CE - 660012333000201700261011SENTENCIA20220526092324

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintidós (202 2)

Radicado: 66001 -23 -33 -000 -2017 -00 261 -01 (3234 -2019)

Demandante: PAULA ANDREA GIRALDO CRUZ

Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA , RISARALDA

Tema: Contrato realidad - Prueba de la continuada subordinación y dependencia . Ley 1437 de 2011

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

I. ASUNTO

1. La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por el municipio de Pereira , en contra de la sentencia del 25 de enero de 2019 , proferida por el Trib unal Administrativo de Risaralda , por medio de la cual se acogieron parcialmente las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES

2.1 Pretensiones 1

2. Paula Andrea Giraldo Cruz , por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la

2. Paula Andrea Giraldo Cruz , por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del Oficio 45 035 de 31 de octubre de 2016 suscrito por el secretario de gobierno y por el subsecretario de seguridad del municipio de Pereira Risaralda , por medio del cual se dio respuesta negativa a la petición realizada el 18 de octubre de 2016 , en la que se exigió reconocer la existencia de una relación laboral entre la demandante y dicha entidad en el lapso comprendido entre el 1 de julio de 2008 y el 3 de abril de 2016 .

3. A título de restablecimiento del derecho , solicitó que se declare que la demandante ostentó la calidad de empleada pública, y como

1 Foli os 113 a 115 del expediente .Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001 -23 -33 -000 -2017 -00 261 -01 ( 3234 -2019)

Demandante: Paula Andrea Giraldo Cruz

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 consecuencia de lo anterior que se reconozca el derecho al reajuste salarial, auxilio de transporte, subsidio de alimentación, prima de navidad, prima de vacaciones, bonificación por recreación, prima de servicios, bonificación por servicios, cesantías , intereses a las cesantías, aportes al sistema de seguridad social , caja de

salarial, auxilio de transporte, subsidio de alimentación, prima de navidad, prima de vacaciones, bonificación por recreación, prima de servicios, bonificación por servicios, cesantías , intereses a las cesantías, aportes al sistema de seguridad social , caja de compensación familiar , conforme al valor pactado en los contrato s suscrito s, valores debidamente indexado s; que se ordene dar aplicación al artículo 1 92 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; y que se condene en costas a l municipio de Pe reira .

2.2. Hechos relevantes

4. El señor apoderado de la parte demandante narró los hechos que

se resumen a continuación 2:

2.2.1. Paula Andrea Giraldo Cruz celebró diversos contratos de prestación de servicios con el municipio de Pereira , Risaralda , para brindar apoyo en diferentes actividades y operativos que adelantan las inspecciones de Policía de la entidad entre el 1 de julio de 2008 y el 3 de abril de 2016 .

2.2.2. Durante el lapso comprendido entre el año 2009 y el año 2011 l a demandada buscó enmascarar la existencia de una relación laboral recurriendo a la intermediación de la cooperativa de trabajo asociado Servitemporales.

2.2.3. La parte demandante afirmó que los servicios fueron prestados de manera personal, bajo continuada sub ordinación y dependencia, sujetos a un horario de trabajo y que las labores se cumplían en las mismas condiciones que las de los servidores de planta, y por las ellas recibía los honorarios pactados.

prestados de manera personal, bajo continuada sub ordinación y dependencia, sujetos a un horario de trabajo y que las labores se cumplían en las mismas condiciones que las de los servidores de planta, y por las ellas recibía los honorarios pactados.

2.2.4. Por medio de derecho de petición de 18 de octubre de 20 16 solicitó el reconocimiento de una relación laboral .

2.2.5. A través del Oficio 45035 de 31 de octubre de 2016 suscrito por el secretario de gobierno y por el subsecretario de seguridad ciudadana del municipio de Pereira, Risaralda , se dio respuesta negativa a la anterior petición.

2 Folios 111 a 113 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001 -23 -33 -000 -2017 -00 261 -01 ( 3234 -2019)

Demandante: Paula Andrea Giraldo Cruz

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 2.3. Normas violadas y concepto de violación.

5. Como disposiciones violadas citó las siguientes:

Constitución Política: artículos 1, 2, 6, 25, 29 , 48, 53 y 209.

Ley 1437 de 2011: artículos 138 y 162. Ley 50 de 1990: artículo 99 . Ley 1071 de 2006: artículos 4 y 5. Decreto Ley 31 35 de 1968 : artículos 8, 9, 10, 11.

Ley 50 de 1990: artículo 99 . Ley 1071 de 2006: artículos 4 y 5. Decreto Ley 31 35 de 1968 : artículos 8, 9, 10, 11. Decreto 3148 de 1968. Decreto 1848 de 1969 : artículos 43 a 49 y 51. Decreto 1045 de 1978: artículos 8 al 26 , 28 al 33 y 58 y 59. Decreto 451 de 1984. Ley 6 de 1945: artículo 17. Ley 65 de 1946: artículo 1. Decreto 1160 de 1947. Decreto 3118 de 1968. Ley 432 de 1998. Decreto 1582 de 1998. Decreto 1453 de 1998. Decreto 372 de 2006. Ley 780 de 2002. Decreto 1750 de 2003.

6. El señor apoderad o de la parte demandante indicó que se debe declarar la nulidad del acto demandado puesto que se desconocieron los artículos 25 y 53 de la Constitución Política, ya que durante la vigencia de los contratos de prestación de servicios se reunieron los elementos de una relación laboral , pues las labores se desempeñaron mediante continuada subordinaci ón y dependencia respecto de los inspectores de policía , y en cumplimiento de un horario de trabajo.

2.4. Contestación de la de la demanda

7. El municipio de Pereira Risaralda contestó 3 la demanda y se opuso a las pretensiones , y al respecto argumentó que a su juicio no se reunieron los requisitos para la declaración de existencia de

7. El municipio de Pereira Risaralda contestó 3 la demanda y se opuso a las pretensiones , y al respecto argumentó que a su juicio no se reunieron los requisitos para la declaración de existencia de una relación laboral, pues en el caso concreto se celebraron contratos de prestación de servicios bajo condiciones de coordinación , y que no puede hablarse de subordinación por el hecho de cumplir con el objeto de las órdenes libremente pactadas.

8. Además, sostuvo que existieron múltiples interrupciones durante la relación contractual , por lo que, en virtud de lo decidido en la

3 Folios 152 a 159 vto. del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001 -23 -33 -000 -2017 -00 261 -01 ( 3234 -2019)

Demandante: Paula Andrea Giraldo Cruz

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 sentencia de 25 de a gosto de 2016 , se debe declarar la presc ripció n en aquellos lapsos respecto de los cuales no se presentó la reclamación administrativa de forma oportuna.

9. Por otra parte, propuso las excepciones de « legalidad del acto demandado»; «cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación»; «indebida escogencia de la acción» ; y «prescripción ».

2.5. Decisiones relevantes en el curso de la audiencia inicial

10. Dentro del trámite de la audiencia inicial, realizada el 12 de julio

obligación»; «indebida escogencia de la acción» ; y «prescripción ».

2.5. Decisiones relevantes en el curso de la audiencia inicial

10. Dentro del trámite de la audiencia inicial, realizada el 12 de julio de 2018 , el Tribunal Administrativo de Risaralda decidió las

excepciones propuestas de la siguiente manera:

11. Respecto de la excepción de indebida escogencia de la acción, indicó que no se configuró dado que el medio de control adecuado en las s ituaciones en las que se reclama la existencia de una relación laboral es el de nulidad y restablecimiento del derecho.

12. En cuanto a la excepción de prescripción señaló que el Consejo de Estado ha puesto de presente que debe ser resuelta en el fallo que pone fin a la controversia, motivo por el cual sería estudiada en ese momento procesal.

13. Por otra parte, manifestó que no fueron propuestas otras excepciones que tuvieran que ser resueltas en la audiencia inicial.

14. A continuación , fijó el litigio en los siguientes términos:

«De acuerdo con la demanda y con la contestación de la misma, considera la suscrita que el objeto del litigio se concreta al estudio de juridicidad del acto administrativo contenido en el oficio (sic) No. (sic) 45035 del 31 de octubre de 2016 , por medio del cual la entidad demandada negó el reconocimiento y pago del reajuste salarial y prestacional, reclamados por los servicios prestados por la señora Paula Andrea Giraldo Cruz , en el período comprendido entre el 1 de julio de 2008 y el 3 de abril de 2016 a l o cual se opone la

reclamados por los servicios prestados por la señora Paula Andrea Giraldo Cruz , en el período comprendido entre el 1 de julio de 2008 y el 3 de abril de 2016 a l o cual se opone la entidad demandada aduciendo la existencia de contrato estatal de prestación de servicios, que descarta la causación de acreencias laborales »4.

2.6. La sentencia apelada

15. El Tribunal Administrativo de Risaralda 5, por medio de la sentencia proferida el 25 de enero de 2019 accedió parcialmente a

4 Folio s174 vto. y 1 75 del expediente . 5 Folios 201 a 218 vto. del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001 -23 -33 -000 -2017 -00 261 -01 ( 3234 -2019)

Demandante: Paula Andrea Giraldo Cruz

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos:

16. Para comenzar, se refirió a los elementos de la relación laboral e hizo la diferencia entre las formas de vinculación de un ciudadano con la administración, y puso el acento en que el elemento esencial del contrato de prestación de servicios lo constituye la independencia y autonomía del contratista.

17. A continuación , entró a analizar el acervo y estableció que en el expediente reposan los contratos suscritos entre la señora Paula

del contrato de prestación de servicios lo constituye la independencia y autonomía del contratista.

17. A continuación , entró a analizar el acervo y estableció que en el expediente reposan los contratos suscritos entre la señora Paula Andrea Giraldo Cruz y el municipio de Pereira y la certificación expedida por Servitemporales en la que consta que prestó sus servicios a favor del municipio en los siguientes lapsos: del 11 de junio al 10 de octubre de 2008; del 5 de noviembre al 31 de diciembre de 2008; del 3 de abril de 2009 al 30 de diciembre de 2011; del 20 de abril al 19 de agosto de 2012; del 6 de septiembre al 5 de diciembre de 2012; del 10 al 24 de diciembre de 2012; del 6 de marzo al 5 de agosto de 2013; del 6 de agosto al 20 de octubre de 2013; del 8 de noviembre al 27 de diciembre de 2013; del 22 de enero al 21 de junio de 2014; del 22 de junio al 5 de septiembre de 2014; del 18 de septiembre al 3 0 de diciembre de 2014; del 13 de febrero al 12 de septiembre de 2015; del 13 de septiembre al 27 de diciembre de 2015; del 4 de febrero al 3 de marzo de 2016.

18. En cuanto a la prueba de la continuada subordinación, sostuvo que en la audiencia de pruebas se practicó el testimonio de la señora Claudia Lucía Valencia Sierra, que se desempeñó como inspectora de Policía del municipio de Pereira entre los años 2010 y 2014, lapso en el que fungió como jefe de la señora Giraldo Cruz

señora Claudia Lucía Valencia Sierra, que se desempeñó como inspectora de Policía del municipio de Pereira entre los años 2010 y 2014, lapso en el que fungió como jefe de la señora Giraldo Cruz y que durante esta época la demandante realizó labores de a uxiliar administrativa, bajo su continuada subordinación y en condiciones semejantes a las de los servidores de planta.

19 . As í las cosas, indicó que se demostró la existencia de una verdadera relación laboral entre la señora Giraldo Cruz y el municipio de Pereira en el período comprendido entre el 11 de junio de 2008 y el 3 de marzo de 2016, incluidos los períodos en los que existió intermed iación por parte de la cooperativa de trabajo asociado Servitemporales .

20. Por ende, señaló que hay lugar a reconocer las prestaciones generadas con ocasión del servicio desempeñado por la demandante y el cómputo del tiempo para efectos pensionales, con base en los honorarios estipulados .Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001 -23 -33 -000 -2017 -00 261 -01 ( 3234 -2019)

Demandante: Paula Andrea Giraldo Cruz

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21. En este punto, analizó la excepción de prescripción y señaló que no existieron interrupciones significativas que desvirtúen la continuidad de la labor, y, dado que el vínculo laboral concluyó el

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21. En este punto, analizó la excepción de prescripción y señaló que no existieron interrupciones significativas que desvirtúen la continuidad de la labor, y, dado que el vínculo laboral concluyó el 3 de marzo de 2016 y la reclamación se presentó el 18 de octubre de 2016, no se configuró este fenómeno.

22. En ese orden de ideas, sostuvo que hay lugar a reconocer el valor por concepto de prestaciones sociales incluidas las vacaciones, cesantías, interes es a las cesantías y primas legales a que haya lugar en los siguientes períodos: del 11 de junio al 10 de octubre de 2008; del 5 de noviembre al 31 de diciembre de 2008; del 20 de abril al 19 de agosto de 2012; del 6 de septiembre al 5 de diciembre de 2012; del 10 al 24 de diciembre de 2012; del 6 de marzo al 5 de agosto de 2013; del 6 de agosto al 20 de octubre de 2013; del 8 de noviembre al 27 de diciembre de 2013; del 22 de enero al 21 de junio de 2014; del 22 de junio al 5 de septiembre de 2014; del 18 de septiembre al 30 de diciembre de 2014; del 13 de febrero al 12 de septiembre de 2015; del 13 de septiembre al 27 de diciembre de 2015; del 4 de febrero al 3 de marzo de 2016.

23. Así mismo, indicó que la señora Giraldo Cruz tiene derecho a l pago de los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los respectivos fondo s en el lapso

23. Así mismo, indicó que la señora Giraldo Cruz tiene derecho a l pago de los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los respectivos fondo s en el lapso comprendido entre el 1 1 de junio de 2008 y el 3 de marzo de 2016.

24. Por otra parte, señaló que no hay lugar a reintegrar las cotizaciones a Cajas de Compensación Familiar pues no se demostró que se hayan realizado.

25. Por otra parte, ordenó indexar l os valores resultantes del cumplimiento del fallo y condenó en costas a la demandada.

26. Como consecuencia de lo anterior , dispuso:

«1. SE DECLARA NO PROBA DA la excepci ón de prescripci ón formulada por la entidad demandada , conforme lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia

2. SE DECLARA LA NULIDAD del acto administrativo contenido en el oficio No. (sic) 45035 del 31 de octubre de 2016 , por medio del cual el ente territorial accionado negó el reconocimiento y pago de los reajustes salariales y de prestaciones sociales correspo ndientes solicitad os por la parte demandante, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia.

3. Como consecuencia de la anterior declaración , y a título de restablecimiento del derecho , SE CONDENA al municipio deNulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001 -23 -33 -000 -2017 -00 261 -01 ( 3234 -2019)

Demandante: Paula Andrea Giraldo Cruz

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Demandante: Paula Andrea Giraldo Cruz

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 Pereira a pagar en favor de la demandante Paula Andrea Giraldo Cruz las prestaciones laborales de orden legal a las cuales tiene derecho, incluyendo vacaciones , cesantías, intereses a las cesantías y primas legales a que haya lu gar, tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes a los periodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, entre el 11 de ju nio de 20 08 al 3 de marzo de 2016 , con excepción del período comprendido entre el 3 de abril de 2009 y el 30 de diciembre de 2011 en el que la actora estuvo vinculada como trabajadora en misión a través de la empresa SERVITEMPORALES S.A., y por el cual SE CONDENA al demandado a paga r las diferencias prestacionales entre lo que se le reconoció y pagó a la demandante y lo devengado por el personal que desempeña el cargo de auxiliar administrativo que hace parte de la planta administrativa del municipio de Pereira, y que no fueron cubie rtas por el tercero empleador.

4. SE CONDENA a la demandada a pagar en favor de la demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los fondos respectivos, durante el periodo acreditado en que prestó sus ser vicios. En su defecto, la entidad efectuará las cotizaciones a que haya

demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los fondos respectivos, durante el periodo acreditado en que prestó sus ser vicios. En su defecto, la entidad efectuará las cotizaciones a que haya lugar , conforme se expuso en la parte motiva de este fallo.

5. El tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales.

6. SE CONDENA a la demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor de la demandante según el índice de precios al consumidor de conformidad con el inciso final del artículo 187 del CPACA, para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo.

7. La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos referidos en el artíc ulo 192 del CPACA. Para lo anterior se enviará la copia respectiva del acta a la Procuraduría Regional, para los efectos del artículo 75 numeral 12 del Decreto 262 de 2000.

8. SE NIEGAN las demás súplicas de la demanda, por lo considerado

9. SE CONDENA e n costas en esta instancia a la parte demandada vencida. Liquídense por Secretaría.

10. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el remanente de la cuota de gastos si a ello hubiere lugar, y archívese el expediente ».

2.7. El recurso de apelación.

27. La apoderad a de la parte demanda da apeló la sentencia de 25 de enero de 2019 6, con el fin de que sean negadas las pretensiones ,

2.7. El recurso de apelación.

27. La apoderad a de la parte demanda da apeló la sentencia de 25 de enero de 2019 6, con el fin de que sean negadas las pretensiones ,

6 Folios 220 a 223 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001 -23 -33 -000 -2017 -00 261 -01 ( 3234 -2019)

Demandante: Paula Andrea Giraldo Cruz

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 para lo cual alegó que lo que se presentó en realidad fue una coordinación de actividades, a lo que agregó que no se puede tener por subordinación las directrices del interventor del contrato para darle alcance a las funciones pactadas.

28 . Por otra parte, sostuvo que no se puede alegar la continuidad en la prestación del servicio, cuando cada contrato era liquidado una vez concluido el término de ejecución.

29 . Además, afirmó que las interrupciones fueron de hasta 3 meses y 3 días, lo que l as hace significativas.

30. Aunado a lo anterior , reprochó que se haya condenado al pago de aportes en salud y pensiones, cuando no se analizó si se demostró su pago, teniendo en cuenta que la carga de la prueba le corresponde a la parte demandante.

31. Por último, manifestó su inconformidad respecto de la condena en costas , para lo cual sostuvo que el Tribunal Administrativo de

demostró su pago, teniendo en cuenta que la carga de la prueba le corresponde a la parte demandante.

31. Por último, manifestó su inconformidad respecto de la condena en costas , para lo cual sostuvo que el Tribunal Administrativo de Risaralda pudo abstenerse de condenar al municipio en este aspecto, dado que la demanda prosperó tan solo de fo rma parcial, de acuerdo con lo prescrito en el numeral 5 del artículo 365 de la Ley 1564 de 2012.

2.8. Alegatos de conclusión en la segunda instancia.

32. Tanto las partes, como e l agente del ministerio público guardaron silencio en esta etapa procesal.

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia

33. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 7, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

7 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001 -23 -33 -000 -2017 -00 261 -01 ( 3234 -2019)

Demandante: Paula Andrea Giraldo Cruz

de revisión o de unificación de jurisprudencia.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001 -23 -33 -000 -2017 -00 261 -01 ( 3234 -2019)

Demandante: Paula Andrea Giraldo Cruz

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 3.2. Marco de análisis de la segunda instancia.

34. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 8, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superi or resolverá sin limitaciones .

35. Es por ello, que el pronunciamiento de la Sala se limitará a analizar los argumentos de la apelación presentados por el municipio de Pereira, conforme al problema jurídico que a continuación se formula.

3.3. Problema jurídico.

36. De conformidad con lo expuesto en el recurso de apelación , en el caso concreto se deberá determinar si entre la señora Paula Andrea Giraldo Cruz y el municipio de Pereira , Risarald a, se presentó una relación laboral subyacente o encubierta en el lapso que corrió del 1 de julio de 2008 al 3 de abril de 2016 . En caso positivo se deberá analizar cuál es el alcance del restablecimiento del derecho , si se presentaron interrupciones , si hay lugar a declarar la prescripción y en qué términos.

positivo se deberá analizar cuál es el alcance del restablecimiento del derecho , si se presentaron interrupciones , si hay lugar a declarar la prescripción y en qué términos.

37. Para resolver el problema jurídico planteado, se partirá por recordar algunos aspectos relativos al reconocimiento de la relación laboral enmascarada a través de contratos de prestación de servicios.

3. 4. Del contrato realidad

38. En primer lugar, debe señalarse que existe una clara línea jurisprudencial de esta Corporación 9 en la que ha considerado que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la pres tación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del

8 «Competencia del superior . El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, expediente 0088 -2015, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001 -23 -33 -000 -2017 -00 261 -01 ( 3234 -2019)

Demandante: Paula Andrea Giraldo Cruz

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Demandante: Paula Andrea Giraldo Cruz

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades estab lecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende hacia la garantía de los derechos mínimos de las personas, preceptuados en normas respecto de la materia.

39. De acuerdo con lo anterior, para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos, especialmente que el contratista desempeñó una actividad de la entidad en condiciones de subordinación y dependencia continua da.

40 . Contrario sensu , se constituye una relación contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993, cuando se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública, caso en el cual el contratista es au tónomo en el cumplimiento de la labor contratada, recibe el pago de honorarios por los servicios prestados por una labor convenida que no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados.

41. Es de resaltar que en la sentencia C – 154 de 1997 10, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad pura y simple y no condicionada de la expresión «cuando no puedan realizarse con personal de planta» del artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, motivo por el cual la diferencia entre una y otra forma de vinculación se

condicionada de la expresión «cuando no puedan realizarse con personal de planta» del artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, motivo por el cual la diferencia entre una y otra forma de vinculación se encontrará en la continuada dependencia del servidor público, en los términos del literal b del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo , pero lo anterior no quiere decir que las actividades «relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad» no se puedan adelantar a través de contratistas puesto que precisamente la suprema guardiana de la Constitución Política declaró ajustada al ordenamiento l a mencionada expresión.

42. En ese orden de ideas, c uando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente se impone el reconocimiento de las prestaciones sociales generadas, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral que se ocultó bajo el ropaje de un contrato administrativo estatal.

43. Ello en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral, consagrados

10 Corte Constitucional, sentencia C – 154 de 19 de marzo de 1997, magistrado ponente: Hernando Herrera Vergara.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001 -23 -33 -000 -2017 -00 261 -01 ( 3234 -2019)

Demandante: Paula Andrea Giraldo Cruz

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 respectivamente en los artículos 13 y 53 de la Carta Fundamental.

Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 respectivamente en los artículos 13 y 53 de la Carta Fundamental. De tal manera se superó esa prolongada tesis que prohijaba la figura indem nizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados 11.

44. Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 25 de agosto de 2016, unificó su jurisprudencia y señaló que el pago de las prestaciones que se reconocen como consecuencia de la nulidad del acto administrativo que negó la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho y no como reparación integral del

daño. Al efecto, expresó lo siguiente:

«Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso -administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos q ue eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a rec onocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en s