CE - 660012333000201400283011SENTENCIA20221115101759

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá , D.C. tres (3) de noviembre de dos mil veintidós (202 2)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 66001 23 33 000 2014 00283 01 (3993 –20 17 )

Demandante: Carlos Arturo Bedoya Rojas .

Demandado: Municipio de Pereira (Risaralda) .

Temas: Elementos de la relación laboral. Contrato de prestación de servicios de vigilantes y conserjes . Ley 1437 de 2011.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala de Subsección “A” procede a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 12 de mayo de 2017 , proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda , que accedió las súplicas de la demanda de la referencia.

I. ANTECEDENTES. 1

1.1. Pretensiones de la demanda.

Carlos Arturo Bedoya Rojas , por intermedio de apoderad a judicial, demandó la nulidad de l Oficio 2371 de 30 de enero de 2014, proferido por la Secretaría de Educación de Pereira (Risaralda), por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de salarios y

demandó la nulidad de l Oficio 2371 de 30 de enero de 2014, proferido por la Secretaría de Educación de Pereira (Risaralda), por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales reclamados por la prestación del servicio entre el 1º de febrero de 1997 y el 2 de diciembre de 2012.

1 Folios 3 a 18 del expediente.Nulidad y r establecimiento del der echo Radicación : 66001 23 33 000 2014 00283 01

Dem andante: Carlos Arturo Bedoya Rojas

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 Como restablecimiento del derecho solicitó que se declare la existencia de una relación laboral desde el 1º de febrero de 1997 hasta el 2 de diciembre de 2012 ; consecuente con lo anterior, se ordene el reconocimiento y pago de horas extras, cesantías, intereses a las cesantías, prima de navidad, prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, compe nsación por pago de seguridad social (salud, pensión, riesgos laborales y cajas de compensación) y la sanción moratoria por el no pago de cesantí as.

1.2. Hechos que fundamentan la demanda.

Carlos Arturo Bedoya Rojas indicó que entre el 1 º de febrero de 1997 y el 2 de diciembre de 2012 laboró como vigilante en diferentes instituciones educativas del municipio de Pereira

Carlos Arturo Bedoya Rojas indicó que entre el 1 º de febrero de 1997 y el 2 de diciembre de 2012 laboró como vigilante en diferentes instituciones educativas del municipio de Pereira (Risaralda) , bajo la subordinación directa de Directores o Rectores de los colegios, recibiendo como contraprestación un salario mensual y realizando personalmente las labores encomendadas en horario de 12 horas diarias .

Precisó que durante el tiempo que duró la relación laboral se suscribieron diferentes contratos de prestación de serv icio , evadiendo por parte del empleador el reconocimiento y pago de derechos laborales , así como de horas extras diurnas y nocturnas y aportes a seguridad social .

El 21 de enero de 2014 radicó ante el municipio de Pereira (Risaralda) petición de reconocimiento y pago de prestaciones laborales , la cual fue respondi da negativamente a través del Oficio 2371 de l 30 de enero de 2014 .

1.3. Fundamentos de derecho y concepto de la vulneración.

Señaló que la entidad territorial desconoció derechos fundamentales y laborales , y por tanto , el acto administrativo demandado debía ser declarado nulo, toda vez que incurrió en unaNulidad y r establecimiento del der echo Radicación : 66001 23 33 000 2014 00283 01

Dem andante: Carlos Arturo Bedoya Rojas

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 3

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 violación de las normas jurídicas en que debería fundarse, puesto que la en tidad demandada no se puede amparar bajo la figura del contrato de prestación de servicios ni de la tercerización para evadir el pago de las prestaciones sociales que le correspondía asumir en virtud de la relación laboral que mantuvieron, teniendo en cuen ta que se configuraron los tres elementos fundamentales del contrato realidad: la prestación personal del servicio, la subordinación o dependencia y la remuneración o retribución por ese trabajo .

1.4. Contestación de la demanda.

El municipio de Pereira (Risaralda) 2 se opuso a la prosperidad de las pretensiones , al respecto indicó que el señor Carlos Arturo Bedoya Rojas no mantuvo un vínculo laboral con el ente territorial, pues actuó como contratista de la entidad a través de diferentes órdenes de prestación de servicios , aclarando que no hubo subordinación ni continuidad, en el entendido que siempre existió interrupción entre estos , t ampoco se le pagó un salario , sino los honorarios correspondientes al contrato , y no tuvo jefes inmediatos, sino que se realizó la supervisión, interventoría o coordinación por los rectores para verificar el cumplimiento de las obligaciones contraídas . Planteo las excepciones de “inex istencia de causa para demandar y cobro de lo no debido” y “prescripción” .

1.5. Trámite en primera instancia. 3

los rectores para verificar el cumplimiento de las obligaciones contraídas . Planteo las excepciones de “inex istencia de causa para demandar y cobro de lo no debido” y “prescripción” .

1.5. Trámite en primera instancia. 3

En acatamiento al artículo 180 del CPACA, el Tribunal Administrativo de Risaralda realizó el 2 de junio de 2016 la audiencia inicial, en la cual se fijó el litigio de la siguiente manera:

«[…] en virtud de los contratos y órdenes de prestaciones de servicios celebrados entre el municipio de Pereira y el señor

2 Folios 78 a 84 del expediente. 3 Folios 97 a 101 del expediente.Nulidad y r establecimiento del der echo Radicación : 66001 23 33 000 2014 00283 01

Dem andante: Carlos Arturo Bedoya Rojas

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 Carlos Arturo Bedoya Rojas, subyace una relación laboral que lo haga acreedo r al pago de prestaciones sociales y demás emolumentos que con stituyan factor salarial, de acuerdo con la labor que desempeñaba. »

1.6. Sentencia de primera instancia. 4

En decisión de 12 de mayo de 2017 , el Tribunal Administrativo de Risaralda 1. declar ó probada parcialmente la excepción de prescripción extintiva del derecho de los per íodos comprendidos

En decisión de 12 de mayo de 2017 , el Tribunal Administrativo de Risaralda 1. declar ó probada parcialmente la excepción de prescripción extintiva del derecho de los per íodos comprendidos entre el 1º de febrero de 2008 y el 30 de diciembre de 2009; 2. declaró la nulidad del Oficio 2371 de l 30 de enero de 2014 ; 3. ordenó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de orden legal a favor del demandante, tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes a los interregnos en los cuales quedó demostrada la existencia de la relación laboral, es decir, entre el 20 de diciembre de 2010 y el 31 de octubre de 2011 y del 11 de mayo de 2012 al 11 de agosto de 2012 , atendiendo la prescripción trienal; 4. ordenó el pago de los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los fondos respectivos, durante el lapso acreditado en que prestó sus servicios. En su defecto , la entidad deber ía efectuar las cotizaciones a que haya lugar; 5. dispuso que el tiempo laborado se debe computar para efectos pensionales, por los lapsos reconocidos en el numeral 3; y 6. condenó en costas al municipio de Pereira.

Como fundamento de la decisión, indicó que se encontró probada la existencia de una relación laboral entre el señor Carlos Arturo Bedoya Rojas y el municipio de Pereira entre el 1º al 29 de febrero

de Pereira.

Como fundamento de la decisión, indicó que se encontró probada la existencia de una relación laboral entre el señor Carlos Arturo Bedoya Rojas y el municipio de Pereira entre el 1º al 29 de febrero de 2008 ; del 5 de marzo al 30 de diciembre de 2008; desde el 1º de enero al 20 de diciembre de 2009; del 20 al 31 de diciembre de 2010 ; del 11 de julio al 31 d e octubre de 2011 ; y del 11 de mayo al

4 Folios 121 a 1 33 del expediente .Nulidad y r establecimiento del der echo Radicación : 66001 23 33 000 2014 00283 01

Dem andante: Carlos Arturo Bedoya Rojas

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 11 de agosto de 2012 . Lo anterior , en razón a que las funciones desempeñadas fueron cumplidas en un horario de 12 horas diarias bajo la directriz del rector del plantel educativo correspondiente, quien además le impar tía órdenes para el desarrollo de la actividad.

Así mismo, precisó que el per íodo de prestación del servicio no fue continuo, pues se existieron interrupciones que llevan a configurar la prescripción parcial de los derechos correspondientes a los contratos de 2008 y 2009 , teniendo en cuenta que presentó la reclamación el 21 de enero de 2014. Finalmente, respecto a las pretensiones de reconocimiento de la prima de servicios y la

contratos de 2008 y 2009 , teniendo en cuenta que presentó la reclamación el 21 de enero de 2014. Finalmente, respecto a las pretensiones de reconocimiento de la prima de servicios y la bonificación por servicios prestados, puntualizó que estos emolumentos son propios de los empleados públicos, de tal suerte que no es procedente esta solicitud , además, para el cálculo de prestaciones sociales se debe atender lo pactado como honorarios en los diferentes contratos de prestación de servicios.

1.7. Recurso de apelación.

El municipio de Pereira 5, por intermedio de apoderad a, interpuso recurso de apelación . Al respecto, indi có que no puede declararse la existencia de una relación laboral, pues no se presentó subordinación , sino el cumplimiento de las labores propias del contrato celebrado , las cuales se desarrollaron bajo la coordinación o intervención de los diferentes rectores de los colegios donde ejecutó lo pactado . Así mismo, señaló que la necesidad del servicio ameritó la contratación, dado que la administración no contaba dentro de la estructura el personal suficiente p ara la prestación del servicio de vigilante y el respectivo emolumento para su nombramiento.

5 Folios 136 a 138 del expediente.Nulidad y r establecimiento del der echo Radicación : 66001 23 33 000 2014 00283 01

Dem andante: Carlos Arturo Bedoya Rojas

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w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 1.8. Alegatos en segunda instancia.

Carlos Arturo Bedoya Rojas , el municipio de Pereira , la Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia.

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 6, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Así mismo , de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 7, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos en el escrito de apelación , no obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones .

2.2. Problema jurídico.

Concordante con lo anterior, y con el recurso interpuesto, la Sala conside ra que el problema jurídico a resolver es el siguiente:

¿Se configuraron los elementos que la ley y la jurisprudencia exigen para que se declare la existencia de un cont rato realidad entre Carlos Arturo Bedoya Rojas y el municipio de Pereira ?

6 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]».

Carlos Arturo Bedoya Rojas y el municipio de Pereira ?

6 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». 7 «Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sob re los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.»Nulidad y r establecimiento del der echo Radicación : 66001 23 33 000 2014 00283 01

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w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 2.3. Marco normativo y jurisprudencial del “contrato realidad".

En primer lugar, debe señalarse que existe una clara línea jurisprudencial de esta Corporación en la que ha considerado que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, e sto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las for malidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende hacia la garantía de los derechos mínimos de las personas, preceptuados en normas respecto de la materia.

sobre las for malidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende hacia la garantía de los derechos mínimos de las personas, preceptuados en normas respecto de la materia.

De acuerdo con lo anterior, para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos, especialmente que el contratista desempeñó una actividad de la entidad en condiciones de subordinación y dependencia continua da.

Contrario sensu , se constituye una relación contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993, cuando se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública, caso en el cual el contratista es autóno mo en el cumplimiento de la labor contratada, recibe el pago de honorarios por los servicios prestados por una labor convenida que no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados.

Es de resaltar que en la sentencia C – 154 de 1997 8, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad pura y simple y no condicionada de la expresión « cuando no puedan realizarse con

8 Corte Constitucional, Sentencia C –154 de 19 de marzo de 1997.Nulidad y r establecimiento del der echo Radicación : 66001 23 33 000 2014 00283 01

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w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 personal de planta » del artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, motivo

Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 personal de planta » del artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, motivo por el cual la diferencia entre una y o tra forma de vinculación se encontrará en la continuada dependencia del servidor público, en los términos del literal b del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pero lo anterior no quiere decir que las actividades «relacionadas con la administrac ión o funcionamiento de la entidad » no se puedan adelantar a través de contratistas puesto que precisamente la suprema guardiana de la Constitución Política declaró ajustada al ordenamiento la mencionada expresión.

En ese orden de ideas, cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente se impone el reconocimiento de las prestaciones sociales generadas, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación l aboral que se ocultó bajo el ropaje de un contrato administrativo estatal.

Ello en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral, consagrados respectivamente en los artículos 13 y 53 de la Carta fundamental. De tal manera se superó esa prolongada tesis que prohijaba la figura indem nizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados .9

Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 25 de agosto de 2016, unificó su jurisprudencia y señaló que el pago de las prestaciones que se reconocen como consecuencia de la nulidad del acto administrativo que negó la existencia de la relación laboral, procede a título de

sentencia de 25 de agosto de 2016, unificó su jurisprudencia y señaló que el pago de las prestaciones que se reconocen como consecuencia de la nulidad del acto administrativo que negó la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho y no como reparación integral del daño. Al efecto, expresó lo siguiente:

9 Consejo de Estado – Sección Segunda, Sentencia de 17 de abril de 2008, Radicado: 54001 -23 -31 -000 -2000 -00020 -01 (2776 -20 05 ).Nulidad y r establecimiento del der echo Radicación : 66001 23 33 000 2014 00283 01

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w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 «Frente al anterior panorama j urisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso -administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran in herentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecuto riada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad

ejecuto riada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en ca so de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad. Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista -trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó , pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condicio nes que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere corr espondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo .»10

En cuanto a los derechos prestacionales derivados del contrato realidad, otrora esta Sección concluyó que no pres criben, debido a que su exigibilidad es imposible antes de que se produzca la sentencia, porque la decisión judicial al declarar la existencia de la relación laboral tiene carácter constitutivo; es decir, que es a partir

que su exigibilidad es imposible antes de que se produzca la sentencia, porque la decisión judicial al declarar la existencia de la relación laboral tiene carácter constitutivo; es decir, que es a partir del fallo que nace a la vida jurídi ca el derecho laboral reclamado y

10 Consejo de Estado – Sección Segunda, Sentencia de Unificación de 25 de agosto de 2016, Radicado: 23001 -23 -33 -000 -2013 -00260 -01 (0088 -2015).Nulidad y r establecimiento del der echo Radicación : 66001 23 33 000 2014 00283 01

Dem andante: Carlos Arturo Bedoya Rojas

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 por tanto no podía operar en estos casos el fenómeno procesal extintivo .11

Sin embargo, con el paso del tiempo se determinó que, aunque es cierto que es desde la sentencia que se hacen exigibles las prestaciones derivadas del contrato realidad, también lo es que el particular debe reclamar el reconocimiento de su relación laboral dentro de un término prudencial que no exceda el de la prescripción de los derechos que pretende; lo que significa que debe solicitar la declaratoria de la existencia de esa relación en un término no mayor a tres años .12

De igual manera, sobre este punto referido a la prescripción del derecho reclamado en el marco de un contrato realidad, la Sección Segunda de esta Corporaci ón, en la referida Sentencia de Unificación de 25 de agosto de 2016, señaló:

De igual manera, sobre este punto referido a la prescripción del derecho reclamado en el marco de un contrato realidad, la Sección Segunda de esta Corporaci ón, en la referida Sentencia de Unificación de 25 de agosto de 2016, señaló:

«Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual , para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales ” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador. Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de

11 Consejo de Estado – Sección Segunda, Sentencia de 6 de marzo de 2008 , Radicado: 23001 -23 -31 -000 -2002 -00244 -01 (21 52 -20 06 ). 12 Consejo de Estado – Sección Segunda, Sentencia de 9 de abril de 2014 ,

Radicado: 23001 -23 -31 -000 -2002 -00244 -01 (21 52 -20 06 ). 12 Consejo de Estado – Sección Segunda, Sentencia de 9 de abril de 2014 , Radicado: 20001 -23 -31 -000 -2011 -00142 -01 (0 131 -20 13 ).Nulidad y r establecimiento del der echo Radicación : 66001 23 33 000 2014 00283 01

Dem andante: Carlos Arturo Bedoya Rojas

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 proteger los de rechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. »

Asimismo, dicha providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, teniendo en cuenta la condición periódica del derecho pensional que lo hace imprescriptible.

Finalmente, es de señalar que la Sección Segunda d e esta Corporación en Sentencia SUJ –025 –CE –S2 –2021 de 9 de septiembre de 2021 13 estableció las siguientes pautas de unificación frente a diferentes aspectos del contrato realidad como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuida d en los contratos estatales de prestación de

indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuida d en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y, iii) improcedencia de la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista. Al efecto , en la mencionada sentencia se indicó:

«(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable» , al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un per íodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que s e exceda, podrá flexibilizarse en

13 Consejo de Estado – Sección Segunda, Sentencia de Unificación de 9 de septiembre de 2021, Radicado: 05001 -23 -33 -000 -2013 -01143 -01 ( 1317 -2016 ).Nulidad y r establecimiento del der echo Radicación : 66001 23 33 000 2014 00283 01

Dem andante: Carlos Arturo Bedoya Rojas

Radicación : 66001 23 33 000 2014 00283 01

Dem andante: Carlos Arturo Bedoya Rojas

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente. (iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Adm inistración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal .»

En esta misma providencia , expresamente se puso de presente que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prest ó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política .»

2.4. De lo probado en el proceso.

De las pruebas que reposan en el expediente , se desprende que Carlos Arturo Bedoya Rojas celebró con el municipio de Pereira (Risaralda) contratos estatales de prestación de servicios, como vigilante / conserje de varias instituciones educativas , estos se suscribieron y ejecutaron entre l os año s 2008 y 2012.

(Risaralda) contratos estatales de prestación de servicios, como vigilante / conserje de varias instituciones educativas , estos se suscribieron y ejecutaron entre l os año s 2008 y 2012.

Al respecto la Secretaría de Educación – Alcaldía de Pereira , en certificado de fecha 3 de agosto de 2011 14, indicó que con el demandante se suscribieron órdenes de prestación de servicios en los siguientes per íodos:

DESDE HASTA

01/02/2008 29/02/2008 05/03/2008 30/12/2008 01/01/2009 30/12/2009 20/12/2010 31/12/2010 01/07/2011 31/10/2011

14 Folio 41 del expediente .Nulidad y r establecimiento del der echo Radicación : 66001 23 33 000 2014 00283 01

Dem andante: Carlos Arturo Bedoya Rojas

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 13

Así mismo, de las pruebas documentales allegadas al expediente, se pu do constatar que entre el señor Carlos Arturo Bedoya Rojas y la Secretaría de Educación d el municipio de Pereira se suscribieron siete contratos para la prestación de servicios de vigilante/conse rje en diferentes instituciones educativas municipales 15; además, que entre los mencionados contratos se presentaron interrupciones significativas, así:

siete contratos para la prestación de servicios de vigilante/conse rje en diferentes instituciones educativas municipales 15; además, que entre los mencionados contratos se presentaron interrupciones significativas, así:

CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS SUSCRITOS ENTRE

EL MUNICIPIO DE PEREIRA Y CARLOS ARTURO BEDOYA ROJAS

No.

CONTRATO

FECHA DE

INICIO

FECHA DE TERMINACIÓN OBJETO 920 05/03/2008 30/12/2008

VIGILANTE EN

ESTABLECIMIENTO

EDUCATIVO SOFIA HERNÁNDEZ MARÍN 23 01/01/2009 30/12/2009

VIGILANTE EN

ESTABLECIMIENTO

EDUCATIVO SOFIA

HERNÁNDEZ MARÍN INTERRUPCIÓN DE 11 MESES Y 19 DÍAS 264 20/12/2010 31/12/2010

CONSERJERÍA EN

ESTABLECIMIENTO

EDUCATIVO SAN

VICENTE HOGAR INTERRUPCIÓN DE 6 MESES 24 01/07/2011 31/10/2011

CONSERJERÍA EN

ESTABLECIMIENTO

EDUCATIVO AQUILINO

BEDOYA INTERRUPCIÓN DE 4 MESES 693 01/03/2012 31/03/2012

CONSERJERÍA EN

ESTABLECIMIENTO

EDUCATIVO AQUILINO BEDOYA 1429 11/05/2012 11/08/2012