CE - 660012333000201700075011SENTENCIA20220531100519

Radicación: 66001-23-33-000-2017-00075-01 (0847-2019)

Demandante: Óscar Flórez Valbuena

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 66001-23-33-000-2017-00075-01 (0847-2019)

Demandante: ÓSCAR FLÓREZ VALBUENA

DEMANDADA: MUNICIPIO DE PEREIRA (RISARALDA)

Tema: Reconocimiento relación laboral encubierta o subyacente.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

ASUNTO

La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la s partes demandante y demandada en contra de la sentencia proferida el 27 de junio de 2018 , por el Tribunal Administrativo de Risaralda que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

DEMANDA

El señor Óscar Flórez Valbuena, en ejercicio de l medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló, en síntesis, las siguientes:

Pretensiones1:

1. Declarar que entre el señor Óscar Flórez Valbuena y el municipio de Pereira

2011, formuló, en síntesis, las siguientes:

Pretensiones1:

1. Declarar que entre el señor Óscar Flórez Valbuena y el municipio de Pereira se presentó una relación laboral entre el 1.° de marzo de 2005 y el 31 de enero de 2016. Así mismo, declarar la nulidad del Oficio 27214 del 12 de julio de 2016, por medio del cual la demandada negó el reconocimiento y pago del reajuste salarial y de las prestaciones sociales, con su respectiva indexación.

2. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, condenar al municipio de Pereira a liquidar y pagar a favor del señor Flórez Valbuena los siguientes conceptos, debidamente reajustados e indexados: i) salariales, prestacionales e indemnizatorios, causados durante el tiempo que estuvo laborando para el municipio de Pereira, tales como : cesantías e intereses a las cesantías, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, auxilio de transporte , auxilio de alimentación, bonificación por

1 Folio 87.2

Radicación: 66001-23-33-000-2017-00075-01 (0847-2019)

Demandante: Óscar Flórez Valbuena

recreación, dotación, horas extras nocturnas, dominicales y festivos y demás derivadas de la relación laboral; ii) los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que fueron asumidos por el demandante y; iii) los valores que debieron aportar a la Caja de Compensación Familiar,

3. Condenar a la demandada a actualizar las sumas de dinero a cancelar en los

correspondientes a pensión y salud que fueron asumidos por el demandante y; iii) los valores que debieron aportar a la Caja de Compensación Familiar,

3. Condenar a la demandada a actualizar las sumas de dinero a cancelar en los términos del artículo 178 del CCA y asumir las costas del presente proceso.

Fundamentos fácticos2

1. El señor Óscar Flórez Valbuena laboró como vigilante para la Secretaría de Educación d el municipio de Pereira, a través de contratos y órdenes de prestación de servicios, durante el período comprendido entre el 1.° de marzo de 2005 y el 31 de enero de 2016.

2. Sostuvo que de conformidad con las funciones que debió realizar, es notoria la subordinación a la que estab a sujeto, además trabajó bajo las órdenes de los rectores de las instituciones educativas del municipio de Pereira.

3. El ente territorial demandad o tiene en su planta de personal vigilantes que cumplen con las misma s funciones que él desempeñó, la gran diferencia obedece a que los emp leados de planta sí tienen derecho a todas las prestaciones sociales de ley, mientras que durante su vinculación, el municipio demandado no le pagó ninguna prestaciones sociales de ley, como tampoco los aportes al sistema de seguridad social en salud, pensión y riesgos profesionales y mucho menos lo afilió a una caja de compensación familiar.

4. Refirió que trabajó por turnos de doce horas que podía variar según el Colegio - de 6 o 7 de la mañana a 6 o 7 de la tarde y viceversa -, que en cada semana correspondía a dos turnos diurnos, dos nocturnos y dos días de descanso ,

• de 6 o 7 de la mañana a 6 o 7 de la tarde y viceversa -, que en cada semana correspondía a dos turnos diurnos, dos nocturnos y dos días de descanso , para un promedio al mes de 20 horas extras diurnas, 20 horas extras nocturnas, 60 horas con recargo nocturno y 42 horas dominicales, sin contar con los días festivos.

5. El 24 de junio de 2016 el demandante elev ó ante la entidad territorial reclamación frente a las prestaciones sociales surgidas del contrato realidad, con ocasión de los servicios por él prestados. Mediante Oficio 27214 del 12 de julio de 2016 fue resuelta de forma negativa su solicitud.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL

La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de modo que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones y las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial. De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y

2 Folios 84 a 86.3

Radicación: 66001-23-33-000-2017-00075-01 (0847-2019)

Demandante: Óscar Flórez Valbuena

2 Folios 84 a 86.3

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Demandante: Óscar Flórez Valbuena

sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia.

Fecha de la audiencia inicial: 13 de septiembre de 20173.

Resumen de las principales decisiones

Excepciones previas (art. 180-6 CPACA)

En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones:

« 2.1. Prescripción […]

En resumen los aportes que representan los intereses del municipio de Pereira , utilizando como fundamento normativo el Código Sustantivo (art. 488) y Procesal del Trabajo (art. 151), así como disposiciones legales que tratan el tema (Decreto 1848 de 1969 entre otros); en el sentido de inicial que la prescripción del derecho se interrumpe por una sola vez con la reclamación administrativa, teniend o en cuenta que el término para que esta opere (sic) se encuentra definido en tres (3) años.

Por lo tanto, sostiene que la prescripción debe contar de manera independiente en cada una de las órdenes de prestación de servicio suscrita por los aquí demandantes en cada una de los procesos.

Decisión Conjunta: Para resolver se tiene que, conforme orientaciones dadas por el H. Consejo de Estado, este Tribunal considera que el estudio de los efectos de la prescripción deben ser definidos al momento de dictar sentencia , posición que se encuentra respaldada por sentencia de unificación4, y que constituye precedente de

el H. Consejo de Estado, este Tribunal considera que el estudio de los efectos de la prescripción deben ser definidos al momento de dictar sentencia , posición que se encuentra respaldada por sentencia de unificación4, y que constituye precedente de obligatorio acatamiento para la jurisdicción y la administración pública, conforme lo dispuesto en los artículos 10, 270 y 271 CPACA.

[…]

Finalmente no se advierte en ninguno de los dos expedientes la formulación de medios exceptivos adicionales que tengan el carácter de previos (art. 100 CGP), o aquellos previstos en el numeral 6 del artículo 180 CPACA, así como tampoco se encuentra probado ninguno de manera oficiosa, con la capacidad de enervar anticipadamente el procedimiento hasta ahora surtido, por tanto corresponde adelantar los demás puntos de la diligencia.»

Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA)

El litigio se fijó en los siguientes términos:

«[…] ¿Se encuentran demostrados los elementos de subordinación o dependencia, prestación personal del servicio y remuneración, como presupuestos de la existencia de la presunta relación laboral entre el demandante y la entidad demandada, encubierta al parecer a través de la suscripción de contratos de prestación de servicios?

3 Folios 134 a 139. 4 Consejo de Estado – Sección Segunda; Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter; Expediente

Radicado: 66001 -23-33-000-2013-00260-01 (0088 -2015) CE -SUJ2-005-16; demandante: Lucinda María

Cordero; demandado: Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba); Sente ncia de Unificación. Bogotá, D. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016).4

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Demandante: Óscar Flórez Valbuena

En caso de acreditarse la existencia de una relación laboral durante esa contratación, deberá establecerse si le asiste derecho a los aquí demandantes a obtener el pago de las prestaciones sociales, situación que será definida al momento de dictar sentencia, realizando las precisiones del caso respecto de los aportes a la seguridad social y los efectos de la prescripción, en cada caso particular.»

Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

SENTENCIA APELADA5

Mediante sentencia proferida el 27 de junio de 2018 , el Tribunal Administrativo de Risaralda accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por el señor Óscar Flórez Valbuena , con fundamento en las siguientes

consideraciones:

En primer lugar, advirtió que los elementos de prestación personal del servicio y la remuneración se encuentran acreditados comoquiera que entre las partes no surgió ninguna controversia al respecto.

En cuanto a la subordinación , destacó que de la copia de los contratos se desprende que el demandante prestó interrumpidamente sus servicios de

la remuneración se encuentran acreditados comoquiera que entre las partes no surgió ninguna controversia al respecto.

En cuanto a la subordinación , destacó que de la copia de los contratos se desprende que el demandante prestó interrumpidamente sus servicios de vigilancia, portería o conserjería desde el 1.° de marzo de 2005 y el 31 de enero de 2016.

En virtud de la aludida documentación, sostuvo que las funciones desempeñadas por el señor Flórez Valbuena como contratista del ente territorial demandado y las declaraciones rendidas por los señores Carvajal Ladino, Trejos Arias y Giraldo Vásquez demuestran que efectivamente se presentó la subordinación, sumado a que de la naturaleza de las labores de celaduría no se puede predicar autonomía e independenci a, argumentos que respaldó con la decisión proferida por esta Corporación el 10 de julio de 20146.

En tercer lugar, en cuanto a la dotació n señaló que le asiste derecho a su compensación en dinero, toda vez que acreditó el supuesto de hecho de la norma (Ley 70 de 1988, Decreto Reglamentario 1978 de 1989 y sentencia de la Corte Constitucional C -710 de 1996 ). Por su parte, negó lo pedido por concepto de trabajo suplementario (horas extras, dominicales, festivos, recargos nocturnos y compensatorios) al no encontrar en e l dossier material probatorio que lo acreditara, como también la prima de servicios y las cotizaciones a la Caja de Compensación Familiar, la prima en razón a que la sentencia C-402 del 3 de julio de 2013 declaró exequible la expresión «del orden nacional » contenida en el

acreditara, como también la prima de servicios y las cotizaciones a la Caja de Compensación Familiar, la prima en razón a que la sentencia C-402 del 3 de julio de 2013 declaró exequible la expresión «del orden nacional » contenida en el Decreto 1042 de 1978 y las cotizaciones, por no cumplir con los requisitos de la Ley 21 de 1982

En cuarto y último lugar, frente a la figura de la prescripción declaró la ocurrencia de dicho fenómeno «a los períodos comprendidos entre el 1.° de enero hasta el 31 de diciembre de 2009 y desde el 1.° de julio hasta el 31 de octubre de 2011», pues entre la finalización de l a ejecución del primer período y el inicio del segundo, existió una interrupción significativa en la prestación del servicio de 1 año y 7 meses . Así mismo, señaló «[…] en los demás negocios jurídicos, no se

5 Folios 155 a 168 vto. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 10 de julio de 2014, proceso 05001-23-31-000-200400391-01 (0151-13).5

Radicación: 66001-23-33-000-2017-00075-01 (0847-2019)

Demandante: Óscar Flórez Valbuena

presenta el fenómeno prescripti vo, pues como se dijo, en primer lugar no se presentaron más interrupciones significativas y segundo, la reclamación administrativa se formuló el 16 de junio de 2016, interrumpiendo así el término de prescripción 3 años frente a la relación laboral de inició el 1 de enero de 2009

presentaron más interrupciones significativas y segundo, la reclamación administrativa se formuló el 16 de junio de 2016, interrumpiendo así el término de prescripción 3 años frente a la relación laboral de inició el 1 de enero de 2009 y finalizó el 31 de enero de 2016.»

En consecuencia, declaró probada parcialmente la excepción de prescripción extintiva del derecho y la nulidad del acto acusado ; ordenó, a título de restablecimiento del derecho a favor del demandante y a cargo del municipio de Pereira: i) reconocer y pagar al libelista las prestaciones sociales del orden legal, tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contra tos de prestación de servicios correspondientes a l os períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, esto es, entre el 1.° de marzo de 2005 y el 1.° de julio de 2011 y el 1.° de noviembre de 20 11 y el 31 de enero de 2016, previa l a declaratoria de prescripción parcial ; ii) pagar a favor del demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar en virtud del aludido vínculo contractual , pero solo en el porcentaje que le correspondía como empleador o, en su defecto, efectuar las cotizaciones a que haya lugar ; i ii) tener el tiempo laborado por este como contratista y trabajador en misión para efectos pensionales y; iv) al pago compensatorio en dinero de las dotación y calzado de labor causadas.

RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandada 7 reiteró la tesis planteada al momento de contestar la demanda en el sentido de existir en este caso en particular un vínculo contractual,

RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandada 7 reiteró la tesis planteada al momento de contestar la demanda en el sentido de existir en este caso en particular un vínculo contractual, que se rige únicamente por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 , por lo que no puede ser incluido en nómina de servidor público o ser tratado como tal, pues no cumple con los requisitos que consagra la norma para estos últimos, como lo es la subordinación de labores.

En ese sentido, señaló que para acreditar la relación laboral se debe contar con múltiples elementos probatorios, empero solo se allegaron copia de los contratos de prestación de servicios que dan cuenta de una coordinación de actividades, elemento muy dif erente a la subordinación y las declaraciones de los testigos que, en nada brindan el convencimiento y claridad de los elementos necesarios para declarar una verdadera relación laboral.

Refirió que existieron tiempos en los cuales el demandante no estuvo vinculado, por meses e incluso años, a la administración municipal, lapsos que no pueden tenerse en cuenta para declarar una relación laboral sin solución de continuidad.

En ese sentido, agregó, debió probarse de manera más amplia el medio exceptivo de prescripción extintiva del derecho, pues al tenerse como fecha de prescripción hasta el 31 de octubre de 2011 , los tiempos de allí hacia atrás no debieron ser reconocidos si se tiene en cuenta que la reclamación data del 16 de junio de 2016. Solicitó además que, en el evento de accederse a las pretensiones de la demanda, se aplique la prescripción de los 3 años anteriores a la reclamación.

7 Folios 170 a 172.6

de la demanda, se aplique la prescripción de los 3 años anteriores a la reclamación.

7 Folios 170 a 172.6

Radicación: 66001-23-33-000-2017-00075-01 (0847-2019)

Demandante: Óscar Flórez Valbuena

En cuanto a la orden de dotación y calzado precisó que su compensación en dinero solo es dable con respecto a los servidores públicos, ya sean emp leados públicos o trabajadores oficiales, calidad que no ostentó el demandante, además de que trata de una prestación laboral y no de una prestación social.

Finalmente, solicitó se revoque la conden a en costas, si se tiene en cuenta que las prestaciones de la demanda prosperaron parcialmente.

La parte demandante8 solicitó revocar la decisión en cuanto negó las siguientes súplicas:

• Trabajo suplementario y recargos: Señaló que los testimonios coinciden en que la jornada de trabajo que debía cumplir era de doce horas, de 6 o 7 de la mañana a 6 o 7 de la tarde o viceversa, que en cada semana correspondía a dos turnos diurnos, dos nocturnos y dos días de descanso, para un promedio al mes de 20 horas extras diurnas, 20 horas extras nocturnas, 60 horas con recargo nocturno y 42 horas dominicales, sin contar con los días festivos.

Refirió también que la jornada máxima, incluidas las horas extras, no pueden superar las 10 horas al día. Adicionalmente, señaló que el municipio de Pereira en ningún momento controvirtió esta situación.

Refirió también que la jornada máxima, incluidas las horas extras, no pueden superar las 10 horas al día. Adicionalmente, señaló que el municipio de Pereira en ningún momento controvirtió esta situación.

• Prescripción: Aseveró que no se configuró el fenómeno de la prescripción, ni siquiera parcialmente, pues en la documentación n o se observan interrupciones significativas en la prestación del servicio, salvo entre el 1.° de enero de 2010 y el 30 de junio de 2011, periodo en el cual el personal administrativo, estuvo vinculado a través de la liquidada empresa de Servicios temporales Empacamos S.A:-. Servitemporales , situación que puede corroborarse con el municipio de Pereira y que demuestra que en dicho período también laboró para la entidad demandada.

Agregó que ante la liquidación de Servitemporales, no puedo allegar certificación laboral para demostrar su vinculación con esta, por lo que allegó la de otro personal administrativo, que al igual que él laboraron con esa entidad para el municipio de Pereira.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

El municipio de Pereira 9 reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación y, en consecuencia, solicitó revocar la sentencia impugnada.

La parte demandante10 solicitó se confirme la sentencia impugnada, en atención a los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación y principalmente en los dichos en los testimonios recepcionados dentro del proceso.

Agregó que municipio de Pereira es responsable solidario de las obligaciones surgido de la relación contractual que tuvo con la empresa de servicios temporales Servitemporales a raíz de la tercerización que realizó el municipio

proceso.

Agregó que municipio de Pereira es responsable solidario de las obligaciones surgido de la relación contractual que tuvo con la empresa de servicios temporales Servitemporales a raíz de la tercerización que realizó el municipio

8 Folios 173 y 174. 9 Folios 200 y 201. 10 Folios 203 a 205.7

Radicación: 66001-23-33-000-2017-00075-01 (0847-2019)

Demandante: Óscar Flórez Valbuena

demandado con la citada entidad , mediante contrato suscrito el 16 de abril de

2009. Bajo dicho en tendido, no operó en este caso el fenómeno de la prescripción, pues según criterio del Consejo de Estado, los derechos prestacionales en materia de contrato realidad, solo tiene lugar con posterioridad a la declaración de la indemnización por el período comprendido entre el 1.° de marzo de 2005 al 30 de junio de 2011.

Igualmente, señaló que tiene derecho al reconocimiento y pago del trabajo suplementario de conformidad con los artículos 34 a 37 y 39 del Decreto 1042 de 1978; así como de la sanción moratoria, pues no quedó acreditado la buena fe del municipio de conformidad con la sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018 transcrita.

El ministerio público guardó silencio, según se desprende de la constancia secretarial visible a folio 211.

CONSIDERACIONES

Competencia

De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma,

secretarial visible a folio 211.

CONSIDERACIONES

Competencia

De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, por haber sido apelada por ambas partes el juez de segunda instancia puede resolver sin limitaciones los argumentos expuestos en los recursos.

Problemas jurídicos

Con fundamento en lo s anteriores argumentos, los problemas jurídicos se resumen en las siguientes preguntas:

1. ¿Está demostrado que en el caso de l señor Óscar Flórez Valbuena se configuró la subordinación y dependencia continuada como elemento esencial de una relación laboral con el municipio de Pereira?

2. En caso afirmativo, ¿conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, cabe declarar la prescripción extintiva frente a alguno o todos los per íodos de vinculación del demandante con la entidad territorial y bajo qué parámetros debe restablecerse su derecho?

3. ¿El trabajo suplementario y la dotación de calzado y vestuario, hacen parte de las prestaciones sociales que debieron ser reconocidas al señor Óscar Flórez Valbuena por haberse declarado la existencia de una relación laboral con el municipio de Pereira?

4. ¿Hay lugar a reembolsar a la demandante las sumas pagadas por concepto de aportes al Sistema de seguridad social en salud y pensiones?

5. ¿Se encuentra probado en el presente proceso la causación objetiva y valorativa de las costas procesales de primera instancia?

Marco normativo y jurisprudencial8

de aportes al Sistema de seguridad social en salud y pensiones?

5. ¿Se encuentra probado en el presente proceso la causación objetiva y valorativa de las costas procesales de primera instancia?

Marco normativo y jurisprudencial8

Radicación: 66001-23-33-000-2017-00075-01 (0847-2019)

Demandante: Óscar Flórez Valbuena

En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes.

Asimismo, el artícu lo 53 ejusdem establece que los convenios internacionales sobre el derecho al trabajo, debidamente ratificados por el Estado colombiano, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). Por esta razón, desde el ámbito del dere cho internacional, el principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT, 11 constituye, junto con otros principios convencionales, 12 un axioma laboral de aplicación directa en el ordenamiento jurídico interno.

Ahora bien, al margen de lo previsto para el derecho al trabajo, en lo que respecta al contrato estatal de prestación de servicios (uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupue stal más importantes de la Administración para

Ahora bien, al margen de lo previsto para el derecho al trabajo, en lo que respecta al contrato estatal de prestación de servicios (uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupue stal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado), el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 lo recoge como un tipo de negocio jurídico o contrato típico, en los siguientes términos:

«3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas natural es cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.»

Como se ve, e l anterior precepto establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales ; sin embargo, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral, a saber: la subordinación continuada, la prestación personal del servicio y la remuneración (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo).

En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso la necesidad de generar una interpretación vinculante respecto del entendimiento del contrato estatal de

En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso la necesidad de generar una interpretación vinculante respecto del entendimiento del contrato estatal de prestación de servicios contemplado en el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la forma en que este queda desvirtuado para dar lugar a la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyacente.

11 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 12 Como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratific ó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el derecho al trabajo como «(...) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada».9

Radicación: 66001-23-33-000-2017-00075-01 (0847-2019)

Demandante: Óscar Flórez Valbuena

Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, claro está, aquellas en las que el Estado es el empleador, deberá ser analizada en consideración de los derechos fundamentales de los trabajadores previstos en el señalado ar tículo 53 de la Constitución y en los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado.

empleador, deberá ser analizada en consideración de los derechos fundamentales de los trabajadores previstos en el señalado ar tículo 53 de la Constitución y en los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado.

En tal sentido, en el citado fallo de unificación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (subordinación, prestación pers onal del servicio y remuneración), se reiteraron ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de contratos estatales de prestación de servicios, el elemento de la subordinación, en cuanto condición sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, a saber:

1. el lugar de trabajo, en el que precisó que en la actualidad se puede matizar ante el surgimiento de una «nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas»; ii) el horario de las labores, resaltando que el establecimiento o imposición de jornadas laborales o turnos deberá ser valorado en función del objeto contractual convenido; iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserción del prestador del servicio en el círculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

No obstante lo anterior, la Sección precisó que aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que em erge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del

laboral.

No obstante lo anterior, la Sección precisó que aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que em erge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; pero, de ninguna manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la categoría de empleado público a quien prest ó sus servicios sin satisfacer las exigencias del artículo 122 de la Carta Política.13

Finalmente, sobre este punto, determinó que incumbe al demandante demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cam bio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia continuada, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimi