CE - 6_760012331000201100677011SENTENCIA20220509100517_TCListadoTitulados133124219428160650-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata

Bogotá D.C., 11 de marzo de 2022

Radicación: 76001-23-31-002-2011-00677-01 (51.873) Actor: Giovanny Andrés Pérez Silva y otros Demandado: Nación – Rama judicial y otros Referencia: Acción de reparación directa (Decreto 1 de 1984) Temas: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD (LEY 906 de 2004) – Análisis sustantivo: Responsabilidad extracontractual del Estado por privación injusta de la libertad – Daño especial Síntesis del caso: El demandante fue capturado por cometer presuntamente la conducta de actos sexuales en menor de 14 años. El juez de control de garantías le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario. El juez de conocimiento lo absolvió porque no existían pruebas suficientes que desvirtuaran su presunción de inocencia.

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por las partes en contra de la Sentencia proferida el 21 de octubre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. La Sala es competente para proferir esta providencia, por tratarse de un recurso de apelación interpuesto en contra de una Sentencia proferida por un Tribunal Administrativo, con independencia de la cuantía de las pretensiones solicitadas en la demanda, de conformidad con lo previsto por el artículo 73

de la Ley 270 de 19961.

Contenido: 1. Antecedentes; 2. Consideraciones; 3. Decisión

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante; 1.2. Posición de la parte demandada; 1.3.

Sentencia de primera instancia; 1.4. Recurso de apelación 1.1. Posición de la parte demandante

1. El 12 de mayo de 2011, Giovanny Andrés Pérez Silva, con su grupo familiar, presentó demanda, en ejercicio de la acción de reparación directa, en contra de la Nación – Ministerio de Justicia, Rama Judicial - Consejo Superior de la

1De acuerdo con lo expuesto por la Sala Plena de esta Corporación en Auto de 9 de septiembre de 2008, expediente 11001-03-26-000-2008-00009-00 (IJ). Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 76001-23-31-002-2011-00677-01 (51.873) Actor: Giovanny Andrés Pérez Silva y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y otro Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Revoca y, en su lugar, concede __________________________________________________________________________________ Judicatura y Fiscalía General de la Nación, para que se les declarara responsables por la privación injusta de su libertad2.

2. En la demanda se planteó como pretensiones las siguientes (se trascribe): “PRIMERA: Declarar administrativa y contractualmente responsable a la NaciónMinisterio de Justicia-Fiscalía General de la Nación-Fiscalía (22) Seccional de la

ciudad de Cali [(Calle) de los Perjuicios Materiales causados al señor GIOVANNI ANDRÉS PÉREZ SILVA, (…) según se detalla en el numeral tercero de este acápite.

SEGUNDA: Que la Nación-Ministerio del Interior y de Justicia-Fiscalía General de la Nación-Fiscalía (22) Seccional Cali, Consejo de Superior de la JudicaturaJuzgado 2° Penal Municipal (Garantía) a pagar a cada uno de los Demandantes los Perjuicios de Orden Moral (…) TERCERA: Condenar contra la Nación-Ministerio del Interior y de Justicia-Fiscalía General de la Nación –Fiscal veintidós (22) Seccional-Cali, Consejo Superior de la Judicatura-Juzgado 2° Penal Municipal (Garantía) de la ciudad de Cali, que será la parte demandada representada por el señor presidente de la República, Ministerio del Interior y de Justicia – Fiscal General de la Nación-Fiscal Veintidós Seccional (22) – Cali, respectivamente, o por quien (s) lo (s) remplace (n) o haga

(n) sus veces (…); y con la citación del señor Procurador Judicial de cada Corporación; en ejercicio de la Acción de Reparación Directa a pagar a favor del Demandante, el Ofendido GIOVANNI ANDRÉS PERES SILVA, los perjuicios materiales sufridos con motivo Detención Injusta y Arbitraria en la cárcel de Villahermosa de Cali, y la Cárcel de San isidro de Popayán (…)”.

3. Como consecuencia de la declaratoria de responsabilidad, solicitaron que se condenara a las entidades demandadas al pago de los siguientes

perjuicios: Perjuicio Demandante Calidad Monto Perjuicios Giovanny Andrés Pérez Silva Víctima directa 200 SMLMV morales Andrés David Pérez Puerta Hijo de la víctima directa 100 SMLMV Jhoan Sebastián Pérez Puerta Hijo de la víctima directa 100 SMLMV María de la Luz Rubio Rubio Esposa de la víctima directa 100 SMLMV Luz Amparo Silva Díaz Madre de la víctima directa 100 SMLMV Ángel Gabriel Pérez Díaz Padre de la víctima directa 50 SMLMV Ángel Fabián Pérez Silva Hermano de la víctima directa 50 SMLMV Hernán Alejandro Pérez Silva Hermano de la víctima directa 50 SMLMV Solangy Pérez Silva Hermana de la víctima directa 50 SMLMV Rosa Amelia Díaz de Silva Abuela de la víctima directa 50 SMLMV Lucro Giovanny Andrés Pérez Silva Víctima directa $147.200.000 cesante

4. Como hechos que fundamentaron las pretensiones, la parte demandante expuso, en síntesis: 5. 1) El 19 de octubre de 2007, Giovanny Andrés Pérez Silva fue capturado en cumplimiento de la orden de captura dictada por el Juzgado 6 Penal Municipal con función de control de garantías. El mismo día, el Juzgado 2

Municipal de Cali legalizó su captura, le formuló imputación y le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento 2 Folios 47 al 63 del Cuaderno del Tribunal No. 1. 2 de 17

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Actor: Giovanny Andrés Pérez Silva y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y otro Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Revoca y, en su lugar, concede __________________________________________________________________________________ carcelario, por la presunta comisión del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado. 6. 2) El 17 de enero de 2008, la Fiscalía 22 Seccional adscrita al Centro de Atención Integral a Víctimas de Abuso Sexual formuló acusación en contra de Giovanny Andrés Pérez Silva por la conducta investigada. El 14 de febrero de 2008 se llevó a cabo la audiencia preparatoria. 7. 3) El 9 de abril de 2010, en audiencia de juicio oral, el Juzgado 5 Penal del Circuito de Cali anunció el sentido de fallo absolutorio a favor del acusado, y ordenó su libertad inmediata. El 17 de junio siguiente, se dio lectura de la Sentencia. En contra de esta providencia no se interpusieron recursos.

8. De acuerdo con los hechos de la demanda, en el proceso penal se presentaron las siguientes actuaciones: 1) el 19 de octubre de 2007 se legalizó la captura de Giovanny Andrés Pérez Silva, se formuló imputación en su contra y se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario3; 2) el 17 de enero de 2008 se formuló acusación en su contra4 ; 3) el 14 de febrero de 2008 se adelantó la audiencia preparatoria5; 4) el 9 de abril de 2010 se realizó la audiencia de juicio oral en la cual se anunció el sentido del fallo absolutorio y se ordenó la libertad

inmediata del acusado6 y 5) el 17 de junio de 2010 se dio lectura del fallo que absolvió al demandante principal7. 1.2. Posición de las partes demandadas8

9. El 23 de septiembre de 20119, la Rama Judicial contestó la demanda, en la que se opuso a las pretensiones de la demanda. En su escrito explicó que la medida de aseguramiento de detención preventiva se impuso con fundamento en los elementos de prueba recaudados para ese momento y, además, se observaron los presupuestos legales que regían esa actividad de la administración de justicia. Advirtió que la Fiscalía General de la Nación fue la encargada de recopilar y presentar ante el juez de control garantías todos los elementos de conocimiento y la evidencia física para sustentar la orden de captura en contra del indiciado, es decir, que la actividad de la Rama judicial se limitó a verificar el cumplimiento de tales supuestos y, posteriormente, en etapa de juicio, el juez de conocimiento absolvió al acusado. Por ello, de hallarse configurados los presupuestos de la responsabilidad estatal, los hechos presentados en la demanda eran atribuibles de manera exclusiva a la Fiscalía General de la Nación, en razón de su autonomía administrativa.

Asimismo, propuso las excepciones de falta de legitimación pasiva en la 3 Acta de la audiencia. Folio 186 del Cuaderno del Tribunal No. 1. 4 Acta de la audiencia. Folios 175 al 177 del Cuaderno del Tribunal No. 1. 5 Acta de la audiencia. Folios 171 al 174 del Cuaderno del Tribunal No. 1.

6 Folios 163 al 166 del Cuaderno del Tribunal No. 1. 7 Folios 5 al 23 del Cuaderno del Tribunal No. 1. 8 Mediante Auto de 20 de mayo de 2011, el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca admitió la demanda respecto de dos entidades demandadas, esto es, la NaciónRama Judicial y la Fiscalía General de la Nación. En consecuencia ordenó surtirse su notificación. Folios 66 y 67 del Cuaderno del Tribunal No. 1. 9 Folios 89 al 97 del Cuaderno del Tribunal No. 1. 3 de 17

Radicación: 76001-23-31-002-2011-00677-01 (51.873) Actor: Giovanny Andrés Pérez Silva y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y otro Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Revoca y, en su lugar, concede __________________________________________________________________________________ causa, ineptitud sustantiva de la demanda, “Inane demanda”, “inexistencia de perjuicios” y la “innominada o genérica”.

10. El 22 de septiembre de 2011, la Fiscalía General de la Nación presentó contestación a la demanda, en la que indicó no constarle los hechos expuestos y se opuso a las pretensiones allí formuladas10. Al respecto, indicó que había actuado en cumplimiento de sus deberes legales y constitucionales, por lo que advirtió la inexistencia de una falla en la prestación del servicio. Destacó que la privación de la libertad del demandante principal no fue injusta, pues no “existió negligencia, ni omisión, ni error jurisdiccional o un defectuoso funcionamiento en la administración de justicia”,

como tampoco habría sido “abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales”, de modo que no se habría ocasionado un daño antijurídico al demandante. Adujo su falta de legitimación pasiva en la causa, ya que la medida de aseguramiento, si bien fue solicitada por la fiscalía, le correspondía al juez de garantías verificar la proporcionalidad y razonabilidad de la misma. Finalmente, propuso las excepciones que denominó “falta de causa para demandar” y la “innominada”. 1.3. Sentencia de primera instancia

11. El 21 de octubre de 2013, el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca dictó Sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda11. Por lo anterior, declaró la responsabilidad de la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación. Como argumentos de fondo, sostuvo que la privación de la libertad de Giovanny Andrés Pérez Silva fue injusta, debido a la imposibilidad de desvirtuar su presunción de inocencia dentro del proceso penal, por lo que se le causó un daño antijurídico que debía ser reparado.

12. En consecuencia, condenó a las entidades al pago de perjuicios materiales por el monto de $23.595.077, en la modalidad de lucro cesante y, respecto de los perjuicios morales, concedió el equivalente a 80 SMLMV a favor de la víctima directa; de 40 SMLMV a favor de su esposa; de 30 SMLMV a favor de sus hijos y padres –cada uno-; de 20 SMLMV a favor de su abuela y de 15 SMLMV a favor de sus hermanos.

1.4. Recurso de apelación

13. Inconforme con la anterior decisión, el 28 de mayo de 2014, la Fiscalía General de la Nación interpuso y sustentó recurso de apelación, con el fin de que fuera revocada y, en su lugar, se le exonerara de responsabilidad12.

Reiteró la falta de legitimación pasiva en la causa, como quiera que el juez de control de garantías era el funcionario competente para decidir y decretar la imposición de la medida de aseguramiento. 10 Folios 78 al 84 del Cuaderno del Tribunal No. 1. 11 Folios 202 al 221 del Cuaderno del Consejo de Estado. 12 Folios 231 al 238 del Cuaderno del Consejo de Estado. 4 de 17

Radicación: 76001-23-31-002-2011-00677-01 (51.873) Actor: Giovanny Andrés Pérez Silva y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y otro Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Revoca y, en su lugar, concede __________________________________________________________________________________

14. El 29 de mayo de 2014, la Rama Judicial presentó recurso de apelación, con el cual solicitó que se revocara la decisión de primera instancia y se negaran las pretensiones. Indicó que, este caso debía resolverse bajo las previsiones de un régimen subjetivo de responsabilidad, según el cual le correspondía al demandante probar la ilegalidad de la detención, sin embargo, este deber no se cumplió. Por último, advirtió que, de conformidad con el artículo 199 de la Ley 1098 de 2009, ante la imposibilidad de la concesión de un subrogado penal, la adopción de una medida de

aseguramiento en contra del sindicado era de carácter obligatorio. Por último, alegó su falta de legitimación pasiva en la causa.

15. Por su parte, el 3 de junio de 2014, la parte actora interpuso recurso de apelación13. Para el efecto, solicitó el incremento de los perjuicios concedidos por concepto de lucro cesante, en atención a los ingresos mensuales del demandante principal, así como de los perjuicios morales reconocidos a los familiares de la víctima directa.

2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán; 2.2. Identificación del daño; 2.3. Análisis de la existencia de un daño especial; 2.4. Entidad a la que se le atribuye el daño; 2.5. Liquidación de perjuicios; 2.6. Costas 2.1. Síntesis de la controversia y decisiones que se adoptarán

16. La parte demandante solicitó la indemnización de los perjuicios derivados de la privación injusta de la libertad de Giovanny Andrés Pérez Silva, dentro del proceso penal que se siguió en su contra por el delito de actos sexuales en menor de 14 años. En esta instancia, la Fiscalía General de la Nación adujo la falta de legitimación pasiva en la causa y la Rama Judicial señaló que la imposición de la medida de aseguramiento obedeció al cumplimiento de un deber legal, por lo que no se habría configurado falla alguna en la prestación del servicio. Esta última entidad reiteró su falta de legitimación pasiva. De otro lado, la parte actora solicitó que los perjuicios reconocidos en Sentencia de primera instancia (lucro cesante y perjuicios

morales) fueran liquidados nuevamente.

17. Dentro del expediente se encuentra probado que, Giovanny Andrés Pérez Silva fue privado de su libertad, desde el 19 de octubre de 2007 hasta el 13 de abril de 2010. Así se acredita con la constancia de permanencia emitida por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –EPAMSCASPY-”14.

18. En esta providencia, la Sala decidirá el fondo del asunto porque encuentra reunidos los presupuestos procesales para fallar, entre ellos, la oportunidad en la presentación de la demanda. En efecto, la Sala advierte que la decisión que finalizó el proceso penal quedó ejecutoriada el mismo día 13 Folios 245 al 247 del Cuaderno del Consejo de Estado.

14 Folios 190 al 193 del Cuaderno del Tribunal No. 1. 5 de 17

Radicación: 76001-23-31-002-2011-00677-01 (51.873) Actor: Giovanny Andrés Pérez Silva y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y otro Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Revoca y, en su lugar, concede __________________________________________________________________________________ que fue dictada, es decir, el 17 de junio de 201015, y la demanda fue presentada el 12 de mayo de 2011, por lo que se concluye que la acción se ejerció dentro del término previsto por el artículo 136, numeral 8, del C.C.A.

19. De acuerdo con lo anterior, la Sala anuncia que modificará la sentencia de primera instancia, en el sentido de mantener la declaratoria de responsabilidad de la Rama Judicial, pero ajustará los perjuicios materiales e inmateriales, de conformidad con los criterios desarrollados por esta

Subsección en casos similares. Si bien en el expediente no obra la providencia que le impuso la medida de aseguramiento al demandante principal, lo que impide determinar si se configuró una falla en el servicio, lo cierto es que Giovanny Andrés Pérez Silva sufrió un daño especial que no estaba en el deber jurídico de soportar. Además, se precisará que, el daño alegado no le es atribuible a la Fiscalía General de la Nación.

20. Con ese fin, la Sala abordará los asuntos en el siguiente orden: primero, identificará la existencia de un daño derivado de la afectación del derecho a la libertad. Luego, dado que no se cuenta con la providencia que impuso la medida de aseguramiento de detención preventiva, profundizará en las razones anunciadas por las cuales se causó un daño especial. Ante la ausencia de la culpa de la víctima, como causal eximente de responsabilidad posible en estos casos, atribuirá el daño a la Rama Judicial. Finalmente, liquidará la indemnización de los perjuicios y declarará improcedente la condena en costas. 2.2. Identificación del daño

21. En el expediente se encuentra probado que, Giovanny Andrés Pérez Silva sufrió un daño consistente en la restricción de su derecho a la libertad, desde el 19 de octubre de 2007 hasta el 13 de abril de 2010, esto es, por un período de 29 meses y 26 días. 2.3. Análisis de la existencia de un daño especial

22. Mediante la Sentencia de unificación de 5 de julio de 201816, la Corte Constitucional precisó que los artículos 90 de la Constitución Política de

Colombia y 68 de la Ley 270 de 1996 no establecen un título específico de imputación, sino que, por el contrario, prevén la posibilidad de que el juez adecúe la situación específica al título pertinente. Además, recordó que la falla en el servicio es el título de imputación preferente y que los títulos de responsabilidad objetiva son residuales, reservados para aquellos casos en que el régimen subjetivo es insuficiente para resolver la situación determinada17. 15 Así se constató con el acta de la audiencia de lectura de fallo, en la cual se dictó la sentencia absolutoria y contra esta decisión no se interpusieron recursos. folios 32 del Cuaderno del Tribunal No. 1. 16 Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia SU-072 del 5 de julio de 2018. 17 En la providencia se afirmó: “Es necesario reiterar que la única interpretación posible –en perspectiva judicialdel artículo 68 de la Ley 270 de 1996 es que el mismo no establece un único título de atribución y que, en todo caso, le exige al juez contencioso administrativo definir si la decisión que privó de la libertad a un ciudadano se apartó de los criterios que gobiernan la imposición de medidas preventivas, sin que ello implique la exigencia ineludible y para todos 6 de 17

Radicación: 76001-23-31-002-2011-00677-01 (51.873) Actor: Giovanny Andrés Pérez Silva y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y otro Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Revoca y, en su lugar, concede __________________________________________________________________________________

23. La Corte Constitucional también señaló que, “la posibilidad que tienen los

administrados de ser resarcidos cuando el Estado les ocasione un daño que no estaban en el deber de soportar en el marco de la privación injusta de la libertad es un derecho que se deriva de la efectividad de los derechos, la igualdad y la libertad, al paso de estar previsto en el artículo 90 de la Constitución y, en tal virtud, el criterio de sostenibilidad fiscal no se erige en una barrera para ofrecer la protección efectiva de tales derechos”.

24. A partir de dichas consideraciones y como lo ha definido la Sala en pronunciamientos anteriores, el juez de la responsabilidad tiene el deber de analizar, en primera medida, si el Estado actuó o no conforme a derecho. Por tanto, si su actuación no estuvo ajustada al ordenamiento jurídico, el caso deberá abordarse bajo la óptica de la falla del servicio. En caso contrario, el juzgador deberá determinar si el perjuicio que sufre la víctima debe ser reparado bajo la consideración de que es un daño especial -no lo sufre la generalidad de la poblacióny, por su gravedad, no podría considerarse que debe soportarlo o tolerarlo por el solo hecho de vivir en sociedad. Bajo este título de imputación denominado por la jurisprudencia como “daño especial”, debe considerarse que, a partir de la gravedad y anormalidad del daño, debe establecerse el derecho a la indemnización.

25. En efecto, es posible que el Estado, con su actuar legítimo, inflija daños a particulares, lo que conlleva, por razones de igualdad -frente a las cargas públicasy de equidad, que la persona no deba soportarlo, como en este caso

se predica respecto del demandante principal. Este análisis, como se mencionó, resulta acorde con el mandato del artículo 90 de la Constitución Política y lo establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-072 de 201818.

26. Resulta desproporcionada la privación de la libertad del procesado que fue exonerado de toda responsabilidad penal, al no demostrarse su injerencia en la comisión de un determinado comportamiento punible. Por ello, la afectación del derecho a la libertad, el cual ha sido considerado una garantía básica del ser humano, no puede considerarse como una carga que deba soportar un ciudadano como contraprestación propia de vivir en sociedad, dado que, al mantenerse vigente su presunción de inocencia frente a los cargos que le fueron imputados, no se justifica dicha restricción durante el tiempo que finalmente se prolongó.

27. En este caso, si bien en el expediente obra el acta de las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en contra del ahora demandante, no se tiene el registro del audio de la diligencia. En dicha acta se dejó los casos de valoraciones del dolo o la culpa del funcionario que expidió la providencia, pues, será en aplicación del principio iura novit curia17, aceptado por la propia jurisprudencia del Consejo de Estado, que se establezca cuál será el régimen que ilumine el proceso y, por ende, el deber demostrativo que le asiste al demandante”. 18 Al respecto ver, entre otras, las providencias de esta Subsección: Sentencia de 6 de febrero de 2020, Exp. 42.409,

Sentencia de 13 de febrero de 2020, Exp. 43.482, Sentencia de 13 de noviembre de 2020, Exp: 51.049; Sentencia de 13 de noviembre de 2020, Exp: 50.394; Sentencia de 6 de noviembre de 2020, Exp: 45.161, entre otras. 7 de 17

Radicación: 76001-23-31-002-2011-00677-01 (51.873) Actor: Giovanny Andrés Pérez Silva y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y otro Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Revoca y, en su lugar, concede __________________________________________________________________________________ constancia de la imputación por la comisión de la conducta de actos sexuales con menor de 14 años y que, por tal motivo, se impuso la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario en su contra. Asimismo, se constató que estas determinaciones no fueron controvertidas. Sin embargo, en el referido documento no se consignaron argumentos adicionales que permitan establecer el fundamento de la medida de aseguramiento o, al menos, conocer el contenido de los elementos materiales probatorios presentados para sustentarla, de suerte que, la Sala se abstendrá de analizar el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley procesal penal para su procedencia, así como su necesidad y razonabilidad.

Pero, ante la posibilidad de que haya ocurrido un daño especial, se analizará el caso bajo un régimen objetivo de responsabilidad.

28. La Sentencia de 17 de junio de 2010 proferida por el Juzgado 5 Penal del Circuito de Cali, absolvió a Giovanny Andrés Pérez Silva del cargo de actos sexuales con menor de 14 años, dado que, ante la imposibilidad de obtener

pruebas directas, encontró que los testimonios presentados por la fiscalía para edificar su teoría del caso incurrieron en una serie de contradicciones que generaron dudas razonables acerca de su efectiva participación en los hechos investigados. En primer término, advirtió una inconsistencia en la denuncia presentada, pues se señaló que los hechos ocurrieron en 2007, aunque en realidad se ubicaban en enero de 2006.

29. Pese a lo anterior, se estableció que la señora AMM –madre de la víctimadejó a sus dos hijas menores de edad al cuidado de su vecina, Avigail Chimuja Chito, mientras realizaba un viaje a Coveñas para asistir a un evento escolar de otro de sus hijos y que habría sido en este lapso cuando habrían ocurrido los hechos. Además, se explicó que, ALM -menor de edad afectadamanifestó que el sujeto que identificaba como “gota a gota19” había ingresado al dormitorio de su madre mientras ella se encontraba organizándolo, momento en que “cerró la puerta, la besó en la boca a la fuerza y le tocó la vagina por encima de la ropa”; narración de los hechos que realizó en dos oportunidades y que fueron coincidentes hasta ese punto, sin embargo las circunstancias subsiguientes no fueron claras para el fallador. El Juez advirtió contradicciones en las versiones de las involucradas, puesto que la víctima había señalado a su hermana menor como la primera persona a quien le contó el hecho, mientras que esta última refirió a la vecina Avigail como la primera persona que se había percatado de dicha situación. Bajo este argumento restó credibilidad a la

versión de la hermana de la ofendida, en particular, sobre la aseveración de haber observado al agresor ingresar a la vivienda, ya que consideró que desde el lugar en que se encontraba, dicho punto no era visible.

30. El testimonio que rindió Avigail Chimuja Chito tampoco arrojó detalles sobre lo ocurrido, pues manifestó no haber notado si Giovanny Andrés Pérez Silva, en efecto, había ingresado a la residencia. De otro lado, aceptó haber enviado a las dos niñas al apartamento de AMM a alimentar a su mascota y, 19 Según las versiones, Giovanny Andrés Pérez Silva fue reconocido bajo ese sobrenombre, pues le había realizado un préstamo de dinero a AMM y que, con frecuencia, visitaba la residencia para recibir los pagos periódicos. 8 de 17

Radicación: 76001-23-31-002-2011-00677-01 (51.873) Actor: Giovanny Andrés Pérez Silva y otros Demandado: Nación – Rama Judicial y otro Referencia: Acción de reparación directa Decisión: Revoca y, en su lugar, concede __________________________________________________________________________________ luego, ante la negativa de aquellas para abrir nuevamente la puerta, ingresó a la fuerza. En ese momento encontró a ALM llorando, y fue alertada por la hermana de la víctima sobre lo que acababa de ocurrir con el “gota a gota”.

31. Mediante la prueba técnica practicada por la perito forense, profesional en psicología, fue posible constatar la afectación psicológica de ALM, no obstante su origen fue difuso pues se dictaminó que “la menor [era] sometida mediante maltrato por su madre y presenta[ba] hostilidad hacia ella y a su hermana”.

Con todo, concluyó que “ha[bía] un grado de probabilidad, no de certeza de lo ocurrido[acto sexual] a la menor”. Circunstancia que, según lo sostuvo el Juez, le imposibilitaba determinar con certeza la ocurrencia del hecho.

32. Para el Juzgado también fue relevante la estipulación concerniente a la existencia de una obligación dineraria respaldada en un título valor a cargo de AMM, madre de la víctima, y cuyo acreedor era Giovanny Pérez.

Adicionalmente, varios testimonios practicados en el curso del proceso dieron cuenta del comportamiento recurrente de la deudora dirigido a desconocer los créditos adquiridos, para lo cual formulaba denuncias, en apariencia falsas, sobre hechos de violencia ejercidos en contra de sus hijas o de haber sido víctima de una agresión sexual, por parte de algunos de sus acreedores20. Debido a lo anterior, la decisión sostuvo lo siguiente (se trascribe): “(…)es muy probable que ante la coacción que ejerce la madre sobre la menor y el comportamiento reiterado de la misma frente a las deudas y las angustias económicas por las que padece que le haya enseñado y obligado a la menor A. a que se aprendiera un comportamiento que es simple y que consiste en decir que el “gota a gota”, la besó en la boca por la fuerza y le tocó la vagina por encima de la ropa, precisamente para evadir la deuda (…) Sin embargo es una lástima no poder capitalizar ninguna de estas aseveraciones como prueba de cargo tal como se exige para el fallo concluyente, pues las pruebas emergente que pudieren determinar la responsabilidad, serían las de la señora Avigail Chimunja, la madre y la menor

afectada, pero como podemos observar, no se logra una coherencia que permita plantear este elemento básico conforme los preceptos del artículo 381 del C. de P. Penal.// Ante la ausencia clara de elementos probatorios que permitan sin ningún asomo de duda, concluir que la responsabilidad del acusado, no se puede entonces enderezar una sanción penal, pues la ley así lo exige cuando determina que el descubrimiento de responsabilidad debe estar más allá de toda duda, lo que quiere significar que no puede existir la menor vacilación, en torno a este aplicativo determinador de un planteamiento de responsabilidad determinante contra el acusado”.

33. Como puede observarse, en el proceso penal no se probó, con el grado de certeza necesario para proferir sentencia condenatoria, la responsabilidad del ahora demandante en los hechos investigados, razón por la cual se dictó sentencia absolutoria a su favor, en aplicación del principio in dubio pro reo. 20 Se lee en la decisión, que la testigo Silvia Mireya Pazos Chazatar narró que “Hace unos años. Ella vi