CE - 660012333000201700072011SENTENCIA20220916205936

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CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., doce (12) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 66001-23-33-000-2017-00072-01 (3655-2018) Demandante: CONSUELO CAMELO Demandada: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO1 Tema: Sanción moratoria cesantías definitivas. Docente SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide los recursos de apelación interpuestos por la parte demandada y el Ministerio Público contra la sentencia proferida el 7 de marzo de 2018 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES La señora Consuelo Camelo en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones3 1. Declarar la nulidad del acto ficto originado por el silencio de la administración frente a la petición presentada por la señora Consuelo Camelo el 18 de septiembre de 2015, que negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora por el retardo en la cancelación de las cesantías definitivas. 2. A título de restablecimiento del derecho, solicitó: i) condenar a la entidad demandada

Consuelo Camelo el 18 de septiembre de 2015, que negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora por el retardo en la cancelación de las cesantías definitivas. 2. A título de restablecimiento del derecho, solicitó: i) condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar a favor de la demandante, la sanción por mora por la no consignación oportuna del auxilio de cesantías definitivas, dispuesta en la Resolución 221 del 8 de mayo de 2012, y que deberá ser liquidada desde el 28 de febrero de 2012 y hasta el 23 de abril de 2013; ii) a pagar los ajustes de valor a que haya lugar; iii) a cancelar la indexación 1 En adelante FOMAG. 2 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. 3 Folios 11 y Vto.2

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desde el 28 de febrero de 2012 y hasta el 23 de abril de 2013, aplicando para los efectos el IPC certificado por el DANE; iv) a pagar intereses en caso de no dar cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el artículo 195 del CPACA; v) a cumplir el fallo de acuerdo a los artículos 192, 193 y 195 ibídem; y vi) a pagar las costas y expensas del proceso, de conformidad con el artículo 188 del CPACA. Supuestos fácticos relevantes4 1. La señora Consuelo Camelo laboró como docente para la Secretaría de Educación del municipio de Pereira. 2. Por medio de petición radicada ante el Fomag el 24 de noviembre de 2011, la demandante solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas. 3. La entidad demandada dio respuesta a la anterior petición, mediante la Resolución 221 del 8 de mayo de 2012, en la cual dispuso el reconocimiento y pago de una cesantía definitiva a favor de la convocante por valor de $28.553.377. 4. El pago de la prestación mencionada se realizó el 23 de abril de 2013. 5. El 18 de septiembre de 2015, la demandante presentó ante el Fomag, solicitud de reconocimiento y pago de la sanción por mora causada por el pago tardío del auxilio de cesantías definitivas, requerimiento que fue resuelto de manera negativa, con la configuración de un acto administrativo ficto. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.5 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con

la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.5 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones6: «[…] atendiendo que la entidad demandada formuló excepciones de «falta de integración del contradictorio – litisconsorcio necesario», «vinculación de litisconsorte», «ineptitud sustancial de la demanda por falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación – Ministerio de Educación Nacional», «inexistencia del demandado – Falta de relación con el reconocimiento del derecho conexo o 4 Folios 11 Vto. 5 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB (2015). 6 Folios 64 a 67.3

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derivado del acto administrativo expedido por la entidad territorial certificada. Falta de competencia del Ministerio de Educación para expedir el acto administrativo y reconocer el derecho reclamado», «caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho», «régimen prestacional especial e inaplicabilidad de la Ley 1071 de 2006 al régimen docente», «detrimento patrimonial al Estado», «cobro de lo no debido» y «buena fe». 2.1. respecto de la excepción de caducidad, se precisa que la misma no tiene vocación de prosperidad pues en el presente asunto se pretende la nulidad del acto ficto negativo emanado del silencio administrativo frente a la petición de reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995 y en la Ley 1071 de 2006, presentada el 18 de septiembre de 2015 (fls. 6 y ss), circunstancia esta que no es desvirtuada por la entidad demandada, evidenciándose entonces un acto presunto generado por el silencio de la entidad administrativo demandada, por lo que se conformidad con el literal d) del numeral 1º del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, la oportunidad para presentar la demandad será «… en cualquier tiempo cuando: (…) d) Se dirija contra actos producto del silencio administrativo»; por tal razón, se concluye que no opera el fenómeno de la caducidad planteada, por lo cual se declara no probado el medio exceptivo bajo estudio. 2.2. Frente a las denominadas excepciones de «falta de integración del contradictorio – litisconsorcio necesario», «vinculación de litisconsorte»,

«inexistencia del demandado – Falta de relación con el reconocimiento del derecho conexo o derivado del acto administrativo expedido por la entidad territorial certificada. Falta de competencia del Ministerio de Educación para expedir el acto administrativo y reconocer el derecho reclamado», la entidad demandad señala que debe ser llamado al proceso al ente territorial […]; al igual que a la fiduciaria La Previsora S.A. por ser quien administra los recursos destinados al pago de las prestaciones sociales […]. En el mismo sentido, la accionada plantea la excepción de «ineptitud sustancial de la demanda por falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación – Ministerio de Educación Nacional», indicando que la entidad accionada es una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, consistente en un patrimonio autónomo cuyos recursos están destinados al pago de las prestaciones que las entidades territoriales reconozcan a su planta de docentes a través de las Secretarías de Educación, siendo su pago responsabilidad de la fiduciaria La Previsora S.A. En relación con la referida oposición, estima este Despacho que las actuaciones administrativas adelantadas por las Secretarías de Educación corresponden a facultades de delegación que le han sido otorgadas y que se ejercen en nombre de la entidad aquí demandada, en atención a la facultad conferida por el artículo 3º numeral 4º del Decreto 2831 de 2005, según el cual corresponde a las secretarias de educación de las entidades territoriales, proyectar y posteriormente con la aprobación de la Fiduciaria encargada de la administración de los recursos del Fondo, suscribir los actos administrativos de reconocimiento de las prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional

de Prestaciones Sociales del Magisterio, de tal manera que es en nombre del Fondo que se hace la suscripción de dichos actos administrativos, circunstancia que se traduce en que es precisamente esa cuenta especial de la Nación la llamada a responder por los actos administrativos que se expiden en ejercicio de esa función administrativa. Por tales razones, se declara no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, así como las referentes a la falta de vinculación del ente territorial y de la Fiduciaria La Previsora S.A.4

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2.3. respecto a la excepción de prescripción, observa el Despacho que si bien en reiteradas oportunidades se ha considerado que el momento procesal ahora decidir sobre la misma es la audiencia inicial […], lo cierto es que en torno a la oportunidad para su resolución el Consejo de Estado ha establecido recientemente la improcedencia de resolver en la audiencia inicial excepciones que tienen por finalidad atacar el derecho sustancial debatido en el proceso, o sea que dicha excepción deba ser analizada en la sentencia y no en la audiencia de que trata la disposición en cita. […] en consecuencia, se diferirá para el fallo el pronunciamiento respecto de la excepción de prescripción conforme lo dispone el artículo 187 inciso 2º de la Ley 1437 de 2011, […]. 2.4. Igualmente, la demandada formuló las excepciones de «régimen prestacional especial e inaplicabilidad de la Ley 1071 de 2006 al régimen docente», «detrimento patrimonial al Estado», «cobro de lo no debido» y «buena fe», frente a las cuales estima el Despacho que dichos medios de defensa no constituyen excepciones que tengan el carácter de previas, de las señaladas en el artículo 100 C.G.P. ni en el 180 numeral 6º de la Ley 1437 de 2011, lo anterior sin perjuicio del pronunciamiento que estos medios exceptivos ameriten en la sentencia. En ese orden de ideas, y dado que el suscrito no encuentra probada alguna otra de las excepciones previstas en el artículo 100 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA, ni otras de las enlistadas en el artículo 180-6 del mismo Código para ser decretada de manera oficiosa, dispone continuar con el proceso, concretamente con los demás puntos de la presente audiencia. […]». (Cursiva y negrillas del texto original) Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) En la audiencia inicial se fijó el

para ser decretada de manera oficiosa, dispone continuar con el proceso, concretamente con los demás puntos de la presente audiencia. […]». (Cursiva y negrillas del texto original) Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) En la audiencia inicial se fijó el litigio de la siguiente manera7: «[…] se considera que el objeto del litigio se concreta a determinar si la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo en la cancelación de las cesantías, causadas entre el 28 de febrero de 2012 hasta el 23 de abril de 2013 (416 días de retardo); o si como lo considera la accionada no hay lugar a dicho pago toda vez que el Decreto 2831 de 2005, estableció un trámite diferente al indicado en la Ley 244 de 1995, razón por la cual no era posible reconocer y pagar las cesantías solicitadas por la demandante en tiempos distintos de los que efectivamente transcurrieron. […]». Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. SENTENCIA APELADA8 El 7 de marzo de 2018, el Tribunal Administrativo de Risaralda profirió sentencia en la que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, desarrolló el marco normativo y jurisprudencial que rige la aplicación de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 a los docentes oficiales 7 Folio 68 8 Folios 77 a 85.5

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y, seguidamente, analizó el asunto sometido a discusión a la luz del acervo probatorio recaudado en el proceso. Consideró que, toda vez que la demandante radicó la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas el 24 de noviembre de 2011, la entidad demandada tenía hasta el 27 de febrero de 2012 para efectuar el pago en los términos previstos en la Ley 1071 de 2006, no obstante, el Fomag emitió el acto administrativo correspondiente el 8 de mayo de 2012, y efectuó el pago de la prestación el 23 de abril de 2013, es decir, superó el plazo fijado por la ley para los efectos. Bajo la anterior disquisición, el tribunal señaló que es claro que a la señora Camelo le asiste el derecho reclamado a la sanción por mora por el periodo transcurrido entre el 28 de febrero de 2012 y el 22 de abril de 2013. Sin embargo, y al estudiar lo pertinente a la excepción de prescripción, el a quo sostuvo que el término para que opere este fenómeno es de tres años contados desde cuando la obligación se hace exigible, es decir que, para el caso del pago de la sanción moratoria, dicho término inicia una vez se ha cumplido el plazo legamente señalado para que la entidad proceda con la consignación de las cesantías reclamadas. En ese sentido, toda vez que la demandada tenía hasta el 28 de febrero de 2012 para realizar el pago de la prestación a la demandante, es a partir del día siguiente a esta fecha que se causa la sanción por mora, y que, por tanto, empieza

a correr el tiempo para solicitar el pago de la misma. Es por ello que, habiendo sido radicada la reclamación administrativa el 18 de septiembre de 2015, esto es, por fuera de los tres años siguientes a la exigibilidad de la obligación, resulta evidente que se configuró el fenómeno de la prescripción. En torno a la pretensión de indexación, el juez de conocimiento precisó que de ninguna manera se están aplicando simultáneamente la sanción moratoria y la indexación, por cuanto una cantidad dineraria causada hace casi cinco años no puede pagarse en su mismo valor nominal sino en el real. Corolario de lo expuesto, declaró parcialmente probada la excepción de prescripción; la nulidad del acto administrativo ficto negativo demandado; y a título de restablecimiento del derecho, ordenó al Fomag pagar a la demandante la indemnización moratoria de que trata la Ley 1071 de 2006 por el periodo transcurrido entre el 18 de septiembre de 2012 y el 22 de abril de 2013; así como a pagar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor de la convocante según el IPC; y las costas generadas en el proceso. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada9, inconforme con la decisión, interpuso recurso de alzada, en los términos que se resumen a continuación: El fallo proferido no se ajusta al ordenamiento jurídico aplicable, como quiera que la entidad demandada no incurrió en mora en el reconocimiento y pago de la prestación aludida, en tanto el reconocimiento de cualquier prestación social 9 Folios 87 a 93.6

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de los docentes nacionales o nacionalizados adscritos al Fomag, tiene un trámite reglado con términos diferentes a los que señala la Ley 244 de 1995, razón por la cual no resultaba posible reconocer y pagar las cesantías solicitadas por la demandante en tiempos distintos de los que efectivamente transcurrieron. Aunado a lo anterior, cualquier gasto que afecte el presupuesto de la fiduciaria debe contar con la respectiva apropiación. De otro lado, de acuerdo con lo previsto en la Ley 715 de 2001, la administración del servicio educativo ya no es nacionalizada sino descentralizada en cada una de las entidades territoriales, es decir que tanto los municipios como los departamento certificados reciben directamente todos los recursos de la participación para educación y tienen la total responsabilidad de la administración del recurso humano, por lo tanto, el Ministerio de Educación Nacional no interviene de forma alguna en el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ya que los trámites se encuentran a cargo de cada entidad territorial. Asimismo, el pago le corresponde a la Fiduciaria por ser la administradora de los recursos destinados para la cancelación de las mencionadas prestaciones en cada Secretaría de Educación. En punto a la indexación de los valores e intereses, señaló que, concederlos equivaldría a condenar al Fomag, al pago de una doble penalidad, primero por actos que no ha realizado, y segundo, porque la indexación de una sanción atenta contra el patrimonio estatal. Con fundamento en lo anterior, el apoderado de la parte demandada solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, negar las pretensiones de la demanda. Por su parte el Ministerio Público10 presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primer grado, el cual sustento en los siguientes argumentos: Teniendo en cuenta que la reclamación administrativa destinada a obtener el reconocimiento y pago de la sanción por mora fue radicada

demanda. Por su parte el Ministerio Público10 presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primer grado, el cual sustento en los siguientes argumentos: Teniendo en cuenta que la reclamación administrativa destinada a obtener el reconocimiento y pago de la sanción por mora fue radicada el 18 de septiembre de 2015, resulta claro que se encuentra configurado el fenómeno de la prescripción extintiva y no parcial. Lo anterior por cuanto, las normas relacionadas con esta figura regulan que la misma opera hacia adelante desde el momento de su exigibilidad y no como se previó en la sentencia recurrida, de tres años hacia atrás desde la radicación de la solicitud, lo que implica un lapso para contar nuevos términos para la fecha de pago, cuando el Consejo de Estado ha dispuesto que la prescripción opera por ministerio de la ley y no por la voluntad de la administración de pagar o no en una fecha determinada. En cuanto a la indexación, señaló que comparte el hecho de que los montos de las condenas en modo alguno afectan el poder adquisitivo y superan cualquier fórmula de actualización existente en el sistema financiero. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA 10 Folios 94 a 95 Vto.7

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Las partes demandante, demandada y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa de conformidad con la constancia secretarial visible a folio 123 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en los recursos de alzada. Problemas jurídicos De conformidad con los planteamientos derivados de la sentencia de primera instancia y de los recursos de apelación, los problemas jurídicos a resolver se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿Es la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la llamada a responder por el reconocimiento y pago de la sanción por mora, prevista en el parágrafo del artículo 2.º de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006? 2. ¿Es procedente el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el parágrafo del artículo 2.º de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 por la tardanza en el pago de las cesantías parciales o definitivas solicitadas por los docentes? 3. ¿Cuál es el hito que determina la causación de la sanción por mora y define el punto de partida para fijar el monto de la indemnización moratoria prevista en la Ley 244 de 1995? 4. ¿Operó el fenómeno de la prescripción extintiva sobre el derecho a la sanción moratoria que le asistía a la señora Rosa María Peña Valero por el pago tardío de sus cesantías parciales? 5. ¿Hay lugar al reconocimiento de la indexación por valores reconocidos a título de sanción por mora

de la prescripción extintiva sobre el derecho a la sanción moratoria que le asistía a la señora Rosa María Peña Valero por el pago tardío de sus cesantías parciales? 5. ¿Hay lugar al reconocimiento de la indexación por valores reconocidos a título de sanción por mora en el pago de cesantías anualizadas? Primer problema jurídico ¿Es la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la llamada a responder por el reconocimiento y pago de la sanción por mora, prevista en el parágrafo del artículo 2.º de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: la Ley 91 de 1989, por medio de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio definió de manera específica las competencias y el alcance de dicho Fondo al8

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limitar sus funciones al trámite y gestión del pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados. Asimismo, circunscribió la relación a existir entre el Gobierno Nacional y la sociedad fiduciaria al manejo de los recursos que le fueran asignados al Fomag, sobre la base de que la obligación de reconocimiento de tales prestaciones corresponde a la Nación, representada en este caso por el Ministerio de Educación Nacional. Así, dado que la sanción por mora se origina en la tardanza en la consignación del auxilio de cesantías, bien sea por el inoportuno reconocimiento o por el pago tardío de las mismas, dicho reconocimiento y pago recae sobre la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fomag como unidad administrativa, pues la Fiduciaria y las Secretarías de Educación de las entidades territoriales, solo fungen como delegatarias de la función pública asignada legal y constitucionalmente a dicho ente ministerial, conforme se explica a continuación: La Ley 91 de 1989 por medio de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previó en su artículo 2.º que la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirían sus obligaciones prestacionales con el personal docente, y específicamente del personal nacional y nacionalizado causadas con posterioridad a la expedición de dicha ley, de la siguiente manera: «5. Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles. […]» (Negrillas y subrayas propias) De esta manera, el artículo 3.º de

hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles. […]» (Negrillas y subrayas propias) De esta manera, el artículo 3.º de dicho compendio normativo, contempló la creación del Fondo «[…] como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrado (sic) de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen. La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional.» (Subrayas fuera del texto original) Para los anteriores efectos, y bajo la correspondiente autorización legal, el Ministerio de Educación Nacional, como representante de la Nación (Artículo 159 CPACA), y la Fiduciaria la Previsora S.A.11 suscribieron el Contrato de Fiducia Mercantil contenido en la Escritura Pública No. 83 del 21 de junio de 1990, cuyo objeto comprende «[…] la constitución del patrimonio autónomo con los recursos que integran el Fondo, con el fin que la fiduciaria los administre, invierta y destine al cumplimento de los objetivos para el Fondo, de acuerdo con las

11 En adelante Fiduprevisora.9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

instrucciones que le sean impartidas por el Consejo Directivo del mismo.»12 (Subrayas fuera del texto). Así, al amparo de las previsiones contempladas en el artículo 5.º de la Ley 91 de 1989, dicho contrato estipuló como finalidad «[…] la eficaz administración de los recursos del FONDO que, a su vez y de conformidad con lo establecido en el Artículo 5 de la Ley 91 de 1989, fue creado para el cumplimiento de los objetivos que a continuación se precisan con el fin de que los mismos determinen el alcance de las prestaciones a cargo de la fiduciaria. […] 1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado.» (Subrayas y negrillas de la Subsección) Se evidencia pues que, la función asignada a la Fiduprevisora como parte del contrato de fiducia mercantil a que se ha hecho alusión, comprende estrictamente una labor de administración de recursos, un ejercicio de función pública encaminada a materializar los objetivos que determinaron la creación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y que para mayor precisión se indican a continuación: «ARTÍCULO 5. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado. 2. Garantizar la prestación de los servicios médico asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo. 3. Llevar los registro contables y estadísticos necesarios para determinar el estado de los aportes y garantizar un estricto control del uso de los recursos y constituir una base de datos del personal afiliado, con el fin de cumplir todas las obligaciones que en materia prestacional deba atender el Fondo, que además pueda ser utilizable para consolidar la nómina y preparar el presupuesto en el Ministerio de Hacienda. 4. Velar para que

los recursos y constituir una base de datos del personal afiliado, con el fin de cumplir todas las obligaciones que en materia prestacional deba atender el Fondo, que además pueda ser utilizable para consolidar la nómina y preparar el presupuesto en el Ministerio de Hacienda. 4. Velar para que la Nación cumpla en forma oportuna con los aportes que le corresponden e igualmente transfiera los descuentos de los docentes. 5. Velar para que todas las entidades deudoras del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, cumplan oportunamente con el pago de sus obligaciones.» (Subrayas fuera del texto) Por su parte, el artículo 9.º de la referenciada Ley 91 de 1989, reiteró la función de pago asignada al Fomag al siguiente tenor: «ARTÍCULO 9. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales.» (Subrayas y negrillas propias) Los artículos en cita enmarcan la naturaleza y finalidad del multicitado Fondo, que no es otra que, para el presente caso, la de efectuar el pago de las prestaciones sociales de sus afiliados, pues la responsabilidad y obligación de 12 Contrato de Fiducia Mercantil contenido en la Escritura Pública No. 83 del 21 de junio de 1990, otorgada en la Notaría 44 del Círculo de Bogotá.10

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las mismas se encuentra en cabeza de la Nación – Ministerio de Educación Nacional, quien por demás, ostenta personería jurídica y está habilitada para comparecer a los procesos judiciales en donde su cuenta especial, Fomag, como entidad creada para el pago de las obligaciones a su cargo, sea llamado. Tal ha sido el entendimiento, que el artículo 180 de la Ley 115 de 1994 «por la cual se expide la ley general de educación» ha señalado que «[…] Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por intermedio del Representante del Ministerio de Educación Nacional ante la entidad territorial, a la que se encuentre vinculado el docente. El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará, además, la firma del Coordinador Regional de prestaciones sociales.» (Subrayas fuera del texto) De este modo, cuando se encuentren en discusión derechos prestacionales principales como l