CE - 660012333000201700626011AUTOQUERESUEL120231002114857

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., veintis iete (27) de septiembre de dos mil veinti trés (202 3).

Referencia: Nulidad y restab lecimiento del derecho Radicado : 66001 23 33 000 2017 00626 01 (1385 -2019 )

Demandante : HERNÁN ZULETA VÉLE Z Demandado : MUNICIPIO DE DOSQUEBRADAS Tema : Excepción de c aducidad . Ley 1437 de 2011.

Apelación auto

La Secci ón Segunda, Subsección «A» del Consejo de Estado, procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada contra la decisión adoptada en la audiencia inicial por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 27 de noviemb re del 2018, de declarar impróspera la excepción de caducidad.

ANTECEDENTES

El señor Hernán Zuleta Vélez , a través de apoderado judicial , presentó demanda 1 el 29 de septiembre de 2017 , en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho cons agrado en el artículo 138 del CPACA , para que se declare la nulidad de las Resoluciones 270 del 28 de febrero y 399 del 27 de marzo de

control de nulidad y restablecimiento del derecho cons agrado en el artículo 138 del CPACA , para que se declare la nulidad de las Resoluciones 270 del 28 de febrero y 399 del 27 de marzo de 2017, mediante las cuales se negó el reconocimiento del vínculo laboral y el consecuente pago de los emolumentos salarial es y prestacionales derivados de e lla .

A título de restab lecimiento del derecho pidió: i) declarar la existencia de una relación laboral encubierta ; ii) reconocer y pagar los factores salariales, prestaciones sociales y demás derechos que hayan surgido de su labor como empleado público , en los diferentes planteles educativos del municipio de Dosquebradas (Risaralda) -Secretaría de Educación; ii i) cancelar los recargos por trabajo dominical, los días de descanso compensatorio, el auxilio de transporte, la do tación de trabajo, el subsidio familiar, las vacaciones y las primas de las mismas , las sanciones por la no afiliación a los fondos de cesantías,

1 Folios 47 -65 .Radicado: 66001 23 33 000 2017 00626 01 (1385-2019)

Demandante: Hernán Zuleta Vélez

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 pensiones y salud, la indemnizaci ón compensatoria por despido o terminación del contrato de trabajo sin justa causa , la indemnización moratoria por el pago ino portuno de factores

Bogotá D.C. – Colombia 2 pensiones y salud, la indemnizaci ón compensatoria por despido o terminación del contrato de trabajo sin justa causa , la indemnización moratoria por el pago ino portuno de factores sal ariales y prestaciones sociales y el reembolso de las sumas que fuer en retenidas de los salarios y iv) se reajust e el valor de las sumas que resulten impuestas conforme con el IPC , seg ún lo establecido en el artículo 187 del CPACA .

El demandante en el acápite de los hechos manifestó que laboró como docente de bachillerato al servicio del municipio de Dosquebradas, Secretaría de Educación Municipal desde el 8 de febrero de 1993 hasta el 31 de diciembre de 2016, bajo la suscripción de sucesivos contratos de prestación de servicios , labor que prestó de forma personal, continua y remunerada, en una jornada completa de lunes a sábados , siguiendo órdenes directas de los coordinadores o direct ores de las diferentes instituciones educativas públicas en las que se desempeñó.

Los planteles educativos en los cuales ejercicio la actividad , fueron :

• Escuela Boqueroncito, verada aguazul, desde el 1°. de febrero de 1993 hasta diciembre de 1996. - Colegi o Colombia Británico, desde enero hasta diciembre de 1997. - Escuela nueva Alto del Oso, con la Asociación de Profesores de la Educación de Risaralda –APER - desde el 15 de febrero de 1998 hasta febrero de 2004. - «Luego del cargo desempeñado en provisionalidad entre el

• Escuela nueva Alto del Oso, con la Asociación de Profesores de la Educación de Risaralda –APER - desde el 15 de febrero de 1998 hasta febrero de 2004. - «Luego del cargo desempeñado en provisionalidad entre el 02 de febrero de 2004 y el 27 de mayo de 2015, laboré con otro contrato hasta diciembre de 2016».

Indicó que fue nombrado en provisionalidad como docente a cargo de la secretaría de educación , entre el 2 de febrero de 2004 y el 27 de mayo de 201 5, tiempo durante el cual devengó las prestaciones de ley a cargo de Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio .

Del salario devengado le fue retenido el equivalente al 4% y nunca le pagaron los recargos de los días festivos, el auxilio de tra nsporte, subsidio familiar, vacaciones, primas de servicio y navidad, cesantías e intereses a las mismas, no le fue entregada la dotación de zapatos y vestido de labor, ni liquidadas estas prestaciones sociales cuando se retiró del servicio. La relaciónRadicado: 66001 23 33 000 2017 00626 01 (1385-2019)

Demandante: Hernán Zuleta Vélez

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 la boral fue finalizada unilateralmente por parte de la secretaría de educación, el 31 de diciembre de 2016.

El 7 de febrero de 2017 , solicitó ante la entidad demandada el

Bogotá D.C. – Colombia 3 la boral fue finalizada unilateralmente por parte de la secretaría de educación, el 31 de diciembre de 2016.

El 7 de febrero de 2017 , solicitó ante la entidad demandada el reconocimiento de la relación laboral y el consecuente pago de los emolumentos derivad os de aquella . El ente contestó a través de la Resolución 270 del 28 de febrero de 2017 , negando la petición con el argumento de que se trató de contratos de prestación de servicios regidos por la Ley 80 de 1993. Contra ese acto administrativo interpuso lo s recursos de reposición y apelaci ón. La secretaría de educación por Resolución 399 del 27 de marzo de 2017 , los resolvió confirm ando en todas sus partes el auto recurrido.

Trámite

La demanda correspondió por reparto al Tribunal Administrativo de Risaral da, quien mediante auto del 24 de noviembre de 2017 2, la admitió y dispuso notificar a la parte demanda da .

En el escrito de contestación 3 la entidad accionada propuso, entre otras excepciones, la de caducidad, porque si la notificación del acto que dio po r agotada la vía administrativa se efectúo el 31 de marzo de 2017 , el t érmino para instaurar el libelo fenecía el 31 de julio de ese mismo año, no obstante, ese tiempo se suspendió, entre el momento en que se presentó la solicitud de conciliación ante la p rocuraduría judicial administrativa, el 17 de julio de esa anualidad y se expidió la constancia que dio por agotado tal

entre el momento en que se presentó la solicitud de conciliación ante la p rocuraduría judicial administrativa, el 17 de julio de esa anualidad y se expidió la constancia que dio por agotado tal requisito, el 7 de septiembre de 2017 , por lo cual , se tenía hasta el 21 de septiembre de 2017, para incoar la demanda, pero el actor so lo lo hizo , ha sta el 29 de septiembre de 2017 .

Decisión apelada

El Trib unal Administrativo de Risaralda en la audiencia inicial celebrada el 27 de noviembre de 2018, resolvió declarar impróspera la excepción de caducidad, con fundamento en lo dispuesto en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 4, sobre las controversias relacionadas con relaciones laborales encubiertas , pues como están involucrados aportes pensionales a la seguridad social , esa institución procesal solo se

2 Folio 75. 3 Folios 81 -99 cuaderno principal 1. 4 Radicado: 23001 23 33 000 2013 00260 01 (0088 -2015).Radicado: 66001 23 33 000 2017 00626 01 (1385-2019)

Demandante: Hernán Zuleta Vélez

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 puede definir una vez se haya comprobado si se dieron los elementos de una verdadera relaci ón laboral.

Recurso de apelación

Bogotá D.C. – Colombia 4 puede definir una vez se haya comprobado si se dieron los elementos de una verdadera relaci ón laboral.

Recurso de apelación

El apoderado de la entidad demandada en desacuerdo con la anterior decisión , interpuso recurso de apelación 5. E n síntesis, reiteró lo dispuesto en el escrito de contestación de la demanda consistente en que como la notificación del acto administrativo que dejó en firme el agotamiento de la reclamación administrativa data del 31 de marzo de 2017, se configuró la caducidad según lo previsto en el artícu lo 164, numeral 2, literal d) del CPACA .

CONSIDERACIONES

Competencia

Es competencia de esta corporación conocer el recurso de apelación formulado en primer a instanc ia contra el auto del 27 de noviembre de l 2018 , expedido por el Tribunal Administrativo de Risaralda , de conformidad con lo establecido en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 615 del Código General del Proceso.

Corresponde al ponente dictar la presente providencia en virtud de lo dispuesto en el artículo 125 del CPACA , ya que la decisión que se adopta no está entre las que contemplan los numeral 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 ibídem .

Problema jurídico

Concierne al ponente determinar si puede ser estudiado el fenómen o jurídico de la caducidad en el presente asunto , teniendo en cuenta que la controversia gira en torno a la declaratoria de un a relación laboral encubierta .

Concierne al ponente determinar si puede ser estudiado el fenómen o jurídico de la caducidad en el presente asunto , teniendo en cuenta que la controversia gira en torno a la declaratoria de un a relación laboral encubierta .

Para dilucidar el anterior planteamiento jurídico, el despacho de manera previa considera necesario hacer referencia a lo siguiente:

El artículo 180 numeral 6 de la Ley 1437 de 2011 establece sobre la decisión de las excepciones previas en la audiencia inicial, que «el juez o magistrado ponente, de oficio o a petición de parte

5 A f olios 222 obra cd que contiene el desarrollo de la audiencia inicial. Minuto 00:10:28 a 00:11: 31.Radicado: 66001 23 33 000 2017 00626 01 (1385-2019)

Demandante: Hernán Zuleta Vélez

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad , transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva». […]».

Lo anterior refiere que, dentro de las reglas estipuladas por el legislador en el desarrollo de la audiencia inicial, el magistrado ponente tiene la facultad p ara decidir sobre las excepciones pre vias, como también de la caducidad, así como de terminar el proceso cuando a ello haya lugar.

No obstante lo señalado, la Sección Segunda de la corporación

ponente tiene la facultad p ara decidir sobre las excepciones pre vias, como también de la caducidad, así como de terminar el proceso cuando a ello haya lugar.

No obstante lo señalado, la Sección Segunda de la corporación mediante sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 6, sentó su postura en el sentido de indicar que cuando se controvierte la existencia de una relación laboral, la decisión sobre la excepción de caducidad debe diferirse hasta la sentenc ia; al respecto se dijo :

«[…] iv) Las reclamaciones de los aportes pensio nales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad por su carácter de imprescriptibles y de prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numera l 1, literal c, del CPACA ). […] vii) El juez contencioso -administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo l aboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador. […]».

Lo precedente refiere que en ra zón a que los aportes pensionales son imprescriptibles y su naturaleza es periódica, están exentos del fenómeno jurídico de la caducidad . Se e xplicó en la aludida providencia que a esa conclusión llegó , luego de hacer una interpretaci ón cuidadosa de los ma ndato s superior es, en los

del fenómeno jurídico de la caducidad . Se e xplicó en la aludida providencia que a esa conclusión llegó , luego de hacer una interpretaci ón cuidadosa de los ma ndato s superior es, en los siguientes términos:

«[…] i) El derecho a la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales (entre estos, el derecho a la pensión), que se

6 Consejo de Estado, Sección Segunda, proceso con radicado: 23001 -23 -33 -0002013 -00260 -01(0088 -15) CE -SUJ2 -005 -16, demandante: Lucinda María Cordero Causil, sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016.Radicado: 66001 23 33 000 2017 00626 01 (1385-2019)

Demandante: Hernán Zuleta Vélez

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 orienta a que las prerrogativas reconocidas en las preceptivas que rigen la r elación entre empleadores y trabajadores no se modifiquen en perjuicio de estos últimos, por cuanto tienen relación directa con el mejoramiento constante del nivel de vida y la dignidad humana.

1. El principio in dubio pro operario , conforme al cual en caso de duda ha de prevalecer la interpretación normativa más favorable a los intereses del trabajador, premisa contenida tanto en el artículo 53 de la Constitución Política como en el 21 del Código Sustantivo del Trabajo.

caso de duda ha de prevalecer la interpretación normativa más favorable a los intereses del trabajador, premisa contenida tanto en el artículo 53 de la Constitución Política como en el 21 del Código Sustantivo del Trabajo.

1. E l derecho constitucional fu ndamental a la igualdad, consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política 7, en virtud del cual el Estado debe propender por un trato igualitario para todos aquellos que prestan (o han prestado) sus servicios al Estado bajo una verdadera relación la boral, cualquiera que sea su denominación (servidor público o contratista), a quienes habrá de protegerse especialmente la posibilidad de acceder a un derecho pensional.

1. El principio de no regresividad, que implica el avance o desarrollo en el nivel d e protección de los trabajadores, en armonía con el mandato de progresividad, que se encuentran consagrados en las normas de derecho internacional que hacen parte del bloque de constitucionalidad 8.

[…]»

Se consideró que la administración no puede sustraer se al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, porque «ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo ». Por lo cual s e s ostuvo que:

7 Ha dicho la Corte Constitu cional que “La igualdad, además de ser un principio vinculante para toda la actividad estatal, está consagrado en el artículo 13 de la Carta como derecho fundamental de las personas. Este derecho comprende dos garantías fundamentales: la igualdad ante la l ey y la igualdad de protección y trato

vinculante para toda la actividad estatal, está consagrado en el artículo 13 de la Carta como derecho fundamental de las personas. Este derecho comprende dos garantías fundamentales: la igualdad ante la l ey y la igualdad de protección y trato por parte de las autoridades. Sin embargo, estas dos garantías operan conjuntamente en lo que respecta a la actividad judicial, pues los jueces interpretan la ley y como consecuencia materialmente inseparable de esta interpretación, atribuyen determinadas consecuencias jurídicas a las personas involucradas en el litigio. Por lo tanto, en lo que respecta a la actividad judicial, la igualdad de trato que las autoridades deben otorgar a las personas supone además una igua ldad y en la interpretación en la aplicación de la ley " (sentencia C -836 de 2001). 8 El principio de progresividad y la prohibición de regresividad se hallan consagrados en las normas de derecho internacional que hacen parte del bloque de constitucionalida d, así: (i) los artículos 2 y 11.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC); (ii) los criterios dados por los Principios de Limburgo de 1987 y algunas Directrices de Maastricht de 1997, que son recomendaciones de imple mentación y comprensión de los derechos consagrados en el PIDESC; (iii) observacione s generales del Comité Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas que ha establecido criterios de interpretación del principio de progr esividad; (iv) el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) del Sistema Interamericano de Derechos Humanos; y (v) artículo 4º del Protocolo de San Salvador, entre otros, que fueron señalados en la sente ncia C -228

26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) del Sistema Interamericano de Derechos Humanos; y (v) artículo 4º del Protocolo de San Salvador, entre otros, que fueron señalados en la sente ncia C -228 de 2011 de la Corte Constitucional.Radicado: 66001 23 33 000 2017 00626 01 (1385-2019)

Demandante: Hernán Zuleta Vélez

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 «[…], en atención a que el derecho a una pensión redunda en la calidad de vida de aquella persona que entregó al Estado su fuerza de trabajo en aras de su propia subsistencia, e incluso de la de su familia, tanto para recibir una contraprestación por su servicio como para llegar a obtener beneficios que cubran contingencias derivadas de la vejez o invalidez, el juez contencioso deberá estudiar en todas las demandas en las que proceda el reconoc imiento de una relación laboral (contrato realidad), así no se haya solicitado expresamente, el tema concerniente a las cotizaciones debidas por la Administración al sistema de seguridad social en pensiones, pues si bien es cierto que la justicia contencio so -administrativa es rogada, es decir, que el demandante tiene la carga procesal de individualizar las pretensiones condenatorias o declaratorias (diferentes a la anulación del acto) con claridad y precisión 9 en el texto de la demanda respecto de las cuale s el juez deberá pronunciarse

demandante tiene la carga procesal de individualizar las pretensiones condenatorias o declaratorias (diferentes a la anulación del acto) con claridad y precisión 9 en el texto de la demanda respecto de las cuale s el juez deberá pronunciarse en la sentencia (principio de congruencia), también lo es que este mandato legal debe ceder a los postulados superiores, cuanto más respecto de los derechos constitucionales a la vida en condiciones dignas e irrenunciabilidad a la seguridad social, puesto que “ La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores ” (artículo 48 de la C.P.), como extremo débil de la relación laboral, qu e imponen a las autoridades estatales la obligación de adoptar medidas tendientes a su protección efectiva, ya que sería mayor el menoscabo para la persona cuando llegare a acceder a un derecho pensional (sea por vejez o invalidez) con un monto que no reco noce la fuerza laboral que entregó a su empleador, frente a los demás que sí obtuvieron todos los beneficios a los que se tiene derecho en un contrato de trabajo (principio de proporcionalidad).[…]».

De forma que cuando se o rigina un pleito por una relac ión laboral encubierta , el juez debe resolver las exceptivas de prescripci ón y caducidad , en la sentencia, pues al estar incurso un posible futuro derecho pensional, que tiene una condición periódica e imprescriptible, aquellas instituciones le son in aplic able s, situación por la que es necesario llegar a comprobar y estudiar , si efectivamente se dieron los elementos que configurara n una

derecho pensional, que tiene una condición periódica e imprescriptible, aquellas instituciones le son in aplic able s, situación por la que es necesario llegar a comprobar y estudiar , si efectivamente se dieron los elementos que configurara n una verdadera relación laboral, luego determinar las prestaciones sociales a las que se tendría derecho para posteriormente ve rificar si operó alguna de las figuras procesales mentadas frente a cada u no de los emolumentos pretendidos en el asunto.

Por lo cual, s olo hasta el momento en que puede ser abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, es que es posible

9 Ley 1437 de 2011, artículos 162 (numeral 2) y 163 (inciso 2°).Radicado: 66001 23 33 000 2017 00626 01 (1385-2019)

Demandante: Hernán Zuleta Vélez

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 est ablecer si la administración adeuda al sistema integral de seguridad social los aportes a pensión, por ello, como están incursos derechos pensionales, el pronunciamiento sobre la caducidad como de la prescripción, debe diferirse para la etapa del fallo. As í las cosas, el despacho acompaña la postura del Tribunal de que la excepción de caducidad debe resolverse en la sentencia.

Conclusión: cuando la controversia gira en torno a la declaratoria de un a relación laboral encubierta , solo puede haber

Tribunal de que la excepción de caducidad debe resolverse en la sentencia.

Conclusión: cuando la controversia gira en torno a la declaratoria de un a relación laboral encubierta , solo puede haber pronunciami ento de la excepción de caducidad , en la sentencia , luego de que se haya comprado la existencia de l vínculo laboral y establecido el derecho a las acreencias laborales, en tanto , se involucra n los aportes a pensión que son imprescriptibles y periódicos en virtud de l derecho pensional.

Conforme con lo expuesto, el despacho confirmará la decisión adoptada po r el Trib unal Administrativo de Risaralda mediante auto del 27 de noviembre de 2018, en la etapa de la audiencia inicial, que resolvió declarar imprósper a la excepción de caducidad , para que ese pronunciamiento se efectúe en la sentencia en virtud de lo antes expuesto.

Por lo tanto, el despacho,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el auto de l 27 de noviembre de 2018 proferido por el Tribunal Administrativo de Risaralda que resolvió declarar impróspera la excepci ón de caducidad, en la etapa de la audiencia inicial.

SEGUNDO: Por secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal Administrativo de Risaralda para lo pertinente .

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

GABRIEL VALB UENA HERNÁNDEZ

Consejero de Estado