explotado económicamente por tratarse de un establecimiento que generaba recursos por la entrada a la piscina, es decir, no se trataba de un lote baldío, donde no existiera ninguna remuneración, se trataba de una situación de costo beneficio, en donde ambas partes obtenían algo. En lo que toca a la prestación personal del servicio, mediante interrogatorio de parte a los demandantes, se pudo comprobar que tenían que estar las 24 horas en dicho centro recreacional con el fin de cuidar las instalaciones y no descuidar su mantenimiento. Aunado a lo anterior, el recurrente enfatizó en las circunstancias descritas en el acta de inspección fiscal realizada por la Contraloría de Risaralda el 7 de abril de 2011, en donde se puede evidenciar la realidad fáctica del asunto. Refirió que es incuestionable que los demandantes no fueron legalmente vinculados en la planta de empleos del municipio de Marsella, que no se les hizo ningún tipo de nombramiento y posesión, y que ni siquiera existía el empleo en el que pudieran ser incorporados para realizar

del asunto. Refirió que es incuestionable que los demandantes no fueron legalmente vinculados en la planta de empleos del municipio de Marsella, que no se les hizo ningún tipo de nombramiento y posesión, y que ni siquiera existía el empleo en el que pudieran ser incorporados para realizar las tareas administrativas que les fueron encomendadas. Adujo que la administración municipal se sirvió del trabajo de los convocantes durante 10 años, lo que hace que se presente el denominado contrato realidad. Luego de relacionar los aspectos normativos de la figura de funcionario de hecho, argumentó que, aplicados los conceptos de esta figura al presente caso, se demuestra el ejercicio de las funciones de administración, vigilancia y mantenimiento de la sede del Parque de la Salud por parte de los interesados, desde el 19 de enero de 2002 hasta el 31 de marzo de 2012, y, por tanto, se debe dar aplicación al principio de la realidad frente a las formas. Al pronunciarse sobre la actio in rem verso, señaló que cuando un particular ejecuta labores administrativas, con conocimiento, aquiescencia y en favor de 7 Folios 269 a 282, C2.8

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la administración, éste tiene derecho a un reconocimiento económico, en virtud del principio del no enriquecimiento sin causa. Manifestó que la causa petendi de la demanda consiste en obtener el pago de los servicios prestados sin que mediara contrato entre las partes, lo que constituiría un enriquecimiento sin causa, cuya acción procedente es la in rem verso. Finalmente hizo alusión a la diferencia entre los contratos de prestación de servicios y los de apoyo a la gestión. Con sustento en lo anterior, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, acceder a las súplicas de la demanda. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes demandante, demandada, y el ministerio público guardaron silencio en esta etapa, de conformidad con la constancia secretarial visible a folio 301 del plenario. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Consideración previa Observa la Sala que como parte de los argumentos expuestos por los demandantes en el recurso de apelación, se encuentra aquel encaminado a que dentro del presente trámite se dé aplicación al principio de la actio in rem verso o acción de enriquecimiento sin justa causa, por haberse presentado un detrimento patrimonial de los convocantes y un enriquecimiento de la entidad territorial con ocasión del servicio prestado por los señores María Yolanda Vergara Bedoya y José Oscar Herrera Aguirre. Al respecto, sea lo primero indicar que si bien esta figura fue

alegada en el escrito petitorio en el marco del medio de control de reparación directa, el Tribunal Administrativo de Risaralda adecuó el procedimiento al de nulidad y restablecimiento del derecho al evidenciar que, la causa petendi del libelo versaba sobre el desempeño de actividades por parte de los interesados en favor del municipio de Marsella, sin que por los mismos se hubiese obtenido la contraprestación que, se alude, fue pactada verbalmente entre los intervinientes. En el marco de dicha situación fáctica se presentó una reclamación administrativa que finalizó con la expedición del Oficio 989 del 3 de mayo de 2012, proferido por la entidad territorial, por medio del cual se negó el9

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reconocimiento y pago de salarios, prestaciones sociales y demás acreencias laborales a los señores Vergara Bedoya y Herrera Aguirre. El a quo sostuvo entonces que, bajo el anterior panorama, y «[…] a pesar de que la controversia se plantea bajo la óptica de la actio in rem verso, ante la posible existencia de un enriquecimiento sin justa causa, dicha pretensiones per se, no convalida la procedencia del medio de control de reparación directa, ya que el órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa ha sido enfática en sostener que dicho medio de control sólo procede cuando no exista otro mecanismo judicial para hacer efectivo el derecho reclamado», circunstancia que no acontece en el caso de marras pues dadas las condiciones expuestas en la demanda, es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el que debe aplicarse a efectos de adelantar el proceso judicial pretendido. Ahora, resulta pertinente señalar que esta Corporación en anteriores oportunidades ha precisado que la actio in rem verso no puede ser alegada cuando se pretenda demostrar la existencia de un enriquecimiento sin justa causa de una de las partes y, en consecuencia, la indemnización como carácter resarcitorio del detrimento correlativo, sin que hubiese existido previamente la celebración de un contrato estatal. Para los precisos efectos, se tiene que la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 19 de noviembre de 2012, estimó al respecto, lo siguiente8: «La actio de in rem verso en sede de lo contencioso administrativo 10. El principal asunto en torno al cual la Sección Tercera del Consejo de Estado ha discurrido sobre

el enriquecimiento sin causa es el relacionado con la ejecución de actividades en favor de una entidad estatal sin que medie un contrato entre esta y el ejecutor. Esta Corporación sobre el punto ha tenido posiciones encontradas que van desde la admisión hasta el rechazo de aquel instituto en la hipótesis antes mencionada, pasando, como podrá suponerse, por una tesis intermedia que se sustenta en el deber de proteger la buena fe del contratista que fue inducido o motivado por la administración a la ejecución de la actividad en esas circunstancias. […] 12. La anterior reseña de la evolución jurisprudencial pone en evidencia que hay una pluralidad de posiciones sobre estos temas que finalmente se traducen en una situación de ambigüedad e inseguridad, razón por la cual se hace necesario que la Sección Tercera proceda a unificar la jurisprudencia aplicable a éste tipo de asuntos y por ello ha asumido el conocimiento del presente caso. 12.1 Para este efecto la Sala empieza por precisar que, por regla general, el enriquecimiento sin causa, y en consecuencia la actio de in rem verso, que en nuestro derecho es un principio general, tal como lo dedujo la Corte Suprema de Justicia76 a partir del artículo 8º de la ley 153 de 1887, y ahora consagrado de manera expresa en el artículo 83177 del Código de Comercio, no pueden ser invocados para reclamar el pago de obras, entrega de bienes o servicios ejecutados sin la previa celebración de un contrato estatal que los justifique por la elemental pero suficiente razón consistente en que la actio de in rem verso

8 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena, Sección Tercera. Consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Bogotá D.C, diecinueve (19) de noviembre de dos mil doce (2012). Radicación número: 73001-23-31-000-2000-03075-01(24897)10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

requiere para su procedencia, entre otros requisitos, que con ella no se pretenda desconocer o contrariar una norma imperativa o cogente. Pues bien, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993 los contratos estatales son solemnes puesto que su perfeccionamiento exige la solemnidad del escrito, excepción hecha de ciertos eventos de urgencia manifiesta en que el contrato se torna consensual ante la imposibilidad de cumplir con la exigencia de la solemnidad del escrito (Ley 80 de 1993 artículo 41 inciso 4º). En los demás casos de urgencia manifiesta, que no queden comprendidos en ésta hipótesis, la solemnidad del escrito se sujeta a la regla general expuesta. No se olvide que las normas que exigen solemnidades constitutivas son de orden público e imperativas y por lo tanto inmodificables e inderogables por el querer de sus destinatarios. En consecuencia, sus destinatarios, es decir todos los que pretendan intervenir en la celebración de un contrato estatal, tienen el deber de acatar la exigencia legal del escrito para perfeccionar un negocio jurídico de esa estirpe sin que sea admisible la ignorancia del precepto como excusa para su inobservancia. Y si se invoca la buena fe para justificar la procedencia de la actio de in rem verso en los casos en que se han ejecutado obras o prestado servicios al margen de una relación contractual, como lo hace la tesis intermedia, tal justificación se derrumba con sólo percatarse de que la buena fe que debe guiar y que debe campear en todo el iter contractual, es decir antes, durante y después del contrato, es la buena fe objetiva y no la subjetiva. En efecto, la buena fe subjetiva es un estado de convencimiento o creencia de estar actuando conforme a derecho, que es propia de las situaciones posesorias, y que resulta impropia en materia de las distintas fases negociales pues en estas lo relevante no es la creencia

no la subjetiva. En efecto, la buena fe subjetiva es un estado de convencimiento o creencia de estar actuando conforme a derec