CE - 660012333000202000074011SENTENCIA20220726154331

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C. catorce (14) de julio de dos mil veintidós (2022)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación : 66001 23 33 000 2020 00074 01 (4052 -2021 )

Demandante : Eresbey de Fátima Agudelo Atehortúa .

Demandado : Departamento de Risaralda

Tema : Reconocimiento pensión de sobreviviente.

Régimen docente. Pensión post mortem. Decreto 224 de 1972. Fallecimiento antes de la entrada en vigencia Ley 100 de 1993.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

ASUNTO

La Sala de la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 16 de julio de 2021 , proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda que negó las pretensione s de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 1

La señora Eresbey de Fátima Agudelo Atehortúa , en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 1

La señora Eresbey de Fátima Agudelo Atehortúa , en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el a rtículo 138 de la Ley 1437 de 2011 2, formuló, en síntesis, las siguientes:

1 Expediente digital visible en SAMAI a índice 2, ED_001EXPEDIENTEDIGITAL(.pdf) NroActua 2 2 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA –Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación : 66001233300020200007401 (4052-2021)

Demandante: Eresbey de Fátima Agudelo Atehortúa

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 1.1. Pretensiones

La nulidad de la s Resoluciones 2399 del 25 de octubre de 2019 y 2556 del 14 de noviembre de 2019 , emanadas de la Secretaría de Educación de Risaralda , mediante la s cual es negó el reconocimiento de la pensión de jubilación .

Como consecuencia de lo anterior y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a : (a) reconocer y pagar la pensión de sobreviviente a la señora Eresbey de Fátima Agudelo Atehortúa a partir del «20 de marzo de 1983 » (sic) ; (b)

derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a : (a) reconocer y pagar la pensión de sobreviviente a la señora Eresbey de Fátima Agudelo Atehortúa a partir del «20 de marzo de 1983 » (sic) ; (b) incluir el reconocimiento de la mesada catorce (c) ; indexar y pagar intereses moratorios sobre las sumas reconocidas ; (d) orden ar la afiliación de la accionante a la seguridad social .

1.2. Fundamentos fácticos

Los siguientes son los fundamentos de hecho de las pretensiones:

(i) El señor Abelardo de Jesús Vásquez Bermúdez laboró como docente escalafonado al servicio del departamento de Risaralda desde el 1 de febrero de 1967 hasta el día anterior a su fallecimiento que ocurrió el 2 6 de marzo de 1983 ; (ii) e l causante contrajo matrimonio con la señora Eresbey de Fátima Agudelo Atehortúa ; (iii) en su condición de cónyuge supérstite solicitó a la Secretaría de Educación de Risaralda el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente, incluyendo la mesada c atorce, debidamente indexadas ; (iv) l a entidad demandada mediante las Resoluciones 2399 del 25 de octubre de 2019 y 2556 del 14 de noviembre de l mismo año, respectivamente , negó la solicitud y confirmó la decisión al resolver el recurso de reposición .

1.3 . Normas violadas y concepto de violación

La accionante invocó como disposiciones vulneradas las siguientes :

noviembre de l mismo año, respectivamente , negó la solicitud y confirmó la decisión al resolver el recurso de reposición .

1.3 . Normas violadas y concepto de violación

La accionante invocó como disposiciones vulneradas las siguientes : artículos 2, 6, 13, 25, 53 y 58 de la Constitución Política; 6 de laNulidad y restablecimiento del derecho Radicación : 66001233300020200007401 (4052-2021)

Demandante: Eresbey de Fátima Agudelo Atehortúa

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 Ley 116 de 1928; 6 de la Ley 60 de 1993; 279 de la Ley 100 de 1993; 15 la Ley 115 de 1994; L eyes 114 de 1913, 37 de 1933, 91 de 1989 , 1437 de 2011; Decreto 081 de 1976 y artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo .

Al desarrollar el concepto de violación precisó que debe declararse la nulidad de los actos demandados por haber incurrido en violación de la ley, toda vez que , la entidad demandada debió aplicar lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003 que resulta « menos exigente» que lo establecido en el Decreto 224 de 1972 , en desarr ollo de los principio s de favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formalidades.

modificada por la Ley 797 de 2003 que resulta « menos exigente» que lo establecido en el Decreto 224 de 1972 , en desarr ollo de los principio s de favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formalidades.

De acuerdo con lo anterior, destacó que la demandada desprotegió el derecho fundamental a la seguridad social al no reconocer su legítima prestación, desconociendo el principio de igualdad , teniendo en cuenta que, en otros casos, ha otorgado el derecho en las condiciones solicitadas a personas que acreditaron el cumplimiento de los mismos requisitos para la pensió n de sobreviviente .

Señaló que el causante había cumplido «más de 17 años » (sic) de servicio como docente, por lo que le es aplicable la Ley 100 de 1993 que establece que el cónyuge supérstite tiene derecho a la pensión de sobreviviente siempre que el causante haya acumulado 50 semanas de cotización. En el caso concreto, habiendo cotizado aproximadamente 884 semanas de forma ininterrumpida, debe reconocerse la prestación, teniendo en cuenta que las normas generales extensivas contenidas en la Ley 100 de 1993 priman sobre las particulares restrictivas y que resultan más onerosas en sus requisitos formales , por lo que debe preferirse esta última sobre el Decreto 224 de 1972 .Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación : 66001233300020200007401 (4052-2021)

Demandante: Eresbey de Fátima Agudelo Atehortúa

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Radicación : 66001233300020200007401 (4052-2021)

Demandante: Eresbey de Fátima Agudelo Atehortúa

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 4

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 3

El Departamento de Risaralda se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que actuó dentro de los parámetros legales, fue respetuoso de los derechos, no hubo violación al debido proceso, ni ilegalidad de las actuaciones.

Informó que d e acuerdo co n lo dispuesto en el artículo 7 del Decreto 224 de 1972, la cónyuge supérstite o compañera permanente, tendrá derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge, aunque aún no haya cumplido el requisito de edad, y puede exigir el derecho , siempre y cuando el docente fallecido haya laborado como profesor en pl anteles oficiales por lo menos 18 años continuos o discontinuos.

En el presente caso, se evidencian un total de 5851 días laborados, equivalentes a 16 años, 3 meses y 1 día , tiempo que no resulta sufi ciente para obtener el derecho al reconocimiento de la pensión .

Indicó que el causante falleció el 20 de marzo de 1983, momento para el cual no se había expedido la Ley 100 de 1993, por lo que dicha norma no le resulta aplicable y debe resolverse con los preceptos aplicables en materia pensional que se encontraban vigentes para la fecha del deceso del docente.

para el cual no se había expedido la Ley 100 de 1993, por lo que dicha norma no le resulta aplicable y debe resolverse con los preceptos aplicables en materia pensional que se encontraban vigentes para la fecha del deceso del docente.

Propuso las excepciones de: (i) legalidad de los actos administrativos ; (ii) prescripción y, (iii) la genérica .

3. AUDIENCIA INICIAL

Mediante auto de 12 de marzo de 2021 4, el Tribunal Administrativo de Risaralda se pronunció respecto de las excepciones propuestas

3 Expediente digital visible en SAMAI a índice 2, ED_002CONTESTACIONDEMAN(.pdf) NroActua 2 4 Expediente digital visible en SAMAI a índice 2, ED_008AUTODECIDEEXCEPCI(.pdf) NroActua 2Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación : 66001233300020200007401 (4052-2021)

Demandante: Eresbey de Fátima Agudelo Atehortúa

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 con base en lo establecido en el artículo 38 de la Ley 2080 de 2021 en concordancia con el artículo 101 del CGP y difirió la resolución de la excepción de prescripción para el fallo.

Así mismo, en auto de 13 de abril de 2021 5, en los términos del artículo 42 de la Ley 2080 de 2021, consideró procedente dictar sentencia anticipada y, por tanto , prescindir de la audiencia inicial

Así mismo, en auto de 13 de abril de 2021 5, en los términos del artículo 42 de la Ley 2080 de 2021, consideró procedente dictar sentencia anticipada y, por tanto , prescindir de la audiencia inicial y de pruebas, por tratarse de un asunto de puro derecho, en el que no es necesaria la práctica de pruebas, y resolvió la excepción propuesta, a través de providencia del 12 de marzo de 2 021.

Fijó el litigio en los siguientes términos:

«[…] se circunscribe al estudio de legalidad de los actos administrativos demandados bajo los precisos términos del concepto de la violación presentado por la demandante en cotejo con las normas que se di cen han sido vulneradas, debiéndose dilucidar si resulta procedente reconocer la pensión de sobrevivientes a favor de la demandante.»

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 6

Mediante sentencia del 16 de julio de 2021 , el Tribunal Administrativo de Risaralda , negó las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos:

(i) Del acervo probatorio allegado, encontró probado que el señor Abelardo de Jesús Vásquez Bermúdez (q.e.p.d.) laboró como docente nacionalizado en instituciones educativas del departamento de Risaralda desde el 1 de febrero de 1967 y hasta un día anterior a la fecha de su deceso, esto es, el 25 de marzo de 1983 , para un tiempo de servicio de 16 años y 2 meses , ti empo que no le permite cumplir con el requisito establecido en el Decreto Ley 224 de 1972, que impone acreditar 18 años de servicios continuos

1983 , para un tiempo de servicio de 16 años y 2 meses , ti empo que no le permite cumplir con el requisito establecido en el Decreto Ley 224 de 1972, que impone acreditar 18 años de servicios continuos o discontinuos como profesor en planteles oficiales.

5 Expediente digital visible en SAMAI a índice 2, ED_011AUTOPRESCINDEAUDI(.pdf) NroActua 2 6 Expediente digital visible en SAMAI a índice 2, ED_020SENTENCIAPRIMERAI(.pdf) NroActua 2Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación : 66001233300020200007401 (4052-2021)

Demandante: Eresbey de Fátima Agudelo Atehortúa

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 (ii) En relación con la aplicación retrospectiva del régimen general de pensiones en virtud de los principios de favorabilidad e igualdad establecidos en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, refirió que el Consejo de Estado a partir de la sentencia del 25 de abril de 2013, ha mantenido una posición uniforme en cuanto a considerar que , en tratándose de la pensión de sobrevivientes la ley que resulta aplicable es la que se encuentre vigente al momento en que se estructura el derecho, es decir, la fecha en que se produjo la muerte del causante.

Aclaró que, si bien le asiste razón a la parte demandante en cuanto a que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 288 de la Ley 100 de

la muerte del causante.

Aclaró que, si bien le asiste razón a la parte demandante en cuanto a que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 hay lugar a acogerse a las previsiones del régimen general de seguridad social c uando este resulte menos restringido que el especial, ha de tener se en cuenta que dicha favorabilidad es predicable únicamente en relación con la disposición que rija para el momento en el que se cause la pensión.

(iii) En ese orden de ideas, advirtió qu e no es posible la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993 a la señora Eresbey de Fátima Agudelo Atehortúa , para efectos de reconocer en su favor la pensión de sobrevivientes que reclama, toda vez que , para el momento del deceso del causante (26 de marzo de 1983), dicha norma no se encontraba vigente, ya que la situación se consolidó en vigencia del Decreto Ley 224 de 1972.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN 7

El accionante solicitó revocar la decisión en los siguientes términos:

(i) Se mostró inconforme con los argumentos esgrimidos por el a quo , por considerar que , al citar el artículo 288 de la Ley 100 de

7 Expediente di gital visible en SAMAI a índice 2, ED_023CONRECURSOAPELACI(.pdf) NroActua 2Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación : 66001233300020200007401 (4052-2021)

Demandante: Eresbey de Fátima Agudelo Atehortúa

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Radicación : 66001233300020200007401 (4052-2021)

Demandante: Eresbey de Fátima Agudelo Atehortúa

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 1993, que reconoce el derecho de todo empleado o trabajador oficial de acogerse al régimen de seguridad social integral en cuanto le sea más favorable, y luego regresa r en su análisis al artículo 151 para desvirtuar tal prerrogativa, resulta contradictorio e incurre en una errónea aplicación de las normas , toda vez que la Ley 100 de 1993 prima sobre la anterior, y debe aplicarse teniendo en cuenta que resulta más beneficiosa a sus intereses.

(ii) Aseveró que la posición jurisprudencial del Consejo de Estado citada por el Tribunal « no puede ponerse por encima de la norma 288 que es taxativa y directa », toda vez que el mentado artículo 288 de la Ley 100 de 1993 , no condiciona su aplicación a que las dos normas tengan que estar vigentes al momento de su aplicación , ni establece que la ley regulatoria de la prestación deba ser la vigente al momento del fallecimiento del causante .

(iii) Consideró que al citarse el artículo 151 ibidem , el a quo fortalece la pretensión de la accionante, al establecer que el régimen pensional de los empleados públicos comienza a regir a partir de junio de 1995 «con lo que se cobija a la señora Eresbey de Fátima Agudelo Atehortúa, cuyo marido había fallecido antes de esa fecha y no había reclamado la prestación .»

partir de junio de 1995 «con lo que se cobija a la señora Eresbey de Fátima Agudelo Atehortúa, cuyo marido había fallecido antes de esa fecha y no había reclamado la prestación .»

(iv) Precisó que, de acuerdo con lo establecido por la Corte Constitucional en materia pensional, la importancia de los regímenes de excepción consiste precisamente en fortalecer el principio demoliberal garantista que p retende reconocer mejores condiciones a los ciudadanos que aspiran a su pensión. De manera que, si en el ordenamiento existen normas que superen ese régimen especial, resulta imperioso aplicarlo .

(v) Allegó amplia jurisprudencia relacionada con el principio de favorabilidad emanada del Consejo de Estado y la Corte Constitucional.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación : 66001233300020200007401 (4052-2021)

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w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 8

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Las partes no se pronunciaron en esta instancia .

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El representante del Ministerio Público se pronunció 8 en el sentido de solicitar que sea confirmada la sentencia apelada t eniendo en cuenta que el deceso del docente tuvo ocurrencia el 20 de marzo de 1983, en vigencia del artículo 7 del Decreto Ley 224 de 1972,

de solicitar que sea confirmada la sentencia apelada t eniendo en cuenta que el deceso del docente tuvo ocurrencia el 20 de marzo de 1983, en vigencia del artículo 7 del Decreto Ley 224 de 1972, por lo que no es dable resolver el presente caso al amparo del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, pues no se encontraba vigente para entonces.

Si bien los artículos 53 de la Constitución Política y 288 de la Ley 100 de 1993 establecen que es dable la aplicación del principio de favorabilidad en materia del reconocimiento de der echos sociales y de seguridad social, se estima que ello es viable cuando se trata de regímenes normativos aplicables, partiendo en particular de la vigencia normativa de cada uno de ellos . En el presente caso, es claro que la Ley 100 de 1993 no regía para la época del deceso, por lo cual, no resulta razonable su aplicación.

La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, guard ó silencio según se constata en el aplicativo SAMAI.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 9, el Consejo de

8 Memorial allegado a SAMAI , visible a índice 10. 9«El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autosNulidad y restablecimiento del derecho Radicación : 66001233300020200007401 (4052-2021)

Demandante: Eresbey de Fátima Agudelo Atehortúa

instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autosNulidad y restablecimiento del derecho Radicación : 66001233300020200007401 (4052-2021)

Demandante: Eresbey de Fátima Agudelo Atehortúa

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328 10 del Código General d el Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por la apelante.

2. Problema jurídico

De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por la accionante , le corresponde a la Sala determinar lo siguiente :

➢ ¿la señora Eresbey de Fátima Agudelo Atehortúa, en calidad de cónyuge supérstite del señor Abelardo de Jesús Vásquez Bermúdez, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes prevista en la Ley 100 de 1993, o, por el contrario, su situación se encuentra regulada por el Decreto Ley 224 de 1972 ?

Para resolver el problema jurídico, la Sala desarrolla rá el siguiente orden metodológico (i) p ensión post mortem regulada en el Decreto Ley 224 de 1972 (ii) p ensión de sobrevivientes dispuesta en la Ley 100 de 1993 ; (iii) a plicación del principio de favorabilidad ; y (iv) análisis del caso concreto.

Ley 224 de 1972 (ii) p ensión de sobrevivientes dispuesta en la Ley 100 de 1993 ; (iii) a plicación del principio de favorabilidad ; y (iv) análisis del caso concreto.

susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se co nceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» 10«ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumen tos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolv erá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que, en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.»Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación : 66001233300020200007401 (4052-2021)

Demandante: Eresbey de Fátima Agudelo Atehortúa

Radicación : 66001233300020200007401 (4052-2021)

Demandante: Eresbey de Fátima Agudelo Atehortúa

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 10

3. Marco normativo y jurisprudencial

3.1. De la pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional

De acuerdo con el artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social es un servicio público obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con observancia de los principi os de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley.

A través de la Ley 100 de 1993, el legislador organizó el sistema de seguridad social integral, en lo que tiene que ver con el régimen de pensiones, su objetivo fue gar antizar a la población el amparo contra las eventualidades derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la citada ley.

En este sentido, con la finalidad de atender la cont ingencia derivada de la muerte, el legislador previó la denominada pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional, para suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el afiliado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se t raduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. Es decir, que su reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y

familiar y, por ende, evitar que su deceso se t raduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. Es decir, que su reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidarida d.

En este orden de ideas, esta Sala de Subsección 11 ha aclarado que si bien la pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional tienen por finalidad evitar que los beneficiarios de un trabajador fallecido carezcan del apoyo económico que éste les bri ndaba; la sustitución pensional es aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar de un pensionado que fallece o del afiliado que

11 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A. Sentencia de 9 de noviembre de 2017. C.P. : William Hernández Gómez.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación : 66001233300020200007401 (4052-2021)

Demandante: Eresbey de Fátima Agudelo Atehortúa

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 cumple con los requisitos legalmente exigibles para pensionarse y fallece, en tanto que la pensión de sobrevivientes e s aquella prestación que se le otorga al núcleo familiar del afiliado no pensionado, que fallece sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la pensión 12.

3.2. Pensión post mortem regulada en el Decreto 224 de 1972

pensionado, que fallece sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la pensión 12.

3.2. Pensión post mortem regulada en el Decreto 224 de 1972

El D ecreto 224 de 1972, por el cual se dictaron normas especiales relacionadas con el sector docente, en su artículo 7 previó la siguiente prestación:

«Artículo 7. - En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos diez y ocho (18) años continuos o discontinuos , el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraig a nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años ».13

En consecuencia, según lo previsto por el Decreto Ley 224 de 1972 , en caso de muerte del docente que haya laborado por lo menos 18 años de servicio continuo o discontinuo, el cónyuge o sus hijos tendrán derecho a una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba al momento del fallecimiento.

3. 3. Del régimen general para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes

En materia de sustitución pensional los artículos 36 y 39 del Decreto 3135 de 1968 14, así como el 80 y 92 del Decreto 1848 de

de sobrevivientes

En materia de sustitución pensional los artículos 36 y 39 del Decreto 3135 de 1968 14, así como el 80 y 92 del Decreto 1848 de

12 Sentencia T -564 de 2015. 13 Apartes tachados derogados tácitamente por virtud de los dispuesto en los artículos 1, 2, 4 de la Ley 33 de 1973. Corte Cons titucional. Sentencia C -480 de 1998. 14 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.”Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación : 66001233300020200007401 (4052-2021)

Demandante: Eresbey de Fátima Agudelo Atehortúa

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 1969 15 consagraron la posibilidad de trasmitir el derecho jubilatorio a favor de los beneficiarios del causante únicamente en dos eventos, a saber: i) cuando fallece el empleado público en goce de pensión y ii) cuando el empleado público muere con derecho a pens ión sin que en efecto se haya efectuado el reconocimiento. Así señalaban las normas en comento:

«[…] Decreto 3135 de 1968.

Artículo 36. Al fallecimiento de un empleado público o trabajador oficial con derecho a pensión de jubilación, sus beneficiarios, en el orden y proporción señalados en el artículo 34 16, tienen derecho a

Artículo 36. Al fallecimiento de un empleado público o trabajador oficial con derecho a pensión de jubilación, sus beneficiarios, en el orden y proporción señalados en el artículo 34 16, tienen derecho a recibir de la respectiva entidad de previsión la pensión que le hubiere correspondido durante dos (2) años, sin perjuicio de las prestaciones anteriores.

[…] Artículo 39. Sustitución de Pensión. Fallecido un empleado público o trabajador oficial en goce de pensión de jubilación, invalidez o vejez, su cónyuge y sus hijos menores de 18 años o incapacitados para trabajar por razón de sus estudios o por invalidez, que dependieren económicamente de él, tendrán derecho a percibir la respectiva pensión durante los dos años subsiguientes.

Decreto Reglamentario 1848 de 1969.

[…]

15 “Por el cual se reglamenta e l Decreto 3135 de 1968.” 16 “Artículo 34. En caso de fallecimiento de un empleado público o trabajador oficial en servicio, las prestaciones a que haya lugar se pagarán a los beneficiarios que a continuación se determinan, así: 1. La mitad al cónyuge sobrev iviente y la otra mitad a los hijos legítimos y naturales del empleado o trabajador en concurrencia estos últimos en las proporciones establecidas por la ley civil.

2. Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos naturales, la prestación corresponderá ínte gramente a los hijos legítimos.

3. Si no hubiere hijos legítimos la porción de éstos corresponde a los hijos naturales en concurrencia con el cónyuge sobreviviente.

corresponderá ínte gramente a los hijos legítimos.

3. Si no hubiere hijos legítimos la porción de éstos corresponde a los hijos naturales en concurrencia con el cónyuge sobreviviente.

4. Si no hubiere cónyuge sobreviviente, ni hijos legítimos, el monto de la prestación se di vidirá así: la mitad para los padres legítimos o naturales y la otra mitad para los hijos naturales.

5. A falta de padres legítimos o naturales, llevarán toda la prestación los hijos naturales.

6. Si no concurriere ninguna de las personas indicadas en este artículo, llamadas en el orden preferencial en el establecido, la prestación se pagará a los hermanos menores de edad y a las hermanas del extinto, previa comprobación de que dependían de él para su subsistencia.”Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación : 66001233300020200007401 (4052-2021)

Demandante: Eresbey de Fátima Agudelo Atehortúa

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 Artículo 80. Fallecimiento del empleado con derecho a pensión. Cuando fallezca un empl eado oficial que hubiere causado en su favor el derecho a pensión de jubilación, por reunir los requisitos legales, sin haberla hecho efectiva en vida, ese derecho se transmite a las personas señaladas en el Artículo 92 de este Decreto 17, para el solo efecto de recibir de la entidad obliga da el pago de la pensión que le hubiere correspondido al causante,

transmite a las personas señaladas en el Artículo 92 de este Decreto 17, para el solo efecto de recibir de la entidad obliga da el pago de la pensión que le hubiere correspondido al causante, durante los dos (2) años a que se refiere la citada norma legal.

[…]

Artículo 92. Transmisión de la Pensión. Cuando fallezca el pensionado por invalidez, jubilación o retiro por vejez, su cónyuge y sus hijos menores de dieciocho (18) años o incapacitados para trabajar por razón de estudios o por invalidez, que dependieren económicamente del causante, tendrán derecho a per