CE-68000-23-33-000-2016-01079-01(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Levanta sanción / CAMBIO DE MEDICAMENTO ORDENADO POR EL MÉDICO TRATANTE Luego de que les fuera impuesta la sanción, los perjudicados solicitaron que la misma se levantara argumentando que el accionante había expresado que no requería el medicamento reclamado toda vez que el médico tratante (en el transcurso del trámite incidental) había ordenado suspender el suministro de “clorhidrato de relotifeno 60 mg” para sustituir por otro más efectivo puesto que no le estaba haciendo efecto para su patologia. (…) En consideración a lo anterior, evidencia la Sección que pese a que no se acreditó la entrega del medicamento ordenado por el médico tratante lo cierto es que para la fecha en que se desata la consulta de la providencia sancionatoria dicho medicamento fue retirado por el médico tratante como lo indicó su agente oficioso a través de comunicación telefónica y escrita. En línea con lo anterior, la Sala concluye que se hace innecesario mantener la sanción impuesta, ello advirtiendo que el escrito de desacato tenía como pretensión única la entrega del medicamento. (…) Así la cosas, este juez constitucional levantará la sanción por desacato impuesta por el Tribunal Administrativo de Santander.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 68000-23-33-000-2016-01079-01(AC)A

Actor: JOSÉ ANTONIO GONZÁLEZ COMO AGENTE OFICIOSO DE

DIOSELINA MANOSALVA DE GONZÁLEZ Demandados: MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONALDIRECCIÓN DE SANIDAD La Sala revisa en el grado jurisdiccional de consulta, la decisión proferida el 2 de mayo de 2018 por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual declaró que el Brigadier General Germán López Guerrero y la Teniente Coronel Eddy Piedad González, incurrieron en desacato en razón al incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela de 5 de octubre de 2016 y los sancionó con multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

I. ANTECEDENTES 1.1. El incidente de desacato José Antonio González actuando como agente oficioso de su esposa, la señora Dioselina Manosalva de González, radicó escrito el 24 de julio de 2017, ante el Tribunal Administrativo de Santander en el que solicitó que “conforme al artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, adopten medidas necesarias para el cumplimiento del fallo de tutela, ya que las constantes interrupciones del tratamiento en lugar de mejorar la salud de mi esposa cada día desmejora”. 1

Lo anterior indicando que la accionada en varias oportunidades se ha negado a la entrega del medicamento “Clorhidrato de Rulaxifeno 60 MG” ordenado por el médico tratante a su señora esposa. 1.2. Fallo de tutela Mediante providencia de 5 de octubre de 2016, el Tribunal Administrativo de

Santander amparó los derechos fundamentales a la vida digna y a la salud de la señora Dioselina Manosalva de González y en consecuencia dispuso: “ (…) PRIMERO: DECLÁRASE la carencia actual de objeto por existir hecho superado a la petición de entrega del medicamento “raloxifenato 60 MG TAB”, en atención a las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: AMPÁRASE los derechos fundamentales a la SALUD Y A LA VIDA EN CONDICIONES DIGNAS de la señora DIOSELINA MANOSALVA DE GOMEZ, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

TERCER: ORDÉNASE a la DIRECCION DE SANIDAD DEL EJERCITO NACIONAL y DISPENSARIO MEDICO BUCARAMANGA antes HOSPITAL MILITAR REGIONAL DE BUCARAMANGA que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación del presente fallo, si aún no lo hubiere hecho, preste la ATENCIÓN MÉDICA INTEGRAL a la señora DIOSELINA MANOSALVA DE GÓMEZ, autorizando y efectuando los procedimientos médicos requeridos y ordenados por el médico tratante para el tratamiento de las patologías que padece, la cual es “osteoporosis severa” de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. (…)”. 1.3. Trámite del incidente Con auto de 17 de abril de 20182, el Tribunal Administrativo de Santander resolvió dar apertura formal del trámite incidental de desacato contra el Brigadier General Germán López Guerrero en calidad de Director de Sanidad del

1 Fl. 2. 2 Folio 67. Ejército Nacional y la Teniente Coronel Eddy Piedad González en calidad de Directora del Dispensario Médico de Bucaramanga. Dicha actuación judicial fue notificada a las siguientes direcciones electrónicas:  Germán.lopez@ejercito.mil.co  notificacionesjuridi@ejercito.mil.co  disanejc@ejercito.mil.co  hosmir@ejercito.mil.co  juridicadisan@ejercito.mil.co  Jurídica.dmbug@gmail.com  Notificacionesbucaramanga@mindefensa.gov.co 1.4. Providencia consultada Mediante proveído de 2 de mayo de 20183, el Tribunal Administrativo de Santander declaró en desacato al Brigadier General Germán López Guerrero en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional y a la Teniente Coronel Eddy Piedad González en calidad de Directora del Dispensario Médico de Bucaramanga de la sentencia de 5 de octubre de 2016 y resolvió sancionarlos con multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes4 a cada uno.

Expuso el Tribunal: “…en vista de lo preceptuado y que los incidentados no lograron acreditar que se han desarrollado las acciones pertinentes para dar cumplimiento a la orden de tutela, por el contrario argumentaron que la responsabilidad de dicho cumplimiento recae en otros entes, da para llegar a la conclusión de que el incumplimiento deprecado no ha sido superado, pues no se evidencia que se esté garantizando efectivamente la atención integral en salud de la accionante…” 1.5. Trámite en grado de consulta

Mediante auto de 8 de junio de 20185, la Consejera Ponente advirtió que durante el trámite del incidente no se notificaron personalmente las decisiones surtidas dentro del mismo a uno de los funcionarios sancionados, motivo por el cual dispuso notificar personalmente a la Teniente Coronel Eddy Piedad González en calidad de Directora del Dispensario Médico de Bucaramanga. De conformidad con el artículo 137 del Código General del Proceso, se puso en conocimiento de esta la posible configuración de la causal de nulidad consagrada en el artículo 133 ibídem. 3 Folios 84 y siguientes. 4 Esta decisión se notificó en los siguientes correos electrónicos: Germán.lopez@ejercito.mil.co, notificacionesjuridi@ejercito.mil.co, disanejc@ejercito.mil.co, hosmir@ejercito.mil.co, juridicadisan@ejercito.mil.co, Jurídica.dmbug@gmail.com, Notificacionesbucaramanga@mindefensa.gov.co, Jhon.vasquez@ejercito.mil.co 5 Folios 105 -108. La providencia referenciada, fue notificada personalmente a la interesada el 15 de junio de 2018 (fl. 113). 1.6. Informe rendido por la Teniente Coronel Eddy Piedad González Luego de que fuera proferida la providencia consultada la Teniente Coronel Eddy Piedad González en calidad de Directora del Dispensario Médico de Bucaramanga, remitió informe6 en el que expuso que el señor José Antonio GONZÁLEZ se presentó en las instalaciones del Dispensario Médico de Bucaramanga en calidad de agente oficioso de la señora Dioselina Manosalva

informando que el médico tratante de su esposa decidió “suspender temporalmente el tratamiento de Clorhidrato de Ralotitefeno de 60MG mientras se realizan los trámites para el cambio por otro medicamento”. Para el efecto allegó copia de los pronunciamientos del médico tratante que dan cuenta de lo informado. Con fundamento en lo anterior solicitó se revoque la sanción impuesta toda vez que la orden dictada el 5 de octubre de 2016 fue acatada en debida forma.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer en consulta la providencia que sancionó por desacato al Brigadier General Germán López Guerrero en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional y a la Teniente Coronel Eddy Piedad González en calidad de Directora del Dispensario Médico de Bucaramanga, de conformidad con el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. 2.2. Problema Jurídico Corresponde a la Sección determinar si confirma, modifica o levanta la sanción impuesta al Brigadier General Germán López Guerrero en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional y a la Teniente Coronel Eddy Piedad González en calidad de Directora del Dispensario Médico de Bucaramanga, debido a que presuntamente incurrieron en desacato de la orden de tutela impartida por el Tribunal Administrativo de Santander el 5 de octubre de 2016 con la que amparó los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de la señora Dioselina Manosalva de González. En caso de haberla incumplidodesde el punto de vista objetivo-, debe determinarse si tal conducta obedece al actuar culposo o doloso de los funcionarios mencionados.

2.3. Marco Normativo El incidente de desacato se regula por el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política», que establece: 6 Folios 116-119 «Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción»7 Este instrumento jurídico coincide con el previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, en cuanto su finalidad común es lograr el efectivo cumplimiento de las órdenes impartidas en los fallos de tutela, y de esta manera garantizar la protección de los derechos fundamentales constitucionales. La declaratoria de que un funcionario es acreedor a las sanciones legales por desacato, requiere estar precedida de la constatación de unos supuestos objetivos y subjetivos. Debe establecerse la existencia y firmeza de un fallo estimatorio de tutela, mediante el cual fue concedido el amparo y se dispusieron las medidas necesarias para cesar la violación o amenaza que se cierne sobre los derechos fundamentales objeto de protección. Además, es preciso verificar que la orden

emitida por el juez constitucional aún está pendiente de cumplirse, no obstante haber expirado el término judicialmente otorgado con tal fin; y que no haya alguna razón que materialmente justifique la conducta omisiva del destinatario de la orden de amparo, pues nadie está obligado a lo imposible. En punto al desacato de la orden de tutela la Corte Constitucional ha señalado: «Incidente de desacato y responsabilidad subjetiva Dice el artículo 52 del decreto 2591 de 1991 que ‘La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de veinte salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar’. Es, por lo tanto, una sanción y por lo mismo susceptible al debido proceso. (…) Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento…»8 7 Con sentencia C-243 de mayo 30 de 1996 la Corte Constitucional declaró inexequible la expresión “La consulta se hará en el efecto devolutivo.”, con la que finalizaba este párrafo. 8 Corte Constitucional Sent. T-763 de 1998. Exp. 161333. M. P. Dr. Alejandro Martínez Caballero.

Sobre la naturaleza jurídica del incidente de desacato, ha establecido la Corporación de cierre en materia de derechos fundamentales que: «El incidente de desacato es un mecanismo de creación legal que procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, el cual tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto y multa a quien desatienda las órdenes de tutela mediante las cuales se protejan derechos fundamentales. De acuerdo con su formulación jurídica, el incidente de desacato ha sido entendido como un procedimiento: (i) que se inscribe en el ejercicio del poder jurisdiccional sancionatorio; (ii) cuyo trámite tiene carácter incidental. La Corte Constitucional ha manifestado que la sanción que puede ser impuesta dentro del incidente de desacato tiene carácter disciplinario, dentro de los rangos de multa y arresto, resaltando que, si bien entre los objetivos del incidente de desacato está sancionar el incumplimiento del fallo de tutela por parte de la autoridad responsable, ciertamente lo que se busca lograr es el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada y, por ende, la PROTECCIÓN de los derechos fundamentales con ella protegidos». 2.4. Asunto bajo análisis La sanción objeto de consulta debe ser analizada bajo los parámetros jurisprudenciales anotados dada su naturaleza sancionatoria, siendo obligatorio considerar el aspecto subjetivo, pues nuestro ordenamiento -entre sus principios rectoresproscribe la responsabilidad objetiva, exigiendo que sea el resultado de

una acción u omisión ejecutada dolosa o culposamente por el agente. De tal manera que no solo se debe determinar si el funcionario sancionado incumplió la orden de tutela,9 sino además es obligatorio verificar su responsabilidad subjetiva.10 2.4.1. En este asunto se puede evidenciar que el Tribunal Administrativo de Santander, con sentencia de 5 de octubre de 2016 resolvió: “(…) SEGUNDO: AMPARASE los derechos fundamentales a la SALUD Y A LA VIDA EN CONDICIONES DIGNAS de la señora DIOSELINA MANOSALVA DE GOMEZ, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

TERCER: ORDENASE a la DIRECCION DE SANIDAD DEL EJERCITO NACIONAL y DISPENSARIO MEDICO BUCARAMANGA antes HOSPITAL MILITAR REGIONAL DE BUCARAMANGA que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación del presente fallo, si aún no lo hubiere hecho, preste la ATENCION MEDICA INTEGRAL a la señora 9 Fase objetiva. 10 Fase subjetiva.

DIOSELINA MANOSALVA DE GÓMEZ, autorizando y efectuando los procedimientos médicos requeridos y ordenados por el médico tratante para el tratamiento de las patologías que padece, la cual es “osteoporosis severa” de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. (…)”. 2.4.2. Ahora bien, ante la manifestación de incumplimiento de la orden de tutela, la mencionada autoridad judicial dio apertura al incidente de desacato y ordenó

notificar al Brigadier General Germán López Guerrero en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional y a la Teniente Coronel Eddy Piedad González en calidad de Directora del Dispensario Médico de Bucaramanga para que se pronunciaran al respecto. Luego de que les fuera impuesta la sanción, los perjudicados solicitaron que la misma se levantara argumentando que el accionante había expresado que no requería el medicamento reclamado toda vez que el médico tratante (en el transcurso del trámite incidental) de la señora Manosalva de González había ordenado suspender el suministro de “clorhidrato de relotifeno 60 mg” para sustituir por otro más efectivo puesto que no le estaba haciendo efecto para su patologia. 2.4.3. En cuanto al aspecto objetivo del desacato de la orden de amparo, se observa que (i) la entidad demandada allegó documento en el que el actor indicó que el medicamento reclamado ya no era requerido por su esposa, y (ii) a folio 103 del expediente reposa documento suscrito por el señor José Antonio González en el que se lee: “Yo; José Antonio González Gómez , como agente oficioso de Dioselina Manosalva de González; de la manera más respetuosa me permito informarle al Honorable Magistrado Ponente, que el Dr. Edgar Javier Ellis Acosta Endocrinólogo, suspendió temporalmente para mi señora Dioselina Manosalva de González el tratamiento de clorhidrato de Ralotifeno de 60 mg ( nombre comercial), mientras se puntualizan los trámites para el cambio por otro medicamento más efectivo por tal razón solicito suspender dicha acción

de tutela.” Dicha información fue corroborada por el actor mediante llamada telefónica realizada por el Despacho sustanciador el 12 de julio de 2018, según constancia que obra a folio 120 del expediente. Comunicación en la cual el agente oficioso de la señora Manosalva de González manifestó que (i) el fin último del asunto de autos era lograr la entrega del medicamento “clorhidrato de relotifeno 60 mg”, (ii) pese a lo anterior, el médico tratante dispuso cambio de medicamento, procedimiento administrativo que está actualmente en desarrollo, toda vez que para tal fin se le deben practicar unos examenes previos a la interesada. En consideración a lo anterior, evidencia la Sección que pese a que no se acreditó la entrega del medicamento ordenado por el médico tratante de la señora Manosalva de González lo cierto es que para la fecha en que se desata la consulta de la providencia sancionatoria dicho medicamento fue retirado por el médico tratante como lo indicó su agente oficioso a través de comunicación telefónica y escrito visible a folio 103 del expediente. 2.4.4. En línea con lo anterior, la Sala concluye que se hace innecesario mantener la sanción impuesta, ello advirtiendo que el escrito de desacato tenía como pretensión única la entrega del medicamento “clorhidrato de relotifeno 60 mg”. Al respecto, recuerda la Sección Quinta que de conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional11 no resulta procedente la sanción por desacato cuando se ha cumplido la orden de tutela. En efecto, se ha precisado que: “…en caso de que se empiece a tramitar un incidente de desacato y el

accionado, reconociendo que se ha desatendido lo ordenado por el juez de tutela, y quiere evitar la imposición de una sanción, deberá acatar la sentencia. De igual forma, en el supuesto en que se haya adelantado todo el procedimiento y decidido sancionar al responsable, éste podrá evitar que se imponga la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor.”12 De lo anterior se desprende con meridiana claridad que siempre que el funcionario incidentado demuestre el cumplimiento de la sentencia de amparo constitucional, aun cuando se haya iniciado el trámite incidental e incluso después de que se le ha sancionado, puede evitar la sanción si prueba el acatamiento del fallo de tutela. Así la cosas, este juez constitucional levantará la sanción por desacato impuesta por el Tribunal Administrativo de Santander a Brigadier General Germán López Guerrero en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional y a la Teniente Coronel Eddy Piedad González en calidad de Directora del Dispensario Médico de Bucaramanga, advirtiendo al actor que de considerarlo necesario podrá presentar nuevamente incidente de desacato en caso de estimar que el resto de las órdenes de tutela dadas por el Tribunal (tratamiento integral) no las considere cumplidas en debida forma, o que el nuevo medicamento ordenado por el médico tratante no le sea entregado en correctos términos, y será el juez constitucional competente quien deberá pronunciarse al respecto. Con fundamento en lo anterior, la Sala levantará la sanción contenida en el auto de 2 de mayo de 2018, dictado por el Tribunal Administrativo de Santander.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en uso de sus facultades constitucionales y legales, 11 Ver entre otras, las sentencias T-343 de 1998, T-763 de 1998, T-188 de 2002, T-553 de 2002, T-421 de 2003, T-684 de 2003, T-368 de 2005, T-1113 de 2005, T-631 de 2008 y T-171 de 2009. 12 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-512 de 2011.

RESUELVE: PRIMERO: LEVANTAR la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Santander al Brigadier General Germán López Guerrero en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional y a la Teniente Coronel Eddy Piedad González en calidad de Directora del Dispensario Médico de Bucaramanga, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE al sancionado y los demás intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero