CE - 67_190012331000200800316011SALVAMENTODEV20220302155222_TCListadoTitulados133117071705297063-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Radicación número: 19001-23-31-000-2008-00316-01 (47136)

Actor: GODEARDO GÓMEZ GÓMEZ

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

CONSEJERO PONENTE: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto que profeso por las decisiones que adopta la Sala, me permito manifestar las razones que me llevan a salvar el voto frente a la sentencia proferida el 18 de febrero de 2022, mediante la cual se confirmó la sentencia denegatoria de las pretensiones del 15 de febrero de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca.

En el fallo se concluyó, en síntesis, que no se configuró falla del servicio por parte de la Policía Nacional, en razón a que la prueba recaudada oficiosamente tampoco evidenció que la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional hubieran coordinado de forma previa y precisa con el órgano policial las actividades de erradicación de plantíos ilegales que desarrolló el señor Gómez Gómez y que, a la postre, implicó para él los daños cuya reparación ahora solicita. En ese sentido, me aparto de la decisión de la Sala, en relación con el análisis de la responsabilidad derivada de daños causados con minas antipersona. La jurisprudencia relacionada con la responsabilidad del Estado por daños derivados

de la ejecución de conductas punibles por parte de personas al margen de la ley, de manera general, ha señalado que, aunque el deber de protección de los asociados a cargo del Estado no constituye una carga absoluta que le imponga prevenir cualquier hecho delictivo, sí está llamado a responder cuando ha incumplido el ejercicio de sus competencias específicas en ese ámbito1. Así, la responsabilidad patrimonial en este tipo de eventos no surge de manera automática ni a título de una garantía omnímoda de los derechos de los asociados, sino que se configura como un tipo de responsabilidad por omisión frente al incumplimiento de competencias precisas y preexistentes en materia de protección y seguridad, que sólo puede predicarse en la medida en que se acredite que el riesgo era conocido y que existían posibilidades razonables de impedir su materialización2. Tal ha sido la línea trazada al respecto por la Corporación, en consonancia con el entendimiento que sobre el particular se ha aceptado en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos3: [P]ara la Corte es claro que un Estado no puede ser responsable por cualquier violación de derechos humanos cometida entre particulares dentro de su jurisdicción. En efecto, el carácter erga omnes de las obligaciones convencionales de garantía a cargo de los Estados no implica una responsabilidad ilimitada de los Estados frente a cualquier acto o hecho de particulares, pues sus deberes de adoptar medidas de prevención y protección de los particulares en sus relaciones entre sí se encuentran condicionados al conocimiento de una situación de riesgo real e inmediato para un individuo o grupo de individuos determinado y a las posibilidades razonables de prevenir o evitar ese riesgo. Es decir, aunque un acto, omisión o hecho de un particular

tenga como consecuencia jurídica la violación de determinados derechos humanos de otro particular, aquél no es automáticamente atribuible al Estado, pues debe atenderse a las circunstancias particulares del caso y a la concreción de dichas obligaciones de garantía. Así, la "Convención sobre la prohibición del empleo, almacenamiento, producción y transferencia de minas antipersonal y sobre su destrucción", -Convención de Ottawa-, suscrita en Oslo el 18 de septiembre de 1997, y aprobada por Colombia mediante la Ley 554 del 14 de enero de 2000, estableció en el artículo 5° las obligaciones en materia de destrucción de minas antipersonales instaladas en la jurisdicción del Estado firmante del Tratado, así como la identificación de las zonas afectadas con MAP: 1.- Cada Estado Parte se compromete a destruir, o asegurar la destrucción de todas las minas antipersonal colocadas en las zonas minadas que estén bajo su jurisdicción o control, lo antes posible, y a más tardar en un plazo de 10 años, a partir de la entrada en vigor de esta Convención para ese Estado Parte. 1 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 26 de junio de 2014, exp. 26029, C.P. Danilo Rojas Betancourth. 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 30 de noviembre de 2017, exp. 47394, C.P. Ramiro Pazos Guerrero. 3 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de la masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, sentencia de 31 de enero de 2006, párrafo 123.

2 2.- Cada Estado Parte se esforzará en identificar todas las zonas bajo su jurisdicción o control donde se sepa o se sospeche que hay minas antipersonal, y adoptará todas las medidas necesarias, tan pronto como sea posible, para que todas las minas antipersonal en zonas minadas bajo su jurisdicción o control tengan el perímetro marcado, estén vigiladas y protegidas por cercas u otros medios para asegurar la eficaz exclusión de civiles, hasta que todas las minas antipersonal contenidas en dichas zonas hayan sido destruidas. La señalización deberá ajustarse, como mínimo, a las normas fijadas en el Protocolo sobre prohibiciones o restricciones del empleo de minas, armas trampa y otros artefactos, enmendado el 3 de mayo de 1996 y anexo a la Convención sobre prohibiciones o restricciones del empleo de ciertas armas convencionales que puedan considerarse excesivamente nocivas o de efectos indiscriminados. 3.- Si un Estado Parte cree que será incapaz de destruir o asegurar la destrucción de todas las minas antipersonal a las que se hace mención en el párrafo 1o. dentro del período establecido, podrá presentar una solicitud a la Reunión de Estados Parte o a la Conferencia de Examen con objeto de que se prorrogue hasta un máximo de otros diez años el plazo para completar la destrucción de dichas minas antipersonal. La Ley 554 de 20004 fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-991 de 2000, y entró finalmente en vigor el 1o de marzo de 2001. Respecto de las anteriores obligaciones contenidas en el artículo 5°, la Corte

precisó lo siguiente: La destrucción de las minas antipersonal colocadas en zonas minadas, cuenta con un plazo de 10 años, debiéndose identificar las zonas donde se sepa o sospeche que hay minas y adoptar las medidas necesarias para su vigilancia, en aras de la protección de los civiles. La respectiva señalización se hará según las normas ya fijadas con tal fin. Esta tarea podrá obtener una prórroga de diez años con renovación a la misma, con base en informes fundamentados en los cuales se describa lo efectuado en dicho período y los problemas del trabajo de desminado. Como se puede deducir de las disposiciones reseñadas, no existe contradicción alguna de las mismas con el ordenamiento superior. Las reglas que allí se establecen, además, de estar ajustadas a los fines del instrumento internacional en estudio, especifican los compromisos que asumen los Estados Parte para la destrucción de las existencias de las minas antipersonales y de las ubicadas en zonas minadas, con protección a la población civil, atendiendo a plazos razonables para arrojar los resultados esperados pudiendo prorrogarlos, según las circunstancias propias de cada trabajo. Por lo tanto, la Corte únicamente resalta que la referida destrucción debe realizarse en condiciones que garanticen la seguridad de las personas y la protección del medio ambiente, pues sólo así se daría cumplimiento de los deberes a cargo del Estado (C.P., arts. 2o., 13 y 79). Aunque el plazo inicialmente establecido en el citado artículo 5° fenecía en el año 2011, el Estado colombiano, a través del Programa Presidencial para la Acción Integral contra Minas Antipersona -PAICMA-, en el marco de la décima reunión de

Estados parte celebrada en 2010 en Ginebra, Suiza, solicitó una extensión de diez años para avanzar en el cumplimiento de las obligaciones en materia de desminado 4 “Por medio de la cual se aprueba la Convención sobre la prohibición del empleo, almacenamiento, producción y transferencia de minas antipersonal y sobre su destrucción”. 3 humanitario, plazo que le fue concedido a Colombia, hasta el 1° de marzo de 20215. Dicho término fue nuevamente ampliado por un período de 4 años, cuya finalización será al 31 de diciembre de 20256. En cualquier evento, es evidente que para la época de los hechos que aquí se discuten, es decir, de la responsabilidad derivada de la lesión causada por una mina de antipersona 8 de septiembre de 2006, la convención estaba vigente. A partir del contenido obligacional anterior, es evidente que, aunque el término para la finalización de las labores de desminado aún no ha fenecido, por lo que, en principio, podría pensarse que el Estado colombiano no tiene el compromiso de garantizar que su territorio se encuentre libre de minas antipersona –ordinal 1°-, lo cierto es que en el sub examine se incumplió por parte del Estado colombiano la obligación contenida en el ordinal 2°7 del artículo 5° de la Convención de Ottawa, consistente en adoptar las medidas necesarias para que los civiles sean excluidos de las zonas donde se sepa o sospeche que hay minas antipersona hasta tanto estas sean destruidas, máxime si se tiene en cuenta cuando esos hechos se le han puesto de presente y/o se ha solicitado a la autoridad pública un acompañamiento

en relación con tales menesteres8. En ese sentido, estimo que el daño sufrido por el señor Godeardo Gómez Gómez resulta atribuible, a título de falla del servicio por omisión de cumplimiento de una de sus obligaciones, a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional-, en tanto se abstuvo de brindar protección a los erradicadores manuales de cultivos ilícitos que el propio cuerpo armado civil reconoció que se encontraban bajo su 5 Plan de acción de desminado humanitario 2014–2016, en http://www.apminebanconvention.org/fileadmin/APMBC/clearing-mined-areas/ColombiaNational_Mine_Action_Plan-2014-2016.pdf 6 Plan estratégico 2020-2025. https://www.apminebanconvention.org/fileadmin/APMBC/clearingmined-areas/work_plans/Colombia-strategic-plan-mine-action-2020-2025.pdf 7 “Cada Estado Parte se esforzará en identificar todas las zonas bajo su jurisdicción o control donde se sepa o se sospeche que hay minas antipersonal, y adoptará todas las medidas necesarias, tan pronto como sea posible, para que todas las minas antipersonal en zonas minadas bajo su jurisdicción o control tengan el perímetro marcado, estén vigiladas y protegidas por cercas u otros medios para asegurar la eficaz exclusión de civiles, hasta que todas las minas antipersonal contenidas en dichas zonas hayan sido destruidas. La señalización deberá ajustarse, como mínimo, a las normas fijadas en el Protocolo sobre prohibiciones o restricciones del empleo de minas, armas trampa y otros artefactos, enmendado el 3 de mayo de 1996 y anexo a la Convención sobre

prohibiciones o restricciones del empleo de ciertas armas convencionales que puedan considerarse excesivamente nocivas o de efectos indiscriminados”. 8 Vale aclarar que, en daños producidos con minas antipersonales (MAP), la Sala Plena de la Sección Tercera profirió sentencia de unificación el 7 de marzo de 2018, exp. 34359, M.P.: Danilo Rojas Betancourth, en la cual estableció varias subreglas para el análisis de responsabilidad en estos asuntos y destacó la importancia del cumplimiento de la Convención de Ottawa de 1997 en lo concerniente a las obligaciones del Estado colombiano respecto de la destrucción de tal tipo de artefactos bélicos. En tal providencia unificadora, la Sección estudió un caso de una madre y su hijo que sufrieron lesiones por la activación de minas antipersona en zona rural del municipio de La Palma, Cundinamarca. En dicho evento, a diferencia del sub lite, los afectados no estaban bajo la protección específica de las Fuerzas Militares y/o de Policía, no era previsible que en la zona en que estaban ubicados existieran minas antipersona, ni prestaban apoyo al Estado colombiano en la realización de actividad alguna. Por lo anterior, en esta oportunidad los parámetros establecidos en el fallo unificador, si bien pueden contribuir a la hermenéutica de las normas que regían el caso concreto, no constituían precedente estrictamente aplicable a este litigio, debido a que la ratio decidendi de tal pronunciamiento no es extrapolable a los eventos bajo examen. 4 acompañamiento, respecto de minas antipersona sembradas en medio o en cercanías de las zonas donde estos desarrollaban su labor.

En relación con la responsabilidad del Estado por daños derivados de la ejecución de conductas punibles por parte de personas al margen de la ley, de manera general, la jurisprudencia de esta jurisdicción especializada ha señalado que, aunque el deber de protección de los asociados a cargo del Estado no constituye una carga absoluta que le imponga prevenir cualquier hecho delictivo, sí está llamado a responder cuando ha incumplido el ejercicio de sus competencias específicas en ese ámbito. Reitera la Sala que la responsabilidad del Estado en este tipo de eventos no surge de manera automática ni a título de una garantía omnímoda de los derechos de los asociados, sino que se configura como un tipo de responsabilidad por omisión frente al incumplimiento de competencias precisas y preexistentes en materia de protección y seguridad, que sólo puede predicarse en la medida en que se acredite que el riesgo era conocido y que existían posibilidades razonables de impedir su materialización. Recuérdese que en el caso concreto la entidad accionada reconoció, por medio de oficio de 16 de septiembre de 2009, suscrito por el comandante del Departamento de Policía del Cauca, que los grupos erradicadores manuales se encontraban bajo su protección y que los cultivos ilícitos donde estos laboraban eran “(…) revisados antes de ingresar a ellos por los guías caninos y seguidamente por el técnico operativo en desminados y explosivos (TODEX), los cuales portan detectores de metales, tendientes a la seguridad física de estas personas como la del personal policial”. En lo concerniente a esta conclusión, me separo del razonamiento efectuado por la Sala mayoritaria respecto a la supuesta generalidad del mismo, en atención a que

el documento en mención constituye una prueba ineludible de que el grupo de erradicadores al que pertenecía el señor Gómez Gómez se encontraba protegido por miembros entrenados de la Policía Nacional pertenecientes al Departamento de Policía del Cauca, toda vez que el oficio remitido por el a quo expresamente se refirió a las labores de seguridad y vigilancia que tal entidad suministraba a los erradicadores manuales de cultivos ilícitos. Aunque en el expediente reposan varios documentos provenientes de la Dirección de Antinarcóticos de la Policía Nacional que afirman no tener reporte de la realización de operaciones en el municipio de Balboa, Cauca, los días 7 y 8 de septiembre de 2006, lo cierto es que ello en nada excluye la posibilidad de que las labores de protección y seguridad de los erradicadores de cultivos ilícitos fuera 5 prestada por hombres del Departamento de Policía del Cauca, tal como lo reconoció el comandante de esta última dependencia en el mencionado oficio de 16 de septiembre de 2009. Ahora bien, demostrada la existencia de una obligación puntual a cargo de la accionada, se verifica también que esta fue incumplida. Así mismo, para este examen, destaco que la prestación de la que era deudora la Policía Nacional tenía una naturaleza de medio. En otras palabras, el empleo de los caninos y de detectores de metales debía realizarse con la mayor diligencia y cuidado, sin que ello implicara que, de no poder evitarse un resultado dañoso, dicha entidad fuera automáticamente responsable del mismo. Sin embargo, en la situación fáctica estudiada, el reproche que se hace al cuerpo

armado de carácter civil no es el de que hubiera realizado su tarea de manera defectuosa o imperfecta, sino la ausencia total de ejecución de aquella, es decir, que incurrió en una omisión absoluta de sus deberes de protección del personal de erradicadores manuales al no haber empleado los mecanismos tecnológicos y logísticos a su disposición para impedir un hecho lamentable como el acaecido al señor Gómez Gomez. Así las cosas, concluyo que la Policía Nacional no demostró haber realizado las labores necesarias para garantizar la seguridad de los erradicadores, a pesar de reconocer en la comunicación de 16 de septiembre de 2009 que se encargaban de la protección a estos, toda vez que era a dicha entidad a quien le correspondía probar la ausencia de culpa o que si se produjo el daño fue por una circunstancia ajena a su accionar. En otros términos, la administración tenía que acreditar los supuestos de hecho de la norma que consagraba el efecto jurídico que buscaba; esto es, probar los elementos configurativos de la excepción de ausencia de culpa, consistentes en la ejecución diligente de las labores de inspección del terreno y destrucción de posibles amenazas explosivas. Como ello no ocurrió, resulta evidente que la Policía Nacional omitió el cumplimiento de sus obligaciones de seguridad respecto de los erradicadores manuales de cultivos ilícitos, circunstancia que hace que a esta le sea atribuible el daño reclamado a título de falla en el servicio por omisión. Amén de lo anterior, la Sala subraya que la instalación de una mina antipersona en

medio de un cultivo ilícito era un evento previsible para el cuerpo armado de carácter civil, toda vez que se encuentra probado que en el municipio de Balboa, Cauca, hacía presencia el octavo frente de las FARC, tal como lo aseguró el alcalde 6 municipal en la certificación allegada al expediente y como puede extractarse del hecho de que el día en que sufrió las lesiones el ciudadano Godeardo Gómez Gómez, el grupo de erradicadores fue hostigado por sujetos al margen de la ley, circunstancia descrita por el propio coordinador del Programa Presidencial contra Cultivos Ilícitos. Finalmente, en lo atinente a la relación entre el menoscabo demandado y la falla en el servicio descrita, no dudo en afirmar que el daño se produjo como consecuencia de la deficiente prestación del servicio de protección, pues, de haberse realizado la búsqueda y eliminación de las minas antipersona por parte de la Policía Nacional, existía una seria probabilidad de que el señor Gómez Gómez no hubiera resultado lesionado. Se concluye así que se configura la imputación del daño derivado de la falla en el servicio por omisión, toda vez que los elementos necesarios se encuentran presentes para ello, a saber, un menoscabo (afectación a la salud del actor) y la existencia de una obligación concreta y puntual de protección (revisión de la zona con equipos de detección y caninos antiexplosivos) sobre la cual no hay evidencia de haberse cumplido por parte de la entidad demandada; es decir, en el sub lite se encuentra demostrada la consecuente atribución jurídica del daño. Respetuosamente, Firmado electrónicamente

MARÍA ADRIANA MARÍN

Consejera de Estado 7