CE - 67_110010326000202200025001ACLARACIONDEV20221027172052_TCListadoTitulados133137958232155255-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

Bogotá D.C., 25 de octubre de dos mil veintidós (2022) Expediente: 11001-03-26-000-2022-00025-00 (67.994)

Actor: Empresa Promotora de Salud MALLAMA E.P.S. Indígena Demandado: Municipio de Puerto Gaitán Referencia: Recurso extraordinario de revisión Asunto: Aclaración de voto Expreso de manera concisa las razones que me llevaron a aclarar el voto respecto de la decisión adoptada el 12 de septiembre del año en curso, por medio de la cual se declaró infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la Empresa Promotora de Salud Mallamas E.P.S. Indígena, contra la sentencia del 16 de octubre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, en el marco del proceso ejecutivo con radicado No. 5001-33-31-009-2016-00364-01.

Empiezo por señalar que coincido con la decisión que adoptó la Subsección en la referida sentencia; sin embargo, en lo que concierne al aspecto que enuncio a continuación, estimo pertinente hacer las siguientes precisiones: Concuerdo con la Sala en cuanto a que, a pesar de haberse pactado una cláusula compromisoria en el contrato que dio origen a la controversia desatada en el sub examine, resulta claro que ésta no comprendía los eventuales conflictos derivados de la ejecución del acto de liquidación, asunto que se entiende por fuera de la fase

de liquidación contractual, lo cual, consecuentemente, desborda los límites de la competencia atribuida por las partes al juez arbitral. No obstante, en mi criterio, a diferencia de lo sentado en la sentencia, la falta de regulación sobre la facultad de los árbitros para tramitar procesos de carácter ejecutivo derivados de los contratos, no genera per se la concreción del vicio de nulidad absoluta respecto de la cláusula que así lo pretenda, en tanto no existe prohibición expresa señalada por el legislador sobre el particular. Muy por el contrario, se ha razonado en cuanto a la posibilidad de adelantar procesos arbitrales de carácter ejecutivo como un apoyo alternativo permanente a la justicia ordinaria, con el objetivo de optimizar la descongestión judicial1. Lo cierto es que no existen impedimentos legales, ni constitucionales, contenidos en las disposiciones que regulan el arbitraje nacional, que veden la realización de un proceso ejecutivo arbitral; sin embargo, el verdadero obstáculo radica en la falta de 1 Al respecto, el 21 de julio de 2021, se radicó en el Congreso de la República, el proyecto de Ley “Por el cual se crea el arbitraje para procesos ejecutivos, su pacto especial y procedimiento arbitral”, mediante el cual se pretende lograr la descongestión judicial de procesos ejecutivos a través de la creación de la figura del pacto arbitral ejecutivo. 1

Expediente: 11001-03-26-000-2022-00025-00 (67.994))

Actor: Empresa Promotora de Salud MALLAMA E.P.S.

Indígena Demandado: Municipio de Puerto Gaitán Referencia: Recurso extraordinario de revisión

Asunto: Aclaración de voto procedimiento aplicable para llevarlo a cabo, lo cual, de igual manera, no es considerado como causal de nulidad absoluta.

Al respecto, resulta importante remitirse a la sentencia C-294 de 1995, en la cual, la Corte Constitucional puntualizó que es el legislador quien debe fijar las normas procedimentales propias de cada juicio y señalar la autoridad judicial competente para cada clase de asunto en virtud del mandato contenido en el artículo 29 superior2. De esta forma, se estima procedente instituir competencia en cabeza de los jueces arbitrales, para conocer respecto de las pretensiones que ostentan este carácter, siempre y cuando el legislador establezca un procedimiento reglado para ello y las partes expresamente los hayan habilitado a través del acuerdo contenido en la respectiva cláusula compromisoria o compromiso3. En línea con lo anterior, el artículo 29 de la Ley 1563 de 2012 dispone que los tribunales de arbitraje son competentes para resolver sobre su propia competencia, así pues, su decisión prevalece sobre cualquier otra proferida en sentido contrario por un juez ordinario o contencioso administrativo. De manera que, cualquier vicio eventualmente padecido por la cláusula arbitral, que lograra restringir la competencia del tribunal de arbitramento para conocer de una determinada pretensión relativa a una disputa entre las partes, debe ser decidida por éstos mismos jueces en virtud del principio kompetenz-kompetenz, que rige la justicia arbitral. En sentencia SU-174 de 2007, la Corte Constitucional puntualizó que éste principio, que cuenta con un claro reconocimiento en el ordenamiento jurídico colombiano4,

les confiere a los árbitros un margen interpretativo autónomo para definir el alcance de su propia competencia, lo cual, se deriva de la proposición según la cual no se debe descartar prima facie que las partes habilitantes han confiado en la capacidad de los árbitros para adoptar decisiones definitivas respecto de los conflictos que se someten a su conocimiento, “el principio kompetenz-kompetenz permite, así, que los árbitros sean los primeros jueces de su propia competencia, con anterioridad a cualquier instancia judicial activada por las partes”. 2 “En dicha sentencia la Corte consideró: ‘‘Si, pues, según el artículo 15 del Código Civil, una obligación que presta mérito ejecutivo puede renunciarse cuando solo mira al interés del renunciante y no está prohibida, ¿por qué no podrían el acreedor y el deudor, antes o después de la demanda ejecutiva, someter la controversia originada en tal obligación a la decisión de árbitros? Y agregó la Corporación: ‘‘Si sobre las obligaciones que prestan mérito ejecutivo es posible transigir, para terminar extrajudicialmente un litigio pendiente o precaver un litigio eventual, como lo prevé el artículo 2469 del Código Civil, ¿cómo sostener que los conflictos a que pueden dar lugar tales obligaciones no pueden someterse a la decisión de los árbitros, como lo prevé el último inciso del artículo 116 de la Constitución?’’ Bejarano Guzmán, Ramiro. Procesos declarativos, arbitrales y ejecutivos. Octava Edición. Editorial Temis S.A., Bogotá, 2017. p.408, citando Sentencia. 294, de 6 de julio de 1995,

magistrado ponente: doctor Jorge Arango Mejía. Extracto publicado en Jurisprudencia y Doctrina, septiembre de 1995, pág. 1078. Citado de Robles Ustariz, Martha Isabel, Proceso ejecutivo y arbitraje. Boletín Virtual, Departamento de Derecho Procesal, Universidad Externado de Colombia, 31 de octubre de 2018. 3 “Sin duda alguna, es requisito para acudir al arbitraje la existencia de un pacto arbitral. El libre sometimiento de las partes al arbitraje es su pilar fundamental, por lo que la ausencia de la voluntad conllevará a que no pueda acudirse a este mecanismo. Esta exigencia claramente no es la excepción en el caso en el que desee acudir a arbitraje con el fin de incoar pretensi8ones de carácter ejecutivo, en el caso de que, claro está, la ley lo permita y regule de forma expresa”. Luisa María Brito Nieto, La viabilidad del proceso ejecutivo arbitral en Colombia, 69 Vniversitas (2020). https://doi.org/10.11144/Javeriana.vj69.vpea 4 Numeral 2 del artículo 147 del Decreto 1818 de 1998, que reprodujo el texto del artículo 124 de la Ley 446 de 1998. 2

Expediente: 11001-03-26-000-2022-00025-00 (67.994))

Actor: Empresa Promotora de Salud MALLAMA E.P.S.

Indígena Demandado: Municipio de Puerto Gaitán Referencia: Recurso extraordinario de revisión Asunto: Aclaración de voto Por otro lado, el artículo 58 del Estatuto de Arbitraje Nacional establece que cuando

el conflicto se presente entre particulares, éstos están facultados para acordar las reglas de procedimiento a seguir, de manera directa o por referencia a las de un centro de arbitraje; por el contrario, las controversias en que sea parte el Estado, o alguna de sus entidades, se encuentran sometidas a la aplicación de las disposiciones contenidas para cada caso en el mencionado Estatuto. Así, en gracia de discusión, podría permitirse llegar a la conclusión de establecer que las normas propias de los procesos ejecutivos sean aplicables a un procedimiento arbitral en que las partes, siendo particulares, así lo establezcan, pues, como se ha dicho, no existe prohibición expresa en la norma que imposibilite ésta alternativa. No obstante, en el caso concreto en que una entidad del Estado sea parte de la controversia que se suscite, únicamente podrá aplicarse el procedimiento regulado por la Ley 1536 de 2012 que, en esencia, es de naturaleza declarativa, por lo que, se podría entender descartada la competencia del tribunal de arbitramento para conocer respecto de las pretensiones de carácter ejecutivo, en dichos asuntos. En suma, la razón por la que, a mi juicio, la cláusula compromisoria no podría hacerse efectiva, no radica en una prohibición derivada de la falta de regulación del proceso ejecutivo arbitral que, por demás, no se configura, ni resulta en un vicio de nulidad absoluta; sino, más bien, en que la pretensión desatada en el proceso ejecutivo no estaba comprendida dentro de la cláusula pactada entre el Municipio de Puerto Gaitán y la Empresa Promotora de Salud Mallama E.P.S. INDÍGENA, por

lo cual, no era jurídicamente posible escindir el litigio mediante la justicia arbitral, en tanto ésta estaba dirigida a las “diferencias que puedan surgir en relación con el desarrollo, ejecución, terminación y liquidación del presente contrato”, lo cual no abarca los asuntos que se desarrollen por fuera de la fase de liquidación contractual. En los anteriores términos dejo consignada mi aclaración de voto frente a lo decidido por la Subsección A de la Sección Tercera en sentencia de 12 de septiembre de 2022. Fecha ut supra. Firmado electrónicamente

JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

Magistrado VF Nota: se deja constancia de que este documento se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace

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