CE - 6_660012333000201200054011ACLARACIONDEV20220303112323_TCListadoTitulados133117069690398774-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A Radicación: 66001-23-33-000-2012-00054-01 (55.731).

Demandante: GES Compañía Ltda.

Demandado: E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas.

Referencia: Controversias contractuales.

Ponente: José Roberto Sáchica Méndez.

Sentencia: 18 de febrero de 2022.

ACLARACIÓN DE VOTO Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, procedo a exponer las razones de esta aclaración de voto, en relación con la providencia de la referencia, que confirmó el fallo de primera instancia. Si bien comparto la decisión, en tanto se fundamentó en la jurisprudencia unificada de la Sección Tercera, y por cuanto el actuar de la entidad accionada no fue desleal, incorrecto o contrario a la buena fe objetiva, toda vez que los proponentes conocían cuáles eran las condiciones de participación de la convocatoria pública, en la que se solicitaron documentos precisos y puntuales -en especial, la escritura pública de constitución-, los cuales no fueron aportados por el actor, es decir, que en el proceso no se comprobó una actuación ilegal de la entidad al adjudicar el contrato, considero importante aclarar mi voto, con el fin de reiterar parcialmente los argumentos que me llevaron a salvar el voto en la sentencia de unificación del 3 de septiembre de 2020 (exp. 42.003).

1. En la providencia objeto de la aclaración se sostuvo que los actos precontractuales proferidos por entidades públicas, cuyos procesos de selección se

adelantan con sujeción al derecho privado, no tienen la naturaleza jurídica de actos administrativos, y que su control debe ser a través del medio de control de reparación directa. En este punto, y tal como ya lo he manifestado, considero que, mientras las entidades públicas ejerzan la función administrativa -es decir, distinta de la legislativa y de la judicial-, estas se pronuncian a través de actos administrativos, puesto que es la forma jurídicamente concebida para plasmar la voluntad de los órganos del Estado. No puede confundirse el régimen jurídico aplicable con la naturaleza del acto, pues no porque un acto se rija en su contenido por el derecho privado, deja de ser Radicación: 66001-23-33-000-2012-00054-01 (55.731).

Demandante: GES Compañía Ltda.

Demandado: E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas.

Aclaración de Voto. administrativo1. Llegar a la conclusión contraria, y conservar categorías como la de “acto privado” o “acto mercantil” de la administración, conlleva debilidades conceptuales, puesto que no es clara la naturaleza de este acto privado, más allá de su régimen jurídico, al tiempo de que no es evidente el control al que será sometido. Como ya estos actos precontractuales se controvierten por la vía de la reparación directa, el juez no podrá declarar su nulidad, lo cual podría llegar a permitir la subsistencia de actos ilegales.

2. Además, tampoco resulta admisible, a mi juicio, que se controviertan los actos precontractuales a través del medio de control de reparación directa, ya que, como

lo expresé en oportunidades anteriores: […] el hecho de que en el derecho privado, en el sector privado, y concretamente en la jurisdicción ordinaria –Corte Suprema de Justicia–, la actividad precontractual sea una manifestación típica de la responsabilidad extracontractual –porque no hay contrato que vincule a las partes que debaten–; no significa que en el derecho público, en el sector público, y concretamente en la jurisdicción de lo contencioso administrativo –Consejo de Estado–, deba ser de la misma manera, por una razón que me parece clara: mientras que en el derecho privado la división entre lo contractual y lo extracontractual es natural, dura y más pura; en el derecho público la existencia de “procedimientos administrativos” previos a adoptar una decisión –incluida la elección de un contratista, pero también el nombramiento en un cargo o empleo público, el otorgamiento de una licencia ambiental, de un permiso, la imposición de una sanción, u otra decisión– normalmente intermedia en esa distinción, modificando sustancialmente la comprensión y la lógica de la actividad privada. Por lo tanto, la existencia de “procedimientos administrativos” previos a la adopción de una decisión –como la selección del contratista de la entidad estatal regida por derecho privado y por los principios de la función administrativa, sumado al reglamento interno de contratación– impide entender la relación que surge entre los participantes en el procedimiento y las entidades estatales como extracontractual, tan propia del derecho privado, y en cambio se entiende en la forma como hasta hoy la ha entendido y administrado adecuadamente el derecho público. Por esta razón, los procedimientos administrativos no son una manifestación de lo

extracontractual, del ciudadano con la administración, sino de una relación legal o reglamentaria autónoma –ni contractual ni extracontractual–, simplemente autónoma, atendiendo a las características propias del derecho administrativo y de la manera como actúa el Estado –aunque la materia concreta se rija por derecho privado–. 1 En el salvamento de voto de la sentencia de unificación del 3 de septiembre de 2020 (exp. 42.003) afirmé lo siguiente: “En este sentido, […] la Sala se equivoca, profundamente, al indicar que si una entidad pública se rige por el derecho privado, en alguna de sus actuaciones administrativas, entonces sus actos son privados –civiles o mercantiles–. Esta ecuación es incorrecta, porque una cosa es el régimen jurídico-sustantivo aplicable a un tema, materia o actuación administrativa, y otra, la naturaleza de los actos en los que se materializa la decisión que adopta la Administración. Para la Sala, ‘la aplicación del derecho privado solo se puede hacer por medio de actos privados’ y ‘la aplicación del derecho administrativo solo se puede hacer por medio de actos administrativos’. Se trata de un error, con efectos negativos para las garantías de los ciudadanos”. 2

Radicación: 66001-23-33-000-2012-00054-01 (55.731).

Demandante: GES Compañía Ltda.

Demandado: E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas.

Aclaración de Voto.

3. La parte actora instauró el medio de control de que trata el artículo 141 del CPACA, con el objeto de obtener la declaración de nulidad del contrato 34 de 2011,

celebrado entre la Fundación Salud y Bienestar y la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, con sustento en la petición de declaratoria de ilegalidad (i) del acta 19 del 23 de junio de 2011 y (ii) de la Resolución 147 del 28 de junio de ese año. Como la Sala consideró que estos actos no eran administrativos, descartó el análisis de la pretensión de nulidad del contrato, toda vez que “[…] al observar que la petición de nulidad de los actos previos es improcedente por cuanto no ostentan el carácter de administrativos, no hay lugar a tramitar la solicitud de nulidad del negocio jurídico, cuyo fundamento estuvo referido únicamente a la supuesta ilegalidad de aquellos, con proyección en la celebración del contrato; de manera que el examen judicial de los actos precontractuales demandados, se sitúa en el escenario de la responsabilidad in contrahendo, conforme al régimen de derecho privado que así lo prescribe”. En este caso, considero que se evidenció una dificultad adicional a la tesis unificada de la Sección Tercera, pues es imposible declarar la nulidad de un contrato estatal regido por el derecho privado con fundamento en las irregularidades de sus actos previos. Si bien el actor no demostró la ilegalidad de la resolución de adjudicación, de haberse evidenciado un eventual vicio en su expedición, no habría podido tomarse determinación alguna en contra del contrato, bajo el argumento de que los actos no eran administrativos y, por eso, no son pasibles de la declaratoria de nulidad. En mi criterio, se está fomentando la idea de que, salvo que el contrato

tenga objeto o causa ilícita, se celebre contra expresa prohibición constitucional o legal, con desviación de poder o con personas incursas en causales de inhabilidad o de incompatibilidad, no podrá declararse nulo, aun si todo su trámite precontractual estuvo surtido de irregularidades. En los términos anteriores, dejo consignada mi aclaración de voto. Firmado electrónicamente

MARÍA ADRIANA MARÍN

Magistrada 3