CE - 660012333000201700227011SENTENCIA20220517102629

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., cinco (5) de mayo de dos mil veintidós (202 2)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001 -23 -33 -000 -2017 -00227 -01 (3246 -2019 )

Demandante: MARÍA ROSMIRA VALENCIA BEDOYA

Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA

Tema: Contrato realidad -Prueba de la continuada subordinación y dependencia. Ley 1437 de 2011.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

I. ASUNTO

1. La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación impetrado por el apoderado de la parte demandante , en contra de la providencia del 22 de febrero de 2019 , proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda , por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES

2.1 Pretensiones 1

2. María Rosmira Valencia Bedoya , por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento

2.1 Pretensiones 1

2. María Rosmira Valencia Bedoya , por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del Oficio 34924 de 29 de agosto de 2016 , mediante el cual el secretario de hacienda del Municipio de Pereira respondió negativamente la solicitud de reconocimiento de la relación laboral entre dicha entidad y la demandante en el lapso comprendido entre el 10 de septiembre de 2007 y el 30 de diciembre de 2015.

3. A título de restablecimiento del derecho , solicitó que se paguen

1 Folios 4 a 5 del cuaderno 1.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001 -23 -33 -000 -2017 -00227 -01 (3246 -2019)

Demandante: María Rosmira Valencia Bedoya

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 las diferencias resultantes de lo que recibió como honorarios y lo que recibía un empleado público con sus mismas funciones por concepto de salarios y prestaciones sociales; además, que se consignen los aportes en seguridad social integral que le correspondía a la entidad en condición de empleadora y la diferencia en el aporte a pensión acorde con el salario de un cargo equivalente; por último, que se condene en costas al Municipio de Pereira.

2.2. Hechos relevantes

diferencia en el aporte a pensión acorde con el salario de un cargo equivalente; por último, que se condene en costas al Municipio de Pereira.

2.2. Hechos relevantes

4. El señor apoderado de la parte demandante narró los hechos que

se resumen a continuación 2:

2.2.1. La señora María Rosmira Valencia Bedoya prestó sus servicios como contadora pública en la Secretaría de Hacienda del Municipio de Pereira entre el 10 de septiembre de 2007 y el 30 de diciembre de 2015 .

2.2.2. La parte demandante afirmó que los servicios fueron prestados de manera personal, bajo continuada subordinación y dependencia, sujetos a un horario de trabajo y que las labores se cumplían dentro de las instalaciones de la entidad y en los mismos términos de los servidores de planta.

2.2.3. Por medio de derecho de petición de 23 de agosto d e 201 6 solicitó el reconocimiento de una relación laboral y el pago de las sumas que se desprendían de esa situación.

2.2.4. La entidad demandada negó la petición a través de l Oficio 34924 de 29 de agosto de 2016.

2.3. Normas violadas y concepto de viola ción.

5. Como disposiciones violadas citó las siguientes:

Constitución Política: artículos 13, 53 .

Ley 80 de 1993: artículo 32, numeral 3.

6. El señor apoderado de la parte demandante 3 indicó que la entidad utiliz ó la figura de l contrato de prestación de servicios para esconder una relación laboral que obedecía al giro ordinario de sus

6. El señor apoderado de la parte demandante 3 indicó que la entidad utiliz ó la figura de l contrato de prestación de servicios para esconder una relación laboral que obedecía al giro ordinario de sus

2 Folios 2 a 4 del cuaderno 1. 3 Folios 5 a 9 del cuaderno 1.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001 -23 -33 -000 -2017 -00227 -01 (3246 -2019)

Demandante: María Rosmira Valencia Bedoya

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 actividades y que con ello buscó evadir las responsabilidades salariales, prestacionales y de seguridad social que le correspondía n, a lo que agr egó que la relación persistió en el tiempo desconociendo la finalidad de la tipología contractual de suplir necesidades temporales de la Administración .

7. Además, afirmó que con la actitud del municipio de Pereira se vulner ó el derecho a la igualdad, puesto que existió una relación laboral subordinada y prolongada en el tiempo que habilitó la protección del principio constitucional consagrado en el art ículo 53

Superior, y por lo tanto se debe indemnizar a la demandante.

2.4. Cont estación de la demanda

8. El Municipio de Pereira, Risaralda , contestó 4 la demanda y se opuso a las pretensiones, puesto que entre la señora Valencia Bedoya y la entidad se celebraron diversos contratos de prestación de servicios en los que no existió una cont inuada subordinación, no

opuso a las pretensiones, puesto que entre la señora Valencia Bedoya y la entidad se celebraron diversos contratos de prestación de servicios en los que no existió una cont inuada subordinación, no cumplió funciones ni estaba obligada a cumplir horarios.

9. Por otra parte propuso las excepciones de: «inexistencia de causa para demandar y cobro de lo no debido»; «prescripción»; «inexistencia de la relación laboral y reconocimiento de prestaciones sociales»; «inexistencia de la primacía de la realidad».

2.5. Decisiones relevantes en el curso de la audiencia inicial

10. Dentro del trámite de la audiencia inicial, realizada el 4 de julio de 2018 el Tribunal Administrativo de Risaralda resolvió las

excepciones propuestas, de la siguiente manera:

11. Frente a la excepción de «inexistencia de causa para demandar y cobro de lo no debido» determinó que por estar relacionada directamente con los hechos que respaldan las súplicas de la demanda, se habrían de resolver con el fondo del asunto.

12. En cuanto a la excepción de prescripción , puso de presente que el Consejo de Estado estableció que no es procedente resolverla en la audiencia inicial, puesto que esta comporta una solución sobre el derecho sustancial debatido en el proceso, por lo que se habr ía de resolver en la sentencia.

13. Respecto de las excepciones de «inexistencia de la relación laboral y reconocimiento de prestaciones» e «inexistencia de

4 Folios 114 a 120 del cuaderno 1.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001 -23 -33 -000 -2017 -00227 -01 (3246 -2019)

4 Folios 114 a 120 del cuaderno 1.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001 -23 -33 -000 -2017 -00227 -01 (3246 -2019)

Demandante: María Rosmira Valencia Bedoya

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 primacía de la realidad» sostuvo que no constituyen excepciones previas en los términos del artícu lo 100 del Código General del Proceso, por lo que dispuso continuar con el trámite del proceso y resolver estos argumentos de defensa en la sentencia .

14. A continuación, fijó el litigio en los siguientes términos:

«Se considera por el Despacho que, de acuerdo con la demanda y su contestación, el litigio se circunscribe al estudio de legalidad del acto administrativo No. (sic) 34924 del 29 de agosto de 2016, expedido por el Municipio de Pereira, por medio del cual se resolvió negativamente la solicitud de reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales a favor de la deman dante, y en consecuencia se declare la existencia o no, de una relación laboral entre la actora y la entidad demandada; lo anterior a efectos de determinar si procede el pago de prestaciones sociales y demás emolumentos que constituyan factor salarial a favor de la señora María Rosmira Valencia Bedoya , de acuerdo con la labor que desempeñaba, por el período comprendido entre el 8 de mayo de 2008 (sic) hasta el 31 de diciembre de 2015 5 (sic) .

señora María Rosmira Valencia Bedoya , de acuerdo con la labor que desempeñaba, por el período comprendido entre el 8 de mayo de 2008 (sic) hasta el 31 de diciembre de 2015 5 (sic) . O si por el contrario, como lo sostiene la accionada, no hay lugar a declarar la ilegalidad del acto señalado toda vez que la entidad demandada no le adeuda ninguna acreencia a la señora Valencia Bed oya, ya que nunca se presentó un vínculo laboral, pues lo único que existió fue una prestación de servicios de forma interrumpida, a la cual se le cancelaron los honorarios pactados en el contrato »6.

2.6. La sentencia apelada

15. El Tribunal Administrativo de Risaralda 7, por medio de la sentencia proferida el 22 de febrero de 2019 , negó las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos:

16. Para comenzar se refirió a los elementos de la relación laboral, e hizo énfasis en que, para que esta se declare es necesario demostrar la presencia del elemento de la continuada subordinación.

17. Posteriormente , indicó que en el caso concreto se encuentra demostrada la prestación personal del servicio y la remuneración,

5 Así quedó consignado en el acta de audiencia inicial a pesar de que se reclama la existencia de una relación laboral entre el 10 de septiembre de 2007 y el 30 de diciembre de 2015. 6 Folio s 139 y 140 del cuaderno 1. 7 Folios 212 a 223 del cuaderno 2.Nulidad y restablecimiento del derecho

2007 y el 30 de diciembre de 2015. 6 Folio s 139 y 140 del cuaderno 1. 7 Folios 212 a 223 del cuaderno 2.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001 -23 -33 -000 -2017 -00227 -01 (3246 -2019)

Demandante: María Rosmira Valencia Bedoya

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 pue sto que en el expediente reposan los contratos suscritos entre la demandante y el Municipio de Pereira, en los que consta el monto de los honorarios pactados.

18. A continuación , analizó el elemento de la continuada subordin ación, para lo cual señaló que en el proceso se pretendió demostrar a partir del testimonio de la señora Elizabeth Nicholls Arango, compañera de la demandante, quien afirmó que la señora Valencia Bedoya siempre se encontraba en su puesto, que debía cumplir un horario y que recibía órdenes de su jefe inmediato , lo cual es insuficiente para demostrar este elemento, pues no fue responsiva, completa ni exact a, ya que ni siquiera pudo relacionar los períodos de contratación ni los horarios de trabajo , los cuales, además, no quedó claro si eran opcionales o impuestos.

19. Así mismo , afirmó que el hecho de recibir órdenes en desarrollo del objeto contractual no comporta de por sí el elemento de la continuada subordinación, sino que es posible que corresponda a la coordinación de actividades .

20 . A lo anterior agregó que en el mismo testimonio no se pudo

del objeto contractual no comporta de por sí el elemento de la continuada subordinación, sino que es posible que corresponda a la coordinación de actividades .

20 . A lo anterior agregó que en el mismo testimonio no se pudo precisar si la demandante fue objeto de llamados de atención.

21 . De acuerdo con lo anterior, negó las pretensiones de la demanda y condenó en co stas a la señora María Rosmira Valencia Bedoya.

2.7. El recurso de apelación.

22 . El apoderado de la parte demandante apeló la sentencia de 22 de febrero de 2019 8, y solicitó que se acoj an las pretensiones , pues a su juicio en el proceso se demostró el elemento de la continuada subordinación a partir del testimonio de Elizabeth Nicholls Arango , quien señaló que junto con la demandante tenían que obedecer a la jefe, cumplir horarios y si por algún motivo no podían ir entre semana, debían asistir el día sábado.

23 . Adicionalmente, manifestó que el hecho de permanecer en las instalaciones de la e ntidad trabajando hasta las 2 o 3 de la mañana, luego de una jornada de 7 a.m. a 5 p.m. era indicativo de que la demandante no tenía autonomía para ausentarse a su antojo del lugar de trabajo , y agregó que el hecho de permanecer en el mes de enero sin contrato alguno , es otra demostración de la falta de independencia.

8 Fo lios 225 a 227 del cuaderno 2.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001 -23 -33 -000 -2017 -00227 -01 (3246 -2019)

Demandante: María Rosmira Valencia Bedoya

8 Fo lios 225 a 227 del cuaderno 2.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001 -23 -33 -000 -2017 -00227 -01 (3246 -2019)

Demandante: María Rosmira Valencia Bedoya

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 2.8. Alegatos de conclusión en la segunda instancia.

24. Ninguna de las partes intervino en esta etapa procesal.

25. El agente del ministerio público no rindió concepto.

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia

26. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 9, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

3.2. Marco de análisis de la segunda instancia

27. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 10, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones .

28. En el caso concreto, dado que solo apeló la parte demandante, el análisis se limitará a los argumentos del recurso de apelación, conforme al problema jurídico que a continuación se formula.

3.3. Problema jurídico

29. A partir de lo expuesto por el apoderado de María Rosmira

el análisis se limitará a los argumentos del recurso de apelación, conforme al problema jurídico que a continuación se formula.

3.3. Problema jurídico

29. A partir de lo expuesto por el apoderado de María Rosmira Valencia Bedoya se deberá determinar si entre la demandante y el Municipio de Pereira, Risaralda , se presentó una relación laboral encubierta a través de contratos de prestación de servicios. En caso de que se considere que la respuesta es positiva, será necesario establecer si existió alguna interrupción en la prestación del servicio, y fijar el alca nce del restablecimiento del derecho.

9 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de auto s susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de u nificación de jurisprudencia. 10 «Competencia del superior . El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]».Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001 -23 -33 -000 -2017 -00227 -01 (3246 -2019)

Demandante: María Rosmira Valencia Bedoya

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w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 3.2. Del contrato realidad

30 . En primer lugar, debe señalarse que existe una clara línea jurisprudencial de esta Corporación 11 en la que ha considerado que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derec ho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende hacia la garantía de los derechos mínimos de las personas, preceptuados en normas respecto de la materia.

31 . De acuerdo con lo anterior, para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos, especialmente que el contratista desempeñó una actividad de la entidad en condiciones de subordinación y dependencia continua da.

32 . Contrario sensu , se constituye una relación contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993, cuando se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública, caso en el cual el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, recibe el pago de honorarios por los servicios prestados por una labor convenida que no puede realizarse con person al de planta o requiere conocimientos

entidad pública, caso en el cual el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, recibe el pago de honorarios por los servicios prestados por una labor convenida que no puede realizarse con person al de planta o requiere conocimientos especializados.

33 . Es de resaltar que en la sentencia C – 154 de 1997 12, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad pura y simple y no condicionada de la expresión «cuando no puedan realizarse con persona l de planta» del artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, motivo por el cual la diferencia entre una y otra forma de vinculación se encontrará en la continuada dependencia del servidor público, en los términos del literal b del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pero lo anterior no quiere decir que las actividades «relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad» no se puedan adelantar a través de contratistas puesto

11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, expediente 0088 -2015, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. 12 Corte Constitucional, sentencia C – 154 de 19 de marzo de 1997, magistrado ponente: Hernando Herrera Vergara.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001 -23 -33 -000 -2017 -00227 -01 (3246 -2019)

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w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 que precisamente la suprema guardiana de la Constitución Política declaró ajustada al ordenamiento la mencionada expresión.

34. En ese orden de ideas, cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente se impone el reconocimiento de las prestaciones sociales generadas, atendiendo a la cau sa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral que se ocultó bajo el ropaje de un contrato administrativo estatal.

35. Ello en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derec hos en materia laboral, consagrados respectivamente en los artículos 13 y 53 de la Carta Fundamental.

De tal manera se superó esa prolongada tesis que prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados 13.

36. Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 25 de agosto de 2016, unificó su jurisprudencia y señaló que el pago de las prestaciones que se reconocen como consecuencia de la nulidad del acto administrativo que negó la existenc ia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho y no como reparación integral del

daño. Al efecto, expresó lo siguiente:

«Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último d e acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia

daño. Al efecto, expresó lo siguiente:

«Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último d e acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso -administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios c on fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a la s mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad.

13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 17 de abril de 2008, expediente 2776 -05, magistrado ponente: Jaime Moreno García.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001 -23 -33 -000 -2017 -00227 -01 (3246 -2019)

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w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista -trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó , pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la m odalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo» 14.

37. En cuanto a los derechos prestacionales derivados del contrato realidad, otrora esta Sección concluyó que no prescriben, debido a que su exigibilidad es imposible antes de que se produzca la sentencia, porque la decisión judicial al declarar la existencia de la relación laboral tiene carácter constitutivo; es decir, que es a partir del fallo que nace a la vida jurídica el derecho laboral reclamado y por ta nto no podía operar en estos casos el fenómeno procesal extintivo 15.

38. Sin embargo, con el paso del tiempo se determinó que, aunque es cierto que es desde la sentencia que se hacen exigibles las prestaciones derivadas del contrato realidad, también lo es que el

extintivo 15.

38. Sin embargo, con el paso del tiempo se determinó que, aunque es cierto que es desde la sentencia que se hacen exigibles las prestaciones derivadas del contrato realidad, también lo es que el particular debe reclamar el reconocimiento de su relación laboral dentro de un término prudencial que no exceda el de la prescripción de los derechos que pretende; lo que significa que debe solicitar la declaratoria de la existencia de esa relación en un término no mayor a tres años 16.

39. De igual manera, sobre este punto referido a la prescripción del derecho reclamado en el marco de un contrato realidad, la Sección Segunda de esta Corporación, en la referida sentencia de

unificació n de 25 de agosto de 2016, señaló:

«Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad

14 Consejo de Estado, Sa la de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, expediente 00882015, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentenc ia de 6 de abril de 2008, expediente 2152 -06, magistrado ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de abril de 2014, expediente 131 -13, magistrado ponente: Luis Ra fael Vergara Quintero.Nulidad y restablecimiento del derecho

16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de abril de 2014, expediente 131 -13, magistrado ponente: Luis Ra fael Vergara Quintero.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001 -23 -33 -000 -2017 -00227 -01 (3246 -2019)

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w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales ” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de in terrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. Por consi guiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios».

y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios».

40 . Asimismo, dicha providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, teniendo en cuenta la cond ición periódica del derecho pensional que lo hace imprescriptible.

41 . Finalmente, es de señalar que la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia SUJ -025 -CE -S2 -2021 de 9 de septiembre de 2021 17 estableció las siguientes pautas de unificación fren te a varios aspectos del contrato realidad como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y, iii) improcedencia de la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista.

42 . Al efecto señaló la Sección Segunda:

«[…] (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable» , al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma

previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia.

17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317 -2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001 -23 -33 -000 -2017 -00227 -01 (3246 -2019)

Demandante: María Rosmira Valencia Bedoya

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales cir cunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal».

43 . En esta misma providencia expresamente se puso de presente que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos