CE - 660012333000201600586011SENTENCIA20220513154820

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO -ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D. C. , veintiuno (21 ) de abril de dos mil veintidós (202 2)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado : 66001 -23 -33 -000 -2016 -00586 -01 (4936 -2018 )

Demandante : HENRY DE JESÚS FERNÁNDEZ RAMÍREZ

Demandad a: MUNICIPIO DE LA VIRGINIA (RISARALDA)

Tema: Contrato realidad. Vigilante del municipio de La Virginia (Risaralda) .

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA / LEY 1437 DE 2011

ASUNTO

Conoce la Sala de Subsección de los recursos de apelación interpuesto s por la parte demandante y el municipio de La Virginia (Risaralda) contra la sentencia del 11 de mayo de 2018 , proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda , que accedió parcialmente a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentado por el señor HENRY DE

JESÚS FERNÁNDEZ R AMÍREZ .

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

El señor HENRY DE JESÚS FERNÁNDEZ RAMÍREZ , actuando por conducto de apoderad a judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo

1. La demanda

El señor HENRY DE JESÚS FERNÁNDEZ RAMÍREZ , actuando por conducto de apoderad a judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, demandó al municipio de La Virginia (Risaralda ) el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas:

1.1. Pretensiones 1

La nulidad de l Oficio No. 4055320 del 21 de diciembre de 2015

1 Folios 34 a 36 del expediente.NUL I DAD Y RE S T ABL E CIM I E NT O DE L DE RE CHO Radicado: 66001 -23 -33 -000 -2016 -00586 -01 (4936 -2018)

Demandante: Henry de Jesús Fernández Ramírez

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. Colombia 2 expedido por la Secretaría de Educación del municipio de La Virginia (Risaralda) , a través del cual negó el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales que reclamó desde el 2 de enero de 2008 hasta el 31 de octubre de 2015 .

A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada a lo siguiente:

• Declarar y aceptar que existió una relación laboral por el per íodo comprendido desde el 2 de enero de 2008 hasta el 31 de octubre de 2015 . • Reconocer y pagar a su favor , a t ítulo de compensación o

• Declarar y aceptar que existió una relación laboral por el per íodo comprendido desde el 2 de enero de 2008 hasta el 31 de octubre de 2015 . • Reconocer y pagar a su favor , a t ítulo de compensación o indemnización , los siguientes conceptos: horas extras diurnas y nocturnas, cesantías, intereses de cesantías, primas de navidad, servicios, vacaciones, aportes al sistema de seguridad social y demás prestaciones que se le reconozcan a un empleado de planta del municipio . • Compensar el pago por concepto de calzado y vestido , y pagar la indemnización por el no pago de las cesantías.

Actualizar las sumas reconocidas y c ondenar en costas a la entidad demandada .

1.2. Fundamentos fácticos 2

El señor HENRY DE JESÚS FERNÁNDEZ RAMÍREZ fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos:

Prestó sus servicios personales y remunerados bajo la dependencia y subordinación de la Secretaría de Educación del municipio de La Virginia (Risaralda) , mediante la suscripción de contratos de prestación de servicios desde el 2 de enero de 2008 hasta el 3 1 de octubre de 2015 y recibió como contraprestación pagos mensuales cuyo último valor ascendió a $849.060.

Durante el lapso referido laboró sin solución de continuidad como vigilante de diferentes instituciones educativas en el Municipio de La Virginia (Risaralda) .

2 Folios 32 a 34 del expediente.NUL I DAD Y RE S T ABL E CIM I E NT O DE L DE RE CHO

vigilante de diferentes instituciones educativas en el Municipio de La Virginia (Risaralda) .

2 Folios 32 a 34 del expediente.NUL I DAD Y RE S T ABL E CIM I E NT O DE L DE RE CHO Radicado: 66001 -23 -33 -000 -2016 -00586 -01 (4936 -2018)

Demandante: Henry de Jesús Fernández Ramírez

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. Colombia 3 Ejecutó sus labores en turnos de doce horas diarias en jornada s de trabajo alternadas, una semana en ro ndas comprendid as entre las 6:00 am y las 6:00 pm y la siguiente entre las 6:00 pm a 6:00 am , incluidos dominicales y festivos. En el mes trabajaba dos semanas de día y dos semanas de noche, de lunes a domingo y ten ía solo un día de descanso.

El 18 de noviembre de 2015 , solicitó de la entidad demandada el reconocimiento y pago de todos los derec hos, prestaciones e indemnizaciones de ley ; sin embargo, mediante Oficio No. 4055320 del 21 de diciembre de 2015 , el secretario de educación del municipio de La Virginia (Risaralda) negó la reclamación con fundamento en la inexistencia de una relación labo ral.

1.3. Normas violadas y concepto de violación 3

El demandante citó c omo normas vulneradas : Constitución

fundamento en la inexistencia de una relación labo ral.

1.3. Normas violadas y concepto de violación 3

El demandante citó c omo normas vulneradas : Constitución Política, artículos 1, 2, 4, 25, 48, 53 y 209 ; Decreto 1160 de 1947 ; Decreto 3118 de 1968 modificado parcialmente por la Ley 432 de 1998, reglamentado por el Decreto 1582 y 1453 de 1998 ; Decreto 3135 de 1968 modificado por el Decreto 3148 de 1968 , artículos 8, 9, 10 , 11 y 41 ; Decreto 1848 de 1969, artículos 43 a 49 y 51 ; D ecreto 1042 de 1978 , artículo s 58 y 59; Decreto 1045 de 1978, artículos 8 a 26 y 28 a 33 ; Decreto 451 de 1984 ; Decreto 1252 de 2000 ; Decreto 372 de 2006; Ley 6 de 1945, artículo 17; Ley 65 de 1946, artículo 1; Ley 50 de 1990, artículos 99, 102 y 104; Ley 3 44 de 1996, artículos 13 y 14 ; Ley 244 de 1995 ; Ley 100 de 1993, artículo 20, modificado por el artículo 7 de la Ley 797 de 2003, artículo 204; Ley 780 de 2002, artículo 12; Código Sustantivo del Trabajo, artículo s 67 a 70 y Código Contencioso Administrati vo, artículos 2, 3 y s.s.

Al desarrollar el concepto de violación adujo que el acto administrativo demandado debía ser declarado nulo, por cuanto

artículo s 67 a 70 y Código Contencioso Administrati vo, artículos 2, 3 y s.s.

Al desarrollar el concepto de violación adujo que el acto administrativo demandado debía ser declarado nulo, por cuanto

3 Folios 36 a 51 del expediente.NUL I DAD Y RE S T ABL E CIM I E NT O DE L DE RE CHO Radicado: 66001 -23 -33 -000 -2016 -00586 -01 (4936 -2018)

Demandante: Henry de Jesús Fernández Ramírez

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. Colombia 4 incurrió en una violación de las normas jurídicas en que debería fundarse , toda vez que la entidad accionada no se puede amparar bajo la figura del contrato de prestación de servicios , ni de la tercerización , para evadir el pago de las prestaciones sociales que le correspondía asumir en virtud de la relación laboral que mantuvieron , teniendo en cuenta q ue se configuraron los tres elementos fundamentales del contrato realidad: la prestación personal del servicio, la subordinación o dependencia y la remuneración o retribución por ese trabajo.

2. Contestación de la demanda

El Municipio de La Virginia (Risaralda) 4 se opuso a las pretensiones de nulidad de la demanda , pues aseguró que , entre el actor y ese ente territorial, lo que existió fueron unos contratos de prestación de servicios para ejecutar labores de vigilancia en la institución edu cativa que se le asignara en l as que no hubo

actor y ese ente territorial, lo que existió fueron unos contratos de prestación de servicios para ejecutar labores de vigilancia en la institución edu cativa que se le asignara en l as que no hubo subordinación , continuidad , ni el cumplimiento de un horario de trabajo. Tampoco se le pagó un salario sino los honorarios correspondientes al contrato , en consecuencia, no se configuraron los elementos de la relación laboral que pretende sea declarada.

Adicionalmente, aclaró que el acto administrativo demandado no fue proferido por la Secretaría de Educación sino por la Secretaría de Servicios Administrativos y precisó que algunos contratos tenía n por objeto el mantenimiento de parques y zonas verdes y no servicios de vigilancia.

Formuló como excepciones las de (i) inexistencia de la obligación, (ii) falta de legitimación en la causa por pasiva, (iii) inexistencia de la supremacía de la realidad e (iv) inexistencia de una prestación derivada de una relación permanente y servicio no misional de la contratación celebrada , todas con sustento en que la relación laboral no existió de tal manera que no es llamada a responder por

4 Folios 81 a 91 del expediente.NUL I DAD Y RE S T ABL E CIM I E NT O DE L DE RE CHO Radicado: 66001 -23 -33 -000 -2016 -00586 -01 (4936 -2018)

Demandante: Henry de Jesús Fernández Ramírez

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. Colombia 5 las pretensiones y estas no est án llamadas a prosperar. De igual

Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. Colombia 5 las pretensiones y estas no est án llamadas a prosperar. De igual manera propuso l os medios exceptivos de (v) caducidad, pues a su juicio debió demanda r las actas de liquidación de cada uno de los contratos y no el oficio que es meramente informativo, (vi) buena fe, en el entendido que s uscribió los contratos en atención a la normatividad legal aplicable y (vii) genérica, refiriéndose a declarar de oficio cualquiera excepción que se encuentre probad a.

3. Decisiones relevantes en el curso de la audiencia inicial

El 30 de agosto de 2017 , el Tribunal Administrativo de Risaralda celebró audiencia inicial 5 en la que decidió (i) declar ar saneado el proceso, (ii) resolver la falta de legitimación en la causa por pasiva en el fondo del asunto, porque fue formulada como una excepción de mérito, (iii) precisar que el medio exceptivo de caducidad en realidad corresponde al de ineptitud de la demanda y que est e no está llamad o a prosperar en todo caso, puesto que con la admisión se aceptó que el oficio era susceptible de control jurisdiccional y el asunto se trata del reconocimiento de prestaciones periódicas de tal manera que no feneció la oportunidad de iniciar el medio de co ntrol y (iv) fij ar el litigio en los siguientes términos:

«¿Se encuentran demostrados los elementos de subordinación o dependencia, prestación personal del servicio y remuneración, como presupuestos de la existencia de la presunta relación laboral

co ntrol y (iv) fij ar el litigio en los siguientes términos:

«¿Se encuentran demostrados los elementos de subordinación o dependencia, prestación personal del servicio y remuneración, como presupuestos de la existencia de la presunta relación laboral entre e l demandante y la entidad demanda da , encubierta al parecer a través de la suscripción de contratos de prestación de servicios?

En caso de acreditarse la existencia de una relación laboral durante esa contratación, deberá establecerse si le asiste derecho a l aquí demandante a obtener el pago de las prestaciones sociales, situación que será definida al momento de dictar sentencia, realizando las precisiones del caso respecto de los aportes a la seguridad social . De igual forma se definirá la falta de legitimación en la causa por pasiva »6.

Asimismo, ( v) declar ó fallida la conciliación y (v i) decret ó pruebas.

5 Folios 108 a 113 del expediente. 6 Folio 110 del expediente.NUL I DAD Y RE S T ABL E CIM I E NT O DE L DE RE CHO Radicado: 66001 -23 -33 -000 -2016 -00586 -01 (4936 -2018)

Demandante: Henry de Jesús Fernández Ramírez

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. Colombia 6

4. La sentencia apelada

El 11 de mayo de 2018 , el Tribunal Administrativo de Risaralda 7 declaró la nulidad del oficio demandado y ordenó al municipio de

Bogotá D.C. Colombia 6

4. La sentencia apelada

El 11 de mayo de 2018 , el Tribunal Administrativo de Risaralda 7 declaró la nulidad del oficio demandado y ordenó al municipio de La Virginia (Risaralda) reconocer al demandante las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho tomando como base los honorarios contractuales derivados de l as órdenes de prestación de servicios correspondientes al per íodo comprendido entre el 7 de julio de 2010 y el 31 de octubre de 2015 , teniendo en cuenta que se configuró la prescripción de las mesadas anteriores a esas fechas .

De igual manera condenó al ente territorial a pagar las cotizaciones correspondientes a pensión y salud durante el lapso referido y le ordenó tener en cuenta todo el tiempo laborado por el señor HENRY DE JESÚS FERNÁNDEZ RAMÍREZ en el municipio de La Virginia (Risaralda) bajo la modalidad de contrat ista, para efectos pensionales.

Adicionalmente ordenó al municipio el pago compensatorio en dinero al demandante de las dotaciones de vestido y calzado de labor causados entre el 7 de julio de 2010 y el 30 de diciembre de 20 10 : 1 dotaci ón , del 9 de febrero de 2011 al 9 de enero de 2012 : 3 dotaci ones , del 1 de abril de 2012 al 30 de octubre de 2012 : 2 dotaciones , del 3 de enero de 20 13 al 4 de julio de 2013 : 1 dotaci ón ,

3 dotaci ones , del 1 de abril de 2012 al 30 de octubre de 2012 : 2 dotaciones , del 3 de enero de 20 13 al 4 de julio de 2013 : 1 dotaci ón , del 2 de enero de 201 4 al 4 de enero de 2014 : 3 dotaciones, entre el 5 de enero de 2015 y el 31 de octubre de 2015.

Como fundamento de la decisión, aseguró que «sobre el primer y segundo elemento , esto es, la prestación personal del servicio y la remuneración, se tiene que los mismos se encuentran acreditados comoquiera que entre las partes no surgió ninguna controversia al respecto ; por e l contrario, tanto en el escrito demandatorio como su contestación, coinciden en indicar que el actor prestó sus servicios

7 Folios 142 a 153 del expediente.NUL I DAD Y RE S T ABL E CIM I E NT O DE L DE RE CHO Radicado: 66001 -23 -33 -000 -2016 -00586 -01 (4936 -2018)

Demandante: Henry de Jesús Fernández Ramírez

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. Colombia 7 personales, a cambio de u na prestación económica. En ese orden de ideas, la existencia de tales elementos se debe tener por cierta» 8.

En ese sentido advirtió que de los contratos de prestación aportados al expediente quedó demostrado que el actor laboró como vigilante en los establecimientos educativos del municipio de

cierta» 8.

En ese sentido advirtió que de los contratos de prestación aportados al expediente quedó demostrado que el actor laboró como vigilante en los establecimientos educativos del municipio de La Virginia (Risaralda) en el interregno comprendido entre el 13 de febrero de 2008 y el 31 de octubre de 2015.

De acuerdo con ello , sostuvo que de la naturaleza misma del empleo desempeñado por el actor se pr obó la subordinación, puesto que no se puede predicar algún grado de autonomía de las funciones de vigilancia, en el entendido que est e servicio debe ser continuo y permanente a fin de mantener la seguridad tanto de quienes ocupan l os colegios , como de los bienes muebles e inmuebles que los integran , lo cual asegura la eficiencia y calidad de la prestación del servicio educativo 9.

Sobre la pretensión de reconocimiento y pago de dotación, aseguró que si bien la Subsección B de la Sección Segunda del Con sejo de Estado en sentencia del 11 de mayo de 2017, en un caso similar señaló que no había lugar a esta porque no era una prestación social sino laboral, lo cierto es que se apartaba de esa decisión, toda vez que según lo previsto en el artículo 1 del Decreto Reglamentario 1978 de 1989 , el artículo 1 de la Ley 70 de 1988 y la sentencia C -995 de 2000 de la Corte Constitucional, «a los empleados del sector ofic ial que laboran al servicio de los entes públicos, les asiste el derecho a que se les suministre cada cuatro meses, en forma gratuita, un par de zapatos y un vestido de labor, siempre y cuando la remuneración sea inferior a dos veces el

públicos, les asiste el derecho a que se les suministre cada cuatro meses, en forma gratuita, un par de zapatos y un vestido de labor, siempre y cuando la remuneración sea inferior a dos veces el salario mínimo lega l vigente» 10.

8 Vto. Fol. 145 del expediente. 9 Al respecto citó la sentencia del 10 de julio de 2014 proferida por la Subsección A de la Se cción Segunda del Consejo de Estado. Rad. Int. 2027 -2012 en la que se reconoció la labor de vigilancia de naturaleza permanente y subordinada. 10 Fol. 148 del expediente.NUL I DAD Y RE S T ABL E CIM I E NT O DE L DE RE CHO Radicado: 66001 -23 -33 -000 -2016 -00586 -01 (4936 -2018)

Demandante: Henry de Jesús Fernández Ramírez

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. Colombia 8 En cuanto a las demás solicitudes de la demanda afirmó que (i) no se probó la causación de horas extras, dominicales, festivos, recargos nocturno s y compensatorios, (ii) la prima de servicios no era aplicable a funcionarios del orden territor ial conforme la sentencia C -402 de 2013 expedida por la Corte Constitucional, (iii) no había lugar a la indemnización de las cotizaciones efectuadas a la Caja de Compensación Familiar , toda vez que no existía constancia que se hubieren realizado efectivamente y (iv) el reembolso de la retención en la fuente es una cuestión tributaria

la Caja de Compensación Familiar , toda vez que no existía constancia que se hubieren realizado efectivamente y (iv) el reembolso de la retención en la fuente es una cuestión tributaria ajena al objeto del litigio.

Por último, en lo relacionado con la prescripción, señaló que «se declara la ocurrencia del fenómeno prescriptivo en lo que respecta a l a Orden de Prestación de Ser vicio No. 010 de 2009 del 13 de noviembre de 2009 [ …] hacia atrás en el tiempo, comoquiera que una vez finalizado el término de ejecución del mismo (41 días ), es decir, el 24 de diciembre de 2009, hubo una interrupción significa tiva en la prestación del servicio, en la medida en que la relación contractual se reanudó el 07 de julio de 2010 de conformidad al Contrato de Prestación de Servicios No. 054 de 2010 […], sin pruebas que respalden por ejemplo, que sigui ó prestando el servicio pero sin documentos soportes tales como órdenes de prestación del servicio, entre otros; luego, la parte actora debió haber presentado la reclamación administrativa correspondiente al primer contrato mencionado, dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo, es deci r, del 24 de diciembre de 2009 al 24 de diciembre de 2013 ; empero, el reclamo administrativo se efectuó el 18 de noviembre de 2015 (f.29). Lo anterior teniendo en cuenta que la parte actora no expuso ningún arg umento que justificara la interrupción en la contratación de servicios, tal y como se expuso, en donde se quedó más de seis meses por fuera. Lo

cuenta que la parte actora no expuso ningún arg umento que justificara la interrupción en la contratación de servicios, tal y como se expuso, en donde se quedó más de seis meses por fuera. Lo advertido en este párrafo, en últimas, no afecta los aportes a la seguridad social del contratista por todo el t iempo efectivamente laborado, pues este ítem no prescribe, según los parámetros deNUL I DAD Y RE S T ABL E CIM I E NT O DE L DE RE CHO Radicado: 66001 -23 -33 -000 -2016 -00586 -01 (4936 -2018)

Demandante: Henry de Jesús Fernández Ramírez

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. Colombia 9 unificación trazados por el Consejo de Estado 11»12.

5. El recurso de apelación

5.1. La parte demandante 13 presentó recurso de apelación contra la decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda , pues consideró que no valoró las pruebas documentales, copia de los libros de entrega de turnos, y testimoniales, que demostraron la causación de horas extras, así como no tuvo en cuenta que todo servidor público vincu lado por contrato laboral tiene el derecho legal conforme a las Leyes 344 de 1966 y 244 de 1995 y el Decreto 1582 de 1998, al reconocimiento de una indemnización por el no pago de las cesantías, lo cual ocurrió en su caso ; por consiguiente , se violó su der echo a la igualdad.

de 1998, al reconocimiento de una indemnización por el no pago de las cesantías, lo cual ocurrió en su caso ; por consiguiente , se violó su der echo a la igualdad.

5.2. El municipio de La Virginia (Risaralda) 14 solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia, pues resaltó que el Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en un defecto fáctico porque se abstuvo de recepcionar el interrogatorio de parte y las pruebas testimoniales decretadas en la audiencia inicial y a un así analizó e interpretó los contratos de prestación de servicio aportados al expediente.

Por otra parte, aseguró que del acervo probatorio no se puede inferir la subordinación del actor por el despliegue de las labores propias del contrato que celebró, respecto del cual resulta lógico que la entidad contratante regular a su cumplimiento bajo la supervisión de la entidad territorial.

En ese orden de ideas, aseguró que no se configuró el vínculo laboral entre el señor HENRY DE JESÚS FERNÁNDEZ RAMÍREZ con el municipio, porque su vinculación obedeció a la suscripción

11 Refiriéndose a la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado en el expediente radicado 23001 -23 -33000 -2013 -00260 -01 (0088 -2015). 12 Fol. 151 del expediente. 13 Folios 166 a 170 del expediente. 14 Folios 155 a 165 del expediente.NUL I DAD Y RE S T ABL E CIM I E NT O DE L DE RE CHO

12 Fol. 151 del expediente. 13 Folios 166 a 170 del expediente. 14 Folios 155 a 165 del expediente.NUL I DAD Y RE S T ABL E CIM I E NT O DE L DE RE CHO Radicado: 66001 -23 -33 -000 -2016 -00586 -01 (4936 -2018)

Demandante: Henry de Jesús Fernández Ramírez

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. Colombia 10 de contratos de prestación de servicios y no se cumplió con la carga de probar el elemento de subordinación de toda relación laboral.

6. Alegatos de conclusión en segunda instancia

La parte demandante y el municipio de La Virginia (Risaralda) 15 no se pronunci aron 16.

7. Concepto del Ministerio Público

El Ministerio Público guardó silencio como consta en el informe secretarial visible en folio 206 del expediente.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto y según lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior reso lverá sin restricciones.

2. Problema jurídico

está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior reso lverá sin restricciones.

2. Problema jurídico

De acuerdo con lo expuesto en los recursos de apelación presentados , se deberá determinar si: ¿entre el señor HENRY DE JESÚS FERNÁNDEZ RAMÍREZ y el municipio de La Virginia (Risaralda) se presentó una relación laboral, encubierta a través de contratos de prestación de servicios?

Adicionalmente, será necesario establecer el alcance del restablecimiento del derecho, en caso de que haya lugar a este.

15 Folios 370 a 372 del expediente. 16 Informe secretarial en folio 206 del expediente.NUL I DAD Y RE S T ABL E CIM I E NT O DE L DE RE CHO Radicado: 66001 -23 -33 -000 -2016 -00586 -01 (4936 -2018)

Demandante: Henry de Jesús Fernández Ramírez

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. Colombia 11 Así las cosas , para resolver el problema jurídico planteado, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) marco normativo y jurisprudencial y (ii) caso concreto.

3. Marco normativo y jurisprudencial.

3.1 Del contrato realidad

En primer lugar, debe señalarse que existe una clara línea jurisprudencial de esta Corporación 17 en la que ha considerado que

3. Marco normativo y jurisprudencial.

3.1 Del contrato realidad

En primer lugar, debe señalarse que existe una clara línea jurisprudencial de esta Corporación 17 en la que ha considerado que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidade s establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende hacia la garantía de los derechos mínimos de las personas, preceptuados en normas respecto de la materia.

De acuerdo con lo anteri or, para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos, especialmente que el contratista desempeñó una actividad de la entidad en condiciones de subordinación y dependencia continuada.

Contrario sensu , s e constituye una relación contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993, cuando se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública, caso en el cual el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, recibe el pago de honorarios por los servicios prestados por una labor convenida que no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados.

17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, expediente 0088 -2015, ma gistrado ponente:

realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados.

17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, expediente 0088 -2015, ma gistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.NUL I DAD Y RE S T ABL E CIM I E NT O DE L DE RE CHO Radicado: 66001 -23 -33 -000 -2016 -00586 -01 (4936 -2018)

Demandante: Henry de Jesús Fernández Ramírez

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. Colombia 12 Es de resaltar que en la sentencia C – 154 de 1997 18, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad pura y simple y no condicionada de la expresión «cuando no puedan realizarse con personal de planta» del artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, motivo por el cual la diferencia entre una y otra forma de vinculación se encontrará en la continuada dependencia del servidor público, en los términos del literal b del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pero lo anterior no quiere decir que las actividades «relacionadas con la administración o funcionamiento de l a entidad» no se puedan adelantar a través de contratistas puesto que precisamente la suprema guardiana de la Constitución Política declaró ajustada al ordenamiento la mencionada expresión.

En ese orden de ideas, cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente se impone el reconocimiento de las prestaciones sociales generadas, atendiendo

declaró ajustada al ordenamiento la mencionada expresión.

En ese orden de ideas, cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente se impone el reconocimiento de las prestaciones sociales generadas, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral que se ocultó bajo el rop aje de un contrato administrativo estatal.

Ello en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral, consagrados respectivamente en los artículos 13 y 53 de la Carta Fundamental. De tal manera se superó esa prolongada tesis que prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados 19.

Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 25 de agosto de 2016, unificó su jurisprudencia y señaló que el pago de las prestaciones que se reconocen como consecuencia de la nulidad del acto administrativo que negó la existencia de la relación laboral, procede a título de

18 Corte Constitucional, sentencia C – 154 de 19 de marzo de 1997, magistrado ponente: Hernando Herrera Vergara. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 17 de abril de 2008, expediente 2776 -05, magistrado ponente: Jaime Moreno García.NUL I DAD Y RE S T ABL E CIM I E NT O DE L DE RE CHO Radicado: 66001 -23 -33 -000 -2016 -00586 -01 (4936 -2018)

Demandante: Henry de Jesús Fernández Ramírez

Radicado: 66001 -23 -33 -000 -2016 -00586 -01 (4936 -2018)

Demandante: Henry de Jesús Fernández Ramírez

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. Colombia 13 restablecimiento del derecho y no como reparación integral del daño. Al efecto, expresó lo siguiente:

«Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso -administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación