CE - 660012333000202000559011AUTOQUERESUEL20221202110043

Radicado: 66001-23-33-000-2020-00559-01 (5450-2022)

Demandante: UGPP

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Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., primero (1.°) de diciembre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 66001-23-33-000-2020-00559-01 (5450-2022)

Demandante: UGPP

Demandado: MARÍA LILIAN TABARES VÁSQUEZ

Temas: Auto que decretó medida cautelar de suspensión provisional. Acto de r eliquidación de pensión gracia por retiro definitivo del servicio.

AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA

Auto interlocutorio O-2022

ASUNTO

El Consejo de Estado procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto del 17 de agosto de 2021 proferido por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por medio del cual se decretó l a suspensión provisional de los efectos del acto administrativo cuestionado.

ANTECEDENTES

Solicitud de la medida cautelar

La entidad demandante solicitó la suspensión provisional de los efectos de la

suspensión provisional de los efectos del acto administrativo cuestionado.

ANTECEDENTES

Solicitud de la medida cautelar

La entidad demandante solicitó la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 7336 del 12 de marzo de 2004, por medio de la cual se reliquidó la pensión gracia por retiro definitivo del servicio por nuevos factores salariales de la señora María Lilian Tabares Vásquez.

Afirmó que la medida era necesaria para garantizar el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, además, tenía relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.

Agregó que a la señora Tabares Vásquez no le asiste derecho a que se le reliquide la pensión gracia por retiro definitivo del servicio, como se efectuó en la Resolución 7336 del 12 de marzo de 2004 y , por lo tanto, no se ajusta a lo previsto en el ordenamiento jurídico conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Argumentó que la liquidación de la pensión gracia, una vez el docente cumple con los requisitos de ley, es decir , haber laborado por 20 años al servicio docente en entidades del orden municipal, distrital, departamental o nacionalizado y haber cumplido 50 de edad, le otorga el derecho a solicitarRadicado: 66001-23-33-000-2020-00559-01 (5450-2022)

Demandante: UGPP

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Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co su pensión gracia de jubilación, en cuyo evento se liquida teniendo en cuenta

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Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co su pensión gracia de jubilación, en cuyo evento se liquida teniendo en cuenta los factores devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional. En consecuencia, no es viable la reliquidación de la pensión gracia a la fecha del retiro.

Del pronunciamiento sobre la solicitud de la medida cautelar

La parte demandada precisó que no debía accederse a la cautela, dado que la pensión es su mínimo vital, además , es una persona de la tercera edad. Indicó que la petición no reúne los requisitos por no estar acreditado el fraude o mala fe en la obtención de la pensión y la violación de las disposiciones invocadas. Finalmente, citó un aparte jurisprudencial sobre el mínimo vital y pidió no acceder a la solicitud de suspensión del acto de reliquidación , que goza de la presunción de legalidad desde hace más de 17 años.

PROVIDENCIA IMPUGNADA

El Tribunal Administrativo de Risaralda, a través de auto del 17 de agosto de 2021, decretó la suspensión provisional . Para el efecto , realizó un estudio sobre las normas y jurisprudencia acerca de la procedencia de la medida cautelar. S ustentó que conforme se observa ba del acto administrativo demandado, por el cual se reliquidó la pensión gracia reconocida a través de la Resolución 4831 del 3 de ab ril de 1997 a la señora Tabares Vásquez, la mesada fue nuevamente liquidada con el 75% del promedio de la asignación

demandado, por el cual se reliquidó la pensión gracia reconocida a través de la Resolución 4831 del 3 de ab ril de 1997 a la señora Tabares Vásquez, la mesada fue nuevamente liquidada con el 75% del promedio de la asignación básica devengada durante el último año anterior al retiro del servicio.

Agregó que el ordenamiento legal dispone que la concesión, liquidación e inclusive la reliquidación pensional procede únicamente cuando se toma el último año de adquisición del estatus jurídico para obtener tal prestación, lo que de manera simple significa el año ant erior al cumplimiento de los requisitos estatuidos en la Ley 114 de 1913.

Señaló que la pensión gracia no se rige por las Leyes 33 y 62 de 1985, porque no es una pensión ordinaria sino especial y fue excluida de esta reglamentación por determinación espec ífica del legislador , al tenor de lo dispuesto en el inciso 2.º del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, luego, es lógico que si se observa el acto administrativo, el sustento para la reliquidación objeto de controversia versó en el contenido de las Leyes 33 y 62, lo que permite dilucidar, sin hacer un examen exiguo de los argumentos elevados por las partes, que palmariamente el acto administrativo es ilegal.

Concluyó que la decisión acusada otorgó un derecho económico de carácter pensional que genera una afectación injustificada al patrimonio público, lo que pone de manifiesto el cumplimiento del requisito previsto en el artículo 231 del CPACA, para el decreto de la medida de suspensión provisional en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

pone de manifiesto el cumplimiento del requisito previsto en el artículo 231 del CPACA, para el decreto de la medida de suspensión provisional en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandada impugnó la anterior decisión. Adujo que no se valoraron las sentencias relacionadas con e l mínimo vital que se reseñaron en elRadicado: 66001-23-33-000-2020-00559-01 (5450-2022)

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Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co traslado, además, señaló, se actuó de buena fe cuando se solicitó la reliquidación de la pensión, la cual fue concedida por medio de una acción de tutela que hizo tránsito a cosa juzgada.

De otra parte, afirmó que el acto administrativo no ha sido revocado por la jurisdicción, además, la mesada pensional se ajusta a derecho y la resolución goza de la presunción de legalidad.

CONSIDERACIONES

Competencia

De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto que decretó la suspensión provisional del acto demandado . De igual forma, acorde con lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación presentado por la parte demandada.

Asimismo, este auto se profiere por Subsección en virtud de que el asunto

juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación presentado por la parte demandada.

Asimismo, este auto se profiere por Subsección en virtud de que el asunto objeto de apelación constituye uno de los eventos previstos en el numeral 5.º del artículo 243 del CPACA, en concordancia con literal h) del numeral 2.º del artículo 125 ibídem.

Problema jurídico

Conforme al recurso de apelación interpuesto por la parte demand ada, el problema jurídico que debe resolver se en esta instancia se resume en la siguiente pregunta:

1. ¿Se demostró o se configuró la infracción preliminar de las normas superiores en virtud de la confrontación entre el marco regulatorio aplicable al caso concreto y la Resolución 7336 del 12 de marzo de 2004, por la cual le fue reliquidada la pensión gracia a la demandada con motivo de su retiro definitivo del servicio oficial docente?

En lo que respecta a este cuestionamiento, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: sí se configuró el resultado de infracción primaria de las normas aplicables por parte del acto administrativo demandado, pues así se extrae de las pruebas obrantes dentro del plenario y del ejercicio de confrontación exigido por el artículo 231 del CPACA, tal como se explica en las presentes consideraciones:

Estudio normativo de las medidas cautelares1

El artículo 229 del CPACA regula la procedencia de las medidas cautelares así:

1 Se retoman los argumentos expuestos en el auto del 18 de noviembre de 2019 dentro del

Estudio normativo de las medidas cautelares1

El artículo 229 del CPACA regula la procedencia de las medidas cautelares así:

1 Se retoman los argumentos expuestos en el auto del 18 de noviembre de 2019 dentro del expediente 11001-03-25-000-2019-00160-00 (1038-2019).Radicado: 66001-23-33-000-2020-00559-01 (5450-2022)

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Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Artículo 229 . Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá e l juez o magistrado ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento […]

El marco general de las medidas cautelares descansa en el loci propuesto por Chiovenda según el cual: «el tiempo necesario para tener razón no debe causar daño a quien tiene razón» 2, de allí que la principal misión de esta interesante institución procesal es la tutela judicial efectiva, de tal suerte que se proteja y garantice el objeto del proceso, en forma temprana y provisional. En igual sentido, la norma en cita precisa que la medida cautelar

interesante institución procesal es la tutela judicial efectiva, de tal suerte que se proteja y garantice el objeto del proceso, en forma temprana y provisional. En igual sentido, la norma en cita precisa que la medida cautelar principalmente propugna por la efectividad de la sentencia, esto es, que la decisión final, acompasada con la cautela, res uelva el litigio en sentido material y no como un simple formalismo sin alcances o incidencias en los derechos de los usuarios de la justicia.

Se entiende que el objeto del proceso es la cuestión litigiosa o «thema decidendi», el cual se sustenta inicialmente en la demanda que contiene las pretensiones, los fundamentos de derecho y de hecho. Para el juez es un reto decidir la medida cautelar presentada antes de la notificación del auto admisorio de la demanda 3, puesto que tiene como fundamento esta propuesta primaria y algunas luces adicionales en el escrito de la contraparte al descorrer el traslado de la solicitud 4. Prima facie , es cierto que la sola demanda podría ser un punto de partida precario, que lo es menos, si la petición de amparo temprano contiene argumentos sólidos y coherentes.

Por ello, la primera condición de éxito de la solicitud la arraiga el artículo 229 del CPACA en que esté «debidamente sustentada», esto es, que tenga el potencial de convencer al juez, quien, por su parte, en actitud dialógica, estará dispuesto a escuchar los buenos argumentos y hacer la valoración de las pruebas aportadas, si fuere el caso.

La firmeza del punto de partida aquí señalado será la clave del ejercicio hermenéutico que ensamble los dos extremos, principio y fin del litigio. En

pruebas aportadas, si fuere el caso.

La firmeza del punto de partida aquí señalado será la clave del ejercicio hermenéutico que ensamble los dos extremos, principio y fin del litigio. En efecto, cuando la decisión de la medida cautelar goza de precisión fáctica, normativa, probatoria y event ualmente apoyo en sentencias de unificación, ello ofrece al juez y a las partes una luz o faro que irradia todas las etapas del

2 Chiovenda, G., «Notas a Cass. Roma, 7 de marzo de 1921». Giur. Civ e Comm., 1921, p. 362. 3 La medida cautelar puede presentarse antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada (art. 229 del CPACA). 4 Excepto cuando se trate de solicitud de urgencia. Artículo 234. Medidas cautelares de urgencia. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplid os los requisitos para su adopción, se evidencie que, por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior. Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete.Radicado: 66001-23-33-000-2020-00559-01 (5450-2022)

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Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co proceso contencioso con lo cual se avanza en la fijación temprana del litigio y se orienta las etapas procesales, sin que ello signifique que se trata de una sentencia sumaria o anticipada, pues siempre ha de recordarse que la medida cautelar es provisional y, por tanto, puede ser revocada o ajustada en el transcurso del proceso, lo cual implica que el juez siempre estará atento a las múltiples variables jurídicas y fácticas que puedan incidir en los fundamentos en que se sustentó la decisión cautelar.

Esta última consideración es un punto crucial, puesto que en derecho no hay respuestas únicas correctas y de allí que el margen de desviación interpretativa es una variable difícilmente controlable por los jueces. Por ello, es claro el artículo 235 del CPACA que permite al juez levantar, modificar o revocar la medida cautelar. Y en el mismo sentido, el artículo 229 del CPACA se convie rte en un eficaz resguardo del juez respecto de posibles cuestionamientos o dudas sobre las decisiones adoptadas en una medida cautelar al indicar que «La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento».

Es posible que algunos profesionales del derecho quieran sostener que la medida cautelar es para el juez una sentencia «a ciegas», lo cual no es necesariamente cierto si la decisión se ajusta a lo indicado en el artículo 231 del CPACA, el cual exige un cuidadoso ejercicio argumentativo que pe rmite avizorar la hermenéutica plausible y la incidencia de ella en la sentencia

necesariamente cierto si la decisión se ajusta a lo indicado en el artículo 231 del CPACA, el cual exige un cuidadoso ejercicio argumentativo que pe rmite avizorar la hermenéutica plausible y la incidencia de ella en la sentencia futura. Si el camino interpretativo es incierto o poco lúcido, ello debe conducir a la negativa de la medida.

Es oportuno citar al tratadista español Eduardo García de Enterr ía, quien en su libro Democracia, jueces y control de la administración 5 precisó lo siguiente:

Por otra parte, la medida cautelar es esencialmente provisional, puede ser revocada o corregida a lo largo del proceso, según se vayan “constatando” los hechos y el derecho relevantes, y no condiciona en ningún sentido la sentencia final, aunque de hecho la anuncie (que es algo distinto de anticipar) en la mayor parte de los casos. Todas las medidas cautelares se apoyan, en definitiva, en dos principios esenciales, la rapidez y eficacia, y en tal sentido es la única arma disponible contra el bloqueo de la justicia y contra el abuso de la misma por contendientes injustos; una justicia inmediata no necesitaría medidas cautelares, como una injusticia lenta se hace ineficaz y aun una burla (justice delayed is justice denied, dicen los ingleses: justicia retrasada es justicia denegada), se deslegitima ante los ciudadanos si no es capaz de arbitrar medidas cautelares para evitar la ventaja injust a que de ese retraso extraen algunos justiciables.

Ahora bien, el artículo 230 del CPACA indica que las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas o de suspensión, si y solo si tienen

extraen algunos justiciables.

Ahora bien, el artículo 230 del CPACA indica que las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas o de suspensión, si y solo si tienen relación directa y necesaria con las pretensiones y las excepciones -si se ha contestado la demanda -, esto es, con el objeto del litigio y que tengan incidencia en la realización plena de la sentencia.

5 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Democracia, jueces y control de la administración. 4.ª ed. ampliada. Madrid, Civitas, 1998, p. 290.Radicado: 66001-23-33-000-2020-00559-01 (5450-2022)

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Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Debe tenerse en cuenta que el artículo 231 del CPACA contiene los requisitos para el decr eto de medidas cautelares. En lo que respecta a la suspensión provisional de un acto administrativo, este prevé lo siguiente:

Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspe nsión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superio res invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la

invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. […]».

Según la norma transcrita, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo la confrontación con las normas superiores invocadas ha de entenderse como el análisis integral que debe hacer el juez, lo cual implica dilucidar, entre otros, los siguientes problemas hermenéuticos: (i) vigencia de las normas; (ii) examen de posibles juicios de constitucionalidad o de legalidad de las normas supuestamente infringidas; (iii) jerarquía normativa; (iv) posibles antinomias; (v) ambigüedad normativa; (vi) sentencias de unificación, doctrina probable, jurisprudencia sugestiva, etc.; (vii) integración normativa; (viii) criterios y postulados de interpretación; (ix) jerarquía de los criterios y postulados de interpretación, etc.

Adicionalmente, esta sección 6 explicó que si se pretenden otras medidas cautelares diferentes a la de suspensión de los efectos del acto administrativo demandado, deben concurrir los siguientes requisitos: 1) que la demanda esté razonablemente fundada en derecho; 2) que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente la titularidad del derecho o de los derechos invocados; 3) que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que r esultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla; y 4) que, al no

informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que r esultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla; y 4) que, al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable o que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse los efectos de la sentencia serían nugatorios (artículo 231, inciso 3°, numerales 1 .° a 4 .°, Ley 1437 de 2011).

De la lectura de los artículos 229, 230 y 231 del CPACA se llega a las siguientes conclusiones: (i) cuando se trata de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo es necesario que el juez o magistrado ponente realice la confrontación del acto demandado con las normas superiores invocadas y las pruebas allegadas con la solicitud, t al como lo dispone el artículo 231 ibidem; y (ii) en aquellos casos en que se declara una medida cautelar diferente a la suspensión de los efectos de un acto administrativo, se deben observar la apariencia de buen derecho, la ponderación de intereses y el peligro en la mora.

6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, providencia del 29 de noviembre de 2016, Radicación: 11001-03-25-000-2012-00474-00(1956-12).Radicado: 66001-23-33-000-2020-00559-01 (5450-2022)

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Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De la confrontación normativa entre el acto administrativo demandado y las normas e interpretación jurisprudencial aplicable7

Inicialmente resulta necesario recordar los requisitos contemplados para que en su momento fuera reconoci da una pensión gracia a favor de docentes territoriales o nacionalizados, todo con el fin de determinar la naturaleza propia de esta prestación periódica y poder efectuar el juicio de contraste referido con fundamento en su real causa jurídica y, en consecuencia, con el verdadero marco regulatorio y jurisprudencial que le sea aplicable para aspectos, como el discutido en esta instancia , sobre el período a validar en la liquidación. Al respecto, se observa que la Ley 114 de 1913 que creó dicha pensión, previó lo siguiente en cuanto a las condiciones perentorias para reconocimiento y pago:

Artículo 1º.- Los Maestros de Escuelas Primarias oficiales que hayan servido en el magisterio por un término no menor de veinte años , tienen derecho a una pensión de jubilación vitalicia, en conformidad con las prescripciones de la presente Ley. […]

Artículo 4º.- Para gozar de la gracia de la pensión será preciso que el interesado compruebe:

1. Que en los empleos que ha desempeñado se ha conducido con honradez y consagración. 2. (Derogado por la Ley 45 de 1931).

3. Que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional. Por consiguiente, lo dispuesto en este inciso no obsta para

y consagración. 2. (Derogado por la Ley 45 de 1931).

3. Que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional. Por consiguiente, lo dispuesto en este inciso no obsta para que un Maestro pueda recibir a un mismo tiempo sendas pensiones como tal, concedidas por la Nación o por un Departamento

4. Que observe buena conducta. 5. (Derogado artículo 8 Ley 45 de 1931).

6. Que ha cumplido cincuenta años , o que se halla en incapacidad por enfermedad u otra causa, de ganar lo necesario pa ra su sostenimiento.

(Resaltado y subrayado intencional.)

Luego de verificar estas exigencias normativas, se encuentra que desde ninguna perspectiva legal, la pensión gracia ha sido considerada como una prestación periódica y vitalicia de aquellas reguladas y financiadas propiamente por el Sistema General de Segu ridad Social en Pensiones, habida cuenta de que se trata como su nombre lo indica, de una gracia o beneficio en favor de cierta clase de empleados públicos cuyo tratamiento es excepcional como acontece con los docentes oficiales, el cual tampoco ha requerido la realización de cotizaciones o aportes tendientes a contener un riesgo laboral específico como la vejez (tal como en efecto sucede en el caso de las pensiones ordinarias de jubilación cuyo fin efectivamente es ese); de modo que claramente la convierte en una prestación diferente sometida por esa razón a otro tipo de normativa y condiciones completamente válidas dentro del ordenamiento jurídico.

7 Aquí se retoman los argumentos expuestos en el auto del 2 de abril de 2020 , proferido por

esa razón a otro tipo de normativa y condiciones completamente válidas dentro del ordenamiento jurídico.

7 Aquí se retoman los argumentos expuestos en el auto del 2 de abril de 2020 , proferido por la Sección Segunda, Subsección A , en el proceso con rad icado 66001 -23-33-000-201800050-01 (1950-2019).Radicado: 66001-23-33-000-2020-00559-01 (5450-2022)

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Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La aludida conclusión tiene un respaldo incluso histórico en lo que se refiere al objetivo para el que fue creada la pensión gracia, por cuanto se ha reiterado que aquella prestación desde su estructuración, a través de la Ley 114 de 1913, siempre ha tenido como fin compensar en forma exclusiva los niveles salariales inferiores a los que se encontraban sometido s los educadores (inicialmente de primaria), vinculados de manera directa con las diferentes entidades territoriales en virtud de la Ley 39 de 1903, en comparación con los docentes de carácter nacional vinculados por intermedio del Ministerio de Educación, en aras de garantizar la igualdad material a través de acciones positivas (o discriminación positiva), avalada por la Corte Constitucional en Sentencia C-479 de 1998.

Con fundamento en estos postulados, es pertinente precisar que la naturaleza jurídica de la pensión gracia, dista de la de una pensión ordinaria de vejez por no avenirse a la misma causa, y en tal medida resultaría

Con fundamento en estos postulados, es pertinente precisar que la naturaleza jurídica de la pensión gracia, dista de la de una pensión ordinaria de vejez por no avenirse a la misma causa, y en tal medida resultaría impropio dar aplicación a las Leyes 33 y 62 de 1985 en lo referente a condiciones y formas de determinación de la obligación, má s aún cuando la primera de estas normas es explícita en señalar en su artículo 1.°, inciso 2.° que: «No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.», presupuesto que aplica para el régimen especial de los docentes oficiales.

Bajo este entendido, se tomaría , en principio , como marco regulatorio aplicable al caso concreto referente a la liquidación de la pensión gracia de la demandada, lo previsto por el Decreto 1743 de 1966 (reglamentario de la Ley 4.ª de 1966), el cual en su artículo 5.° planteó lo siguiente:

Artículo Quinto. A partir del veintitrés (23) d e abril de 1960 inclusive, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, serán liquidadas y pagadas tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios, previa la demostración de su retiro definitivo del servicio público.

Pues bien, dicho postulado ha sido objeto de interpretación jurisprudencial

mensual de salarios devengados durante el último año de servicios, previa la demostración de su retiro definitivo del servicio público.

Pues bien, dicho postulado ha sido objeto de interpretación jurisprudencial con el ánimo de esclarecer su aplicación para el c aso puntual de la pensión gracia, en razón de su naturaleza disímil a la de la pensión ordinaria de jubilación, tanto así que logró zanjar se esta discusión en el sentido de precisar que si bien la norma hace alusión al cálculo de la mentada prestación con base en el promedio de salarios devengados por el empleado durante su último año de servicios, previa la demostración de su retiro definitivo del servicio público, tal afirmación resulta válida s ólo para las pensiones propiamente dichas que cubren el riesgo de vejez de determinada persona y de ninguna manera para la pensión gracia, como la que es objeto de discusión, tal como el Consejo de Estado sostuvo en sentencia del 26 de agosto de 20218, cuando puntualizó sobre el particular que:

8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 26 de agosto de 2021, radicado 52001-33-33-000-2015-00291-02 (5746-2019)Radicado: 66001-23-33-000-2020-00559-01 (5450-2022)

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Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Conforme con lo anterior, las pensiones de régimen especial, como en este caso es la pensión gracia, no pueden ser liquidadas al tenor del

www.consejodeestado.gov.co Conforme con lo anterior, las pensiones de régimen especial, como en este caso es la pensión gracia, no pueden ser liquidadas al tenor del ordenamiento establecido en la Ley 33 de 19859, en el entendido que no se trata de una pensión ordinaria sino especial, excluida de esta reglamentación por determinación expresa del legislador al tenor de lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, así como tampoco puede ap licarse lo dispuesto en la Ley 62 de 1985, pues ésta solo modificó el artículo 3 y mantuvo incólume el artículo 1, referente al régimen de excepción en su aplicación.

Así las cosas, se debe tener en cuenta lo establecido en el régimen anterior y el especial, esto decir, el regulado en la Ley 4ª de 1966 y en su Decreto Reglamentario 1743 del mismo año, tomando como base el promedio mensual de los salarios obtenidos en el último año de servicios, en donde este último año de servicios se refiere al año anter ior a la consolidación del derecho, en la medida en que es ese momento a partir del cual se empieza a devengar, admitiendo compatibilidad con el salario, bajo el entendido que no es necesario acreditar el retiro definitivo del servicio, para percib