CE - 660012333000201900617011SENTENCIA20231006111534

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B

CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR

Bogotá, D. C., ocho (8) de septiembre de dos mil veintitrés (2023)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2019-00617-01 (3646-2021)

Demandante: José Gabriel Ramírez Romero

Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional

Tema: Relación laboral encubierta

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA ________________________________________________________________

Asunto

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida el 30 de junio de 202 1 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión , por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes

1.1. La demanda

1.1.1. Las pretensiones

José Gabriel Ramírez Romero presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)1, en orden a que se declar ara la nulidad de l Oficio 79354 del 6 de diciembre de 2018, por medio del cual el jefe de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional ,

orden a que se declar ara la nulidad de l Oficio 79354 del 6 de diciembre de 2018, por medio del cual el jefe de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional , Seccional Risaralda, le negó la existencia de una relación laboral y el reconocimiento de las prestaciones sociales que se derivaban de ella.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó que: i) se declarara la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4, en concordancia con los artículos 25 y 53 de la Constitución Política, así como la

1 En adelante CPACA.2

Radicado: 66001-23-33-000-2019-00617-01 (3646-2021) Demandante: José Gabriel Ramírez Romero existencia de la relación laboral por el periodo en que se desempeñó como médico entre el 1º de mayo de 2012 y el 25 de junio de 2016 ; ii) se reconocieran las prestaciones sociales e indemnizatorias que surjan , tales como cesantías y sus intereses, vacaciones, las primas de navidad, de vacaciones y de servicios, horas extras diurnas y nocturnas , y dominicales y festivos ; iii) se pagara la diferencia salarial y los aportes efectuados a seguridad social; iv) se reconociera la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995; v) se indexaran las sumas que resultaren; vi) se cumpliera la sentencia en los términos del artícul o 192 del CPACA; y vii) se condenara en costas.

1.1.2. Fundamentos fácticos

Como hechos relevantes se señalaron los siguientes:

1. se cumpliera la sentencia en los términos del artícul o 192 del CPACA; y vii) se condenara en costas.

1.1.2. Fundamentos fácticos

Como hechos relevantes se señalaron los siguientes:

• José Gabriel Ramírez Romero laboró como médico de referencia y contrarreferencia en la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, Seccional Risaralda, del 1º de mayo de 2012 al 25 de junio de 2016 a través de contratos de prestación de servicios , tiempo en el que realizó labores que hacen parte del giro ordinario en la prestación del servicio de salud, actividad permanente de la entidad según su naturaleza.

• Sus funciones fueron adelantadas de manera personal y bajo l a continua dependencia y subordinación, dentro de un os turnos impuestos y con una remuneración pactada.

• Durante su vinculación realizó iguales actividades a las desempeñadas por lo s médicos de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, Seccional Risaralda, pero nunca le fueron reconocidas las prestaci ones sociales y acreencias laborales a las cuales por ley tiene derecho, y tuvo que pagar por cuenta propia la seguridad social.

• El 20 de noviembre de 2018, solicitó a la entidad demandada el reconocimiento de las prestaciones sociales producto de la relación laboral existente en el periodo comprendido entre el 1º de mayo de 2012 y el 25 de junio de 2016, la que fue negada a través del Oficio 79354 del 6 de diciembre de 2018.

1.1.3. Normas violadas y concepto de violación

Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 4, 25, 48, 53 y 209 de la Constitución

1.1.3. Normas violadas y concepto de violación

Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 4, 25, 48, 53 y 209 de la Constitución Política; 17 de la Ley 6 de 1945; 1 de la Ley 65 de 1946; 8 a 11 y 41 del Decreto 3135 de 1968; 43 a 49 del Decreto 1848 de 1969; 8 al 26, 28 a 33 y 45 del Decreto3

Radicado: 66001-23-33-000-2019-00617-01 (3646-2021) Demandante: José Gabriel Ramírez Romero 1045 de 1978; 58 y 59 del Decreto 1042 de 1978; 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990; 20 de la Ley 100 de 1993; 13 y 14 de la Ley 344 de 1996; 12 de la Ley 780 de 2002; 67 a 70 del Código Sustantivo del Trabajo; y 2, 3, 84, 85 y 206 del Código Contencioso Administrativo; la Ley 244 de 1995; y los decretos 1160 de 1947; 3118 de 1968; 451 de 1984; 1252 de 2000 y 372 de 2006.

En cuanto al concepto de violación, expuso lo siguiente2:

La entidad omitió aplicar el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, no obstante haberse configurado los elementos propios de una relación laboral; además, vulneró el artículo 53 de la Constitución Política, toda vez que se acredit ó la existencia de un trabajo desarrollado de forma permanente, subordinado o dependiente, consistente en la actitud por parte de la administración

relación laboral; además, vulneró el artículo 53 de la Constitución Política, toda vez que se acredit ó la existencia de un trabajo desarrollado de forma permanente, subordinado o dependiente, consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartirle órdenes en relación con la labor contratada, de manera personal, bajo la fijación de un horario de trabajo en las instalaciones de la entidad para la prestación de sus servicios y con una remuneración mensual, la que correspondía a un poco más de tres salarios mínimos legales mensuales vigentes.

• La entidad demandada ha utilizado el contrato de prestación de serv icios para ocultar la vinculación laboral a través de la celebración consecutiva de contratos de prestación de servicios, en los que se evidencia el ánimo de emplear de forma permanente y continua servicios para cumplir su misión.

• La labor de médico no puede considerarse prestada de forma autónoma porque este no puede definir e l lugar de prestación de sus servicios ni el horario, es más, su labor no podía ser suspendida sino por justa causa, previamente informada, pues pondría en riesgo la prestación del servicio de salud.

• Así entonces, entre José Gabriel Ramírez Romero y el ente demandado existió una relación laboral en el periodo reclamado, toda vez que se estructuraron los 3 elementos para su configuración , esto es la prestación personal del servicio, la subordinación, la dependencia y la remuneración o retribución de ese servicio, lo que le otorga el derecho al pago de las prestaciones sociales de ley.

1.2. Contestación de la demanda

La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en las siguientes

1.2. Contestación de la demanda

La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en las siguientes

2 Samai, índice 2, documento ED_ACTUACIONE_66001233300020190061(.ZIP) NroActua 2 , archivo 3_660012333000201900617001expedientedig20210611144538.pdf, folios 2 a 15.4

Radicado: 66001-23-33-000-2019-00617-01 (3646-2021)

Demandante: José Gabriel Ramírez Romero

consideraciones3:

• Es inexistente la relación laboral entre las partes, pues la vinculación del actor fue a través de contratos de prestación de servicios que se encuentran cobijados por la presunción legal establecida en el numeral 3 del artículo 32 de Ley 80 de 1993 , según el cual «(en) ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable».

• Entre algunos de los contratos de prestación de servicios suscritos por el demandante trascurrieron varios días sin vínculo contractual alguno, por lo tanto, no puede tomarse dicho tiempo sin solución de continuidad.

• El actor de manera voluntaria y libre aceptó y suscribió los términos y cláusulas de los contratos de prestación de servicios, los cuales eran de su pleno conocimiento, tanto así que en su cart a de presentación de oferta laboral se encontraba impl ícito el tipo de servicio que ofrecía a la entidad. Por lo tanto, la actividad que ejecutó la hizo como contratista y no como un funcionario o empleado de la seccional de sanidad.

el tipo de servicio que ofrecía a la entidad. Por lo tanto, la actividad que ejecutó la hizo como contratista y no como un funcionario o empleado de la seccional de sanidad.

• Nunca existió una s ubordinación o dependencia del demandante respecto de la Policía Nacional, a unque aquel alegue habérsele solicitado informes de las actividades desarrolladas en la ejecución de los contratos, lo cual resulta ser un requerimiento plenamente legal propio de la necesaria coordinación que debe existir entre el contratante y el contratista para poder desarrollar el objeto contractual, lo cual se encuentra previamente acordado en las cláusulas que integran los contratos celebrados.

• Los pagos recibidos por el a ctor fueron como honorarios profesionales y no cumplió un horario de trabajo, sino que prestó sus servicios de acuerdo con el objeto y durante las horas convenidas en los contratos de prestación de servicios, aspectos que obligaban a tener mecanismos de co ordinación y control para garantizar la prestación del servicio en forma oportuna y efectiva.

• No hay lugar al reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago de las cesantías, toda vez que es la sentencia judicial la que se tiene como constitutiva del derecho laboral y es a partir de esta que nacen las prestaciones en cabeza del demandante, por lo tanto , no hay incumplimiento d e la entidad sino hasta cuando quede en firme la decisión judicial que reconozca la existencia de una relación laboral.

3 Ibidem, folios 64 a 77.5

Radicado: 66001-23-33-000-2019-00617-01 (3646-2021) Demandante: José Gabriel Ramírez Romero 1.3. La sentencia apelada

3 Ibidem, folios 64 a 77.5

Radicado: 66001-23-33-000-2019-00617-01 (3646-2021) Demandante: José Gabriel Ramírez Romero 1.3. La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión, en sentencia del 30 de junio de 20214 negó las pretensiones de la demanda y como fundamento de su decisión señaló lo siguiente:

• Si bien se acreditó la prestación personal y la remuneración, lo cierto es que no se encuentra demostrada la subordinación y dependencia continuada que se exige para el reconocimiento de la relación laboral entre las partes, bien sea con horarios impuestos al demandante para ejecutar su labor, órdenes, instrucciones o directrices sobre la manera en que debía desarrollarla, ni respecto de la forma y el tiempo en que debía ejecutar la actividad para la cual fue contratado.

• Los testimonios rendidos, en la audiencia de pruebas celebrada el 12 de mayo de 2021, no conducen a establecer el elemento subordinación, toda vez que de lo narrado no se evidencia el cumplimiento de órdenes, instrucciones, directrices, lineamientos impartidos de manera puntual por la entidad demandada acerca de la manera o forma y temporalidad en que el actor debía desarrollar su labor, ni siquiera existe registro de oficios que impusieran las actividades que debía adelantar, como tampoco que las funciones ejecutadas fueran permanentes, que implicaran la continuada s ubordinación y dependencia d e aquel con l a demandada; por el contrario, quedó evidenciado que las funciones se realizaban con autonomía, así como para el cumplimiento del horario.

continuada s ubordinación y dependencia d e aquel con l a demandada; por el contrario, quedó evidenciado que las funciones se realizaban con autonomía, así como para el cumplimiento del horario.

• En cuanto a la permanencia en el servicio, si bien es cierto que la relac ión se prolongó por más de 4 años, dicha circunstancia por sí sola no determina la configuración del elemento relevante de la relación laboral como es la continuada subordinación o dependencia, ya que de la sola permanencia de los contratos de prestación de servicios no se deriva una presunción de relación laboral, ni acredita la mencionada subordinación.

• La condena en costas es improcedente, en la medida en que no se encuentran acreditadas, según las disposiciones de los artículos 188 del CPACA y 365 del

Código General del Proceso (CGP).

1.4. El recurso de apelación

José Gabriel Ramírez Romero interpuso recurso de apelación5 con fundamento en los siguientes argumentos:

4 Ibidem, archivo 23_660012333000201900617001sentenciaprime20210630073134.pdf. 5 Ibidem, archivo 29_660012333000201900617001recibememorial20210727155344.pdf.6

Radicado: 66001-23-33-000-2019-00617-01 (3646-2021)

Demandante: José Gabriel Ramírez Romero

• Al analizar los testimonios, en especial el de Luis Javier Ospina, se puede advertir la prestación del servicio de manera personal, la remuneración o pago por este y que fue de manera subordinada o dependiente, situación entendida como aquella facultad para exigir del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier

la prestación del servicio de manera personal, la remuneración o pago por este y que fue de manera subordinada o dependiente, situación entendida como aquella facultad para exigir del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse durante todo el tiempo de duración del vínculo.

• Nunca contó con autonomía e independencia para llevar a cabo sus funciones, ya que debía acatar los reglamentos impuestos por la Policía y cumplir un horario , además de recibir órdenes de los supervisores.

1.5. Intervenciones en segunda instancia

Conforme con el numeral 3 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar.

1.6. El Ministerio Público

El procurador tercero delegado ante el Consejo de Estado no emitió concepto.

2. Consideraciones

2.1. Los problemas jurídicos

Consisten en determinar ¿si entre José Gabriel Ramírez Romero y la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, se configuró una relación laboral? y si ¿aquel tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas de esa relación laboral?

2.2. Marco normativo y jurisprudencial

2.2.1. Sobre la existencia de las relaciones laborales encubiertas

El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 posibilita celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, así:

2.2.1. Sobre la existencia de las relaciones laborales encubiertas

El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 posibilita celebrar contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, así:

«Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o7

Radicado: 66001-23-33-000-2019-00617-01 (3646-2021) Demandante: José Gabriel Ramírez Romero derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los qu e, a título

enunciativo, se definen a continuación:

(…)

3o. Contrato de Prestación de Servicios.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable».

Por su parte, el Decreto 2209 de 1998 6 precisó que «(l)os contratos de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas, sólo se podrán celebrar cuando no exista personal de planta con capacidad para realizar las actividades que se contratarán».

De esta forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebrarán con el propósito de suplir actividades

planta con capacidad para realizar las actividades que se contratarán».

De esta forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebrarán con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta. De allí que la consecuencia jurídica lógica radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social.

La Corte Constitucional, en sentencia C -147 de 1997, al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso (...) generan relación laboral ni prestaciones sociales» , contenidas en el citado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una relación laboral personal subordinada y dependiente.

De tal forma, se hace necesario rem itirse al artículo 53 de la Constitución Política que dispone, frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. Esto señala la norma:

«Articulo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:

Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad

6 «Por el cual se modifican parcialmente los Decretos 1737 y 1738 del 21 de agosto de 1998 ».8

proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad

6 «Por el cual se modifican parcialmente los Decretos 1737 y 1738 del 21 de agosto de 1998 ».8

Radicado: 66001-23-33-000-2019-00617-01 (3646-2021) Demandante: José Gabriel Ramírez Romero a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicació n e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales.

Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna.

La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores». (Resalta la Sala).

Así, cuando la norma constitucional alude a los convenios inter nacionales debidamente ratificados, impone remitirse a su vez, a la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)7 que previó una garantía al derecho a la igualdad a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor». En igual sentido el artículo 2 del Convenio 111 de esa organización 8, desarrolló el

Organización Internacional del Trabajo (OIT)7 que previó una garantía al derecho a la igualdad a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor». En igual sentido el artículo 2 del Convenio 111 de esa organización 8, desarrolló el principio anterior al establecer que «(t)odo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Ahora bien, el «(p)rotocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales» 9 y que también fue ratificado por Colombia, establece que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Estas obligaciones internacionales, encuentran vigencia en el ordenamiento colombiano. En particular, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo señala los elementos esenciales del contrato de trabajo de la siguiente manera:

«Artículo 23. Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:>

7 Aprobada el 11 de abril de 1919. 8 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 9 Adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988.9

7 Aprobada el 11 de abril de 1919. 8 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 9 Adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988.9

Radicado: 66001-23-33-000-2019-00617-01 (3646-2021)

Demandante: José Gabriel Ramírez Romero

1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos

esenciales:

a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo;

b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y

c. Un salario como retribución del servicio.

2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen».

Aquí se debe precisar que, en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está deja ndo la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que

ordinaria, ya que se está deja ndo la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a tr avés de un contrato de prestación de servicios.

Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación10 del 25 de agosto de 2016, indicó lo siguiente:

«De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral , esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favo r del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos m ínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados , propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos

10 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16. M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.10

10 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16. M.P. Carmelo Perdomo Cuéter.10

Radicado: 66001-23-33-000-2019-00617-01 (3646-2021) Demandante: José Gabriel Ramírez Romero contratistas autóno mos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales11». (Resalta la Sala).

Así entonces, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los 3 elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y, en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador.

Ahora, sobre la prescripción del derecho reclamado en el marco de una relación laboral encubierta, la Secci ón Segunda del Consejo de Estado, en la referida sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, señaló:

«Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “...primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno

aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras d e proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios».

Esta providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de l os aportes para pensión, en consideración a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles.

Además, este mecanismo de contratación tiene un límite temporal, esto es que solo es posible ejecutarlo por el término indispensable pa ra el cumplimiento de la labor contratada.

Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia SUJ-025-CES2-2021 del 9 de septiembre de 2021 12 estableció las siguientes reglas de

11 «En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en

sentencia del 27 de enero de 2011, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001 -23-31000-1998-03542-01(0202-10)». 12 Consejo de Estado, Sala de lo ContenciosoAdministrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas.11

Radicado: 66001-23-33-000-2019-00617-01 (3646-2021) Demandante: José Gabriel Ramírez Romero unificación frente a varios aspectos de las relaciones labor ales encubiertas, como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable»

(temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contr atos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y iii) la improcedencia de la devolución de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud efectuados por el contratista. Al efecto se señaló:

«(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia.

estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servici