CE - 68001-23-15-000-1992-08875-01(13946)A

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR INTEGRANTES

DE LA FUERZA PÚBLICA / DEBERES CONSTITUCIONALES DE LA FUERZA

PÚBLICA / DEBERES DEL EJÉRCITO NACIONAL / ATAQUE CONTRA

MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / ATAQUE GUERRILLERO / VEHÍCULO

DE TRANSPORTE PÚBLICO / ACTUACIÓN IRREGULAR DE LA

ADMINISTRACIÓN / DISPARO DE ARMAS DE FUEGO / SERVICIO PÚBLICO DE TRANSPORTE DE PASAJEROS / RESPONSABILIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL / EXCESO EN LA LEGÍTIMA DEFENSA / USO EXCESIVO DE LA

FUERZA PÚBLICA / MEDIDAS PARA LA PRESERVACIÓN DEL ORDEN

PÚBLICO / FALLA DEL SERVICIO DEL EJÉRCITO NACIONAL / LESIONES

FÍSICAS A CIUDADANOS / DECLARACIÓN DE RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO / PAGO DE LA INDEMNIZACIÓN DE

PERJUICIOS

[P]ara la Sala, si bien en principio el actuar del Ejército se ajustó a las normas que regulan su actividad, por cuanto varios de sus miembros procedieron a repeler el ataque del cual fueron objeto por parte de dos guerrilleros que saltaron de un bus de servicio público, su actuar se tornó en irregular desde el momento en que además de atacar a dichos guerrilleros, decidieron dirigir sus armas contra el bus, en cuyo interior se encontraban particulares indefensos […]. [P]ara la Sala la entidad demandada excedió en el empleo de los medios que legítimamente les han sido otorgados para la preservación y mantenimiento del orden público,

encontrándose probada la falla del servicio alegada por los demandantes. Como consecuencia de ese actuar irregular […], resultó lesionada la [demandante]. [C]oncluye la Sala que se reúnen las condiciones del artículo 90 de la Constitución Política, para declarar la responsabilidad patrimonial del ente demandado y disponer, por consiguiente, lo pertinente para indemnizar los perjuicios sufridos por la accionante.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90

DISPARO DE ARMAS DE FUEGO / ATAQUE CONTRA MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / ATAQUE POR GRUPO AL MARGEN DE LA LEY /

ACTUACIÓN DE LAS FUERZAS MILITARES / VEHÍCULO DE TRANSPORTE PÚBLICO / CLASES DE LEGÍTIMA DEFENSA / ENFRENTAMIENTO ARMADO / DAÑO CAUSADO A CIVIL DURANTE CONFLICTO ARMADO / USO DE LA FUERZA PÚBLICA / DEBER DE CUIDADO DE LAS FUERZAS MILITARES /

RESTABLECIMIENTO DEL ORDEN PÚBLICO / USO DE ARMAS DE

DOTACIÓN OFICIAL / MIEMBROS DEL EJÉRCITO NACIONAL / CLASES DE

MEDIDAS DE SEGURIDAD / ALTERACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE

TRANSPORTE DE PASAJEROS / PROTECCIÓN A LA POBLACIÓN CIVIL /

CAPTURA POR MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / ATAQUE

GUERRILLERO / LESIONES AL PASAJERO

[A]unque es cierto que […] los agentes accionaron sus armas de fuego para defenderse de la agresión injusta de dos subversivos que dispararon contra ellos,

también lo es, que según lo indicaron los propios militares, los agresores no se encontraban al interior del bus […], si bien, en ese momento existió fundamento para que los soldados reaccionaran para proteger su vida, no había justificación para que accionaran sus armas de fuego contra el vehículo, por cuanto en forma clara indicaron que quienes atentaron contra su integridad habían saltado del vehículo y posteriormente se habían atrincherado. [A]unque las autoridades militares pueden utilizar la fuerza, entre otros fines, para protegerse contra peligros inminentes y […] para el mantenimiento o restablecimiento del orden, y en este caso, al repeler la primera agresión de que fueron objeto, no existía fundamento para que los miembros del ejército continuaran disparando indiscriminadamente contra el vehículo, ya que han debido ponerse a salvo y, coordinar […] la adopción de las medidas tendientes a verificar si en ese automotor se desplazaba población civil, para en caso afirmativo desplegar el operativo en forma tal, que se lograra desarmar y capturar a los subversivos, sin poner en peligro la vida e integridad física de los demás ocupantes del bus.

RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / ACCIÓN ADMINISTRATIVA / DAÑO CAUSADO POR OMISIÓN / IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO /

CONFIGURACIÓN DE LOS ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL

ESTADO / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUTABILIDAD DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO EN EJERCICIO DE ACTIVIDAD PELIGROSA / USO DE ARMAS DE

FUEGO / POTENCIALIDAD DEL RIESGO / CONTENIDO DE LA DEMANDA /

FALLA DEL SERVICIO DEL EJÉRCITO NACIONAL / ATRIBUCIONES DEL

JUEZ / ACTUACIÓN IRREGULAR DE LA ADMINISTRACIÓN / EXISTENCIA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / PRUEBA DEL NEXO DE CAUSALIDAD De conformidad con el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, que le sean imputables. En consecuencia, es necesario dilucidar en cada caso concreto si se configuran los elementos previstos en esta norma para que nazca el deber del Estado de responder, esto es, el daño antijurídico y la imputabilidad del mismo al demandado. [E]n los casos de daños producidos en desarrollo de actividades peligrosas como lo es el manejo de armas de fuego el título de imputación no es otro que el fundamentado en la actividad generadora de riesgo. No obstante, como en la demanda la imputación se hizo a título de falla del servicio, corresponde al juzgador, en primer término, dilucidar si se reúnen los elementos que la estructuran, esto es una conducta irregular de la administración, el daño antijurídico, y el nexo causal entre éste y aquélla.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90

FINALIDAD DE LAS FUERZAS MILITARES / SOBERANÍA DEL ESTADO /

PRINCIPIO DE INDEPENDENCIA / CIENCIA MILITAR / ACTUACIÓN DE LAS

FUERZAS MILITARES / EJÉRCITO NACIONAL / ARMADA NACIONAL /

FUERZA AÉREA / FUNCIONES DE LAS FUERZAS MILITARES / CUMPLIMIENTO DE LA FINALIDAD DEL ESTADO / OBLIGACIÓN DE SEGURIDAD / PREVENCIÓN DEL DELITO / ACTO DE PODER DE LA

ENTIDAD DEL ESTADO / POTESTAD DEL ESTADO / PROTECCIÓN DE

DERECHOS PÚBLICOS Y PARTICULARES

[L]as fuerzas militares tienen como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, y de acuerdo con la definición de que aquellas consagró el Decreto 2335 de 1991, son organizaciones instruidas y disciplinadas conforme a la técnica militar y constitucionalmente destinadas a la defensa de la soberanía nacional y de las instituciones patrias, están constituidas por el Ejército la armada y la fuerza aérea. [L]as funciones de las fuerzas militares, están dirigidas a contribuir con el cumplimiento de los fines los fines encomendados al Estado, en especial la seguridad, relacionada en general con la prevención del delito y […] la prevención de desórdenes, así como al ejercicio del poder nacional, esto es la capacidad del Estado de ofrecer todo su potencial para responder ante situaciones que pongan en peligro el ejercicio de los derechos y libertades.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2335 DE 1991

GRAVEDAD DE LAS LESIONES FÍSICAS / APRECIACIÓN DE LA PRUEBA / PADECIMIENTOS QUE SUFRE LA PERSONA CON OCASIÓN DEL DAÑO / DAÑO A LA VÍCTIMA / TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / EFECTOS DE LA JURISPRUDENCIA / VALOR DE LA CONDENA / FIJACIÓN DEL MONTO DE

LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / ESTIMACIÓN DE LA

CONDENA EN PERJUICIOS / OBLIGACIÓN EN MONEDA LEGAL / INTENSIDAD DEL DAÑO / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO MORAL / TASACIÓN EN GRAMOS ORO / JUEZ

DE PRIMERA INSTANCIA / PARÁMETROS PARA LIQUIDACIÓN DEL

PERJUICIO MORAL / RECONOCIMIENTO DEL DAÑO MORAL

[E]stima la Sala que atendiendo al grado de las lesiones, y al grado de aflicción que según las pruebas reseñadas aquellas produjeron en la víctima, para la Sala es correcta la tasación efectuada por el a quo en 500 gramos oro. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que en providencia de fecha 6 de septiembre de 2001, expedientes 13.232-15.646, la Sala estableció el valor de las condenas por perjuicios morales en moneda legal colombiana y, fijó la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales para los eventos en que tales perjuicios cobran su mayor intensidad. En la demanda, se solicitó como indemnización por concepto del daño moral sufrido por la actora la suma equivalente a 1.000 gramos de oro. Debido a que el juez de primera instancia reconoció a favor de la parte actora el equivalente en pesos a 500 gramos, atendiendo al parámetro jurisprudencial antes citado, se reconocerá a favor de la actora por este concepto 50 salarios mínimos legales.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la fijación del monto por indemnización de perjuicios morales, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de

septiembre de 2001, rad. 13232, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

PRUEBA DEL PERJUICIO FISIOLÓGICO / DAÑO A LA VIDA EN RELACIÓN /

CLASES DE LESIONES / RELACIÓN DE CONVIVENCIA / RELACION

FAMILIAR / DEMOSTRACIÓN DEL DAÑO / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / DESARROLLO PERSONAL Y SOCIAL / COMUNICACIÓN INTERPERSONAL / AFECTACIÓN EN IGUALDAD DE CONDICIONES A LAS DE LA CIUDADANÍA / COMPORTAMIENTO INTIMO / DAÑO CORPORAL / INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO A LA VIDA EN RELACIÓN / DECLARACIÓN DEL TRIBUNAL / LESIONES PERSONALES / MONTO DEL SALARIO MÍNIMO LEGAL Con respecto al llamado perjuicio fisiológico, hoy denominado daño a la vida de relación, la Sala precisa, que este daño no consiste en la lesión en sí misma, sino en las consecuencias que en razón de aquélla se producen en la vida de relación del afectado, de tal modo que modifica el comportamiento social de éste […]. Este perjuicio deberá ser demostrado por la persona que persiga su indemnización, en la medida en alude a las condiciones externas del individuo, esto es a su forma de desenvolverse en su vida social e interactuar con el medio, y que se han visto afectadas por las lesiones. [L]a Sala estima que en el caso concreto, es pertinente modificar el monto que por daño a la vida de relación reconoció el tribunal en favor de [la demandante], por cuanto si bien se alteró su comportamiento social […], tal alteración atendiendo a las lesiones sufridas, no tiene la entidad suficiente, que

amerite una indemnización como la fijada por el tribunal, razón por la cual la misma se establece en el equivalente a 50 salarios mínimos mensuales vigentes.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de abril de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 68001-23-15-000-1992-08875-01(13946)A

Actor: ROSALBA BERMÚDEZ HERRERA

Demandado: LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Referencia: INDEMNIZATORIO Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y adherido por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 12 de mayo de 1997, mediante la cual se dispuso: “PRIMERO: DECLARESE administrativamente responsable a la NACIÓN MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL, de los perjuicios ocasionados a ROSALBA BERMÚDEZ HERRERA como consecuencia de los hechos ocurridos el día 7 de octubre de 1992, en comprensión municipal de Santa Bárbara (Santander).

SEGUNDO: CONDENASE a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL, a pagar a ROSALBA BERMÚDEZ HERRERA por concepto de perjuicios morales el equivalente en dinero a quinientos (500) gramos de oro y por perjuicios fisiológicos una suma equivalente a mil (1000) gramos de oro.

TERCERO: CONDENASE en abstracto a la NACIÓN - MINISTERIO

DE DEFENSA EJERCITO NACIONAL, a pagar a ROSALBA BERMÚDEZ HERRERA los perjuicios materiales en las modalidades de lucro cesante consolidado y futuro que se determinen en el trámite incidental ordenado para tal efecto.

CUARTO: DENIEGANSE las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: ABSUELVASE de toda responsabilidad a la COOPETATIVA

(sic) SANTANDEREANA DE TRANSPORTADORES LIMITADA – COPETRAN-, en los hechos en que resultó lesionada ROSALBA

BERMÚDEZ HERRERA.

SEXTO: La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia de acuerdo con los artículos 176 y 177 del Código Contencioso

Administrativo.” I.- ANTECEDENTES 1. - La demanda Mediante escrito presentado el 4 de diciembre de 1992 ante la secretaría del Tribunal Administrativo de Santander (fl. 29 vlto), a través de apoderado, la señora Rosalba Bermúdez Herrera presentó demanda para que se declare la responsabilidad de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional, por las lesiones graves que sufrió el día 7 de octubre de 1992, con las siguientes pretensiones. “PRIMERA: LA NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA (Ejército Nacional) es administrativamente responsable de la totalidad de los daños y perjuicios de todo orden sufridos por la demandante a consecuencia de las gravísimas lesiones personales recibidas el día 7 de octubre de 1992 en comprensión municipal de Santa Bárbara (Santander).

SEGUNDA: LA NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA (Ejército Nacional) pagará a la demandante, como compensación por el daño moral

subjetivo derivado de las lesiones sufridas, mil gramos de oro convertidos a moneda nacional, al precio de venta que certifique el Banco de la República, para la fecha de los hechos, actualizado a la fecha de ejecutoria del fallo mediante la aplicación de los índices de precios al consumidor, o, al precio de venta del mencionado metal en la fecha de dicha ejecutoria, según lo que más resulte favorable para la damnificada.

TERCERA: LA NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA (Ejército Nacional) indemnizará a la actora el daño emergente sufrido a consecuencia de las lesiones recibidas, representado dicho perjuicio por el costo total del tratamiento médico, quirúrgico, anestesiológico, farmacológico, de fisioterapia psiquiátrico y de todo orden que haya tenido que recibir hasta el momento del fallo, así como también el que deba recibir en el futuro.

El daño emergente vale hasta el momento, según nuestra estimación $100.000.000, dado que a la demandante se le han tenido que realizar delicadísimas intervenciones quirúrgicas, principalmente en la cabeza y en las extremidades superiores, y debe someterse a un largo tratamiento de fisioterapia, lo cual envuelve, bajo la genérica denominación de ‘tratamiento’ aspectos que tocan con la neurología, la neurocirugía, la cirugía general, la psiquiatría, la fisioterapia, la radiología, y demás disciplinas científicas afines. Para la liquidación del daño emergente, se aplicará la siguiente formula de matemática financiera....

CUARTA: LA NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA (Ejército Nacional)

indemnizará a la demandante el lucro cesante sufrido a consecuencia de las lesiones recibidas, perjuicio que está representado por la incapacidad que determine Medicina Legal, todo ello de acuerdo con el salario mínimo legal vigente en Colombia el día de los hechos. Para la liquidación del lucro cesante, se tomará como ingreso mensual de la víctima la suma de SESENTA Y CINCO MIL CIENTO NOVENTA PESOS ($65.190), al tenor de lo dispuesto por el Decreto 2867 de diciembre 21 de 1991, por medio del cual se fijó ‘a partir del primero (1) de enero de mil novecientos noventa y dos (1992) el salario mínimo legal diario, para los trabajadores de los sectores urbano y rural, en la suma de dos mil ciento setenta y tres pesos ($2.173)’, y se aplicarán las siguientes fórmulas de matemáticas financieras, adoptadas por la jurisprudencia del Consejo de Estado...

QUINTA: El monto indemnizatorio se actualizará, y la indexación se hará de acuerdo con los índices de precios al consumidor, en obedecimiento al Art. 178 del C.C.A SEXTA: LA NACIÓN resarcirá a la actora el perjuicio fisiológico, distinto del daño moral, y denominado por la doctrina y la jurisprudencia de Francia ‘perjudice d’agrément’, y por la doctrina italiana ‘perjuicio a la vida de relación’ en la cuantía que se fije de acuerdo con la Equidad, tal y como lo enseña la moderna doctrina colombiana y lo ha aceptado hasta la presente la jurisprudencia del Tribunal Superior de Medellín.

SÉPTIMA: LA NACIÓN dará cumplimiento a la sentencia en los términos

de los Arts. 176 y 177 del C.C.A.” 2. - Los hechos. En la demanda, se narran los siguientes: “1º.) El día 7 de octubre de 1992, en el sitio ‘El Tope’, comprensión municipal de Santa Bárbara (Santander), cuando viajaba como pasajera del bus de la empresa COPETRAN, de placas XV 0654, No interno 168, fue gravemente lesionada la señora ROSALBA BERMÚDEZ HERRERA. 2º) La lesión de la mencionada señora fue causada por heridas de bala que recibió en el marco de un operativo militar dirigido por una patrulla del Ejército Nacional adscrita al Batallón Los Guanes, contra cinco ocupantes del bus pertenecientes a la guerrilla, y quienes momentos antes, portando armamento, habían abordado el automotor, ante la mirada impotente del conductor, el ayudante y los pasajeros del vehículo de servicio público. 3) Las gravísimas lesiones de la víctima le han producido inconmensurable daño moral. 4) La víctima ha recibido complicado tratamiento en la Clínica Los Comuneros de Bucaramanga.”

3. Llamamiento en garantía Mediante auto de 7 de mayo de 1993, el Tribunal Administrativo de Santander inadmitió el llamamiento en garantía formulado por la entidad demandada

contra la Cooperativa Santandereana de Transportadores Limitada Copetrán. Inconforme con esa decisión, la apoderada de la entidad demandada interpuso recurso de apelación, decidido por esta Corporación a través de auto de 25 de febrero de 1994, a través del cual se revocó la providencia apelada y se aceptó el

llamamiento en garantía (fls 97 a 100 cdno).

4. Contestación de la demanda. 4.1. Dentro del término de fijación en lista la entidad demandada intervino en el proceso y se opuso a las pretensiones de la demanda. (fls. 37 a

49). Argumentó que de conformidad con las normas que regulan el contrato de transporte, así como a la actividad peligrosa que realiza el transportador, éste debe responder por los daños causados al pasajero en ejercicio de aquélla. Que la empresa tenía completa ingerencia en la actividad transportadora, toda vez que el vehículo se encontraba afiliado a ella, motivo por el cual, debe ser declarada responsable de los daños causados a los demandantes, en la medida en que todos los pasajeros fueron expuestos a una situación de peligro superior a la que deben afrontar las demás personas que utilizan ese servicio. Señaló que era previsible para la empresa que en cumplimiento de la ruta fuera interceptada por criminales y por tanto, debía negarse a prestarles cualquier apoyo o colaboración, más aún, cuando al permitir su ingreso al automotor ponía en peligro la vida e integridad de los pasajeros. Manifestó que no hubo falla en la prestación del servicio, por cuanto la actividad desarrollada por las tropas de la Quinta Brigada fue de defensa, toda vez que éstas en momento alguno arremetieron contra los miembros de la subversión o los pasajeros, pues su actitud fue defensiva contra los guerrilleros, quienes desde el interior del bus dispararon contra la patrulla e incuso lanzaron granadas y elementos explosivos Que si bien el daño padecido por la actora fue real, cierto, determinado o

determinable, el mismo se produjo como consecuencia de culpa del tercero transportador y la actividad delictiva e ilícita de los guerrilleros, razón por la cual estima que tampoco puede efectuarse el estudio bajo el régimen de responsabilidad objetiva. Respecto al reconocimiento del daño emergente solicitado, indicó que las erogaciones que efectuó la demandante para obtener el restablecimiento de su estado de salud deben estar demostradas. Dijo que no es viable la indemnización del perjuicio fisiológico, pues éste no ha sido objeto de regulación legal o desarrollo jurisprudencial. 4.2. La apoderada de la llamada en garantía argumentó que la empresa no es responsable de las heridas sufridas por la demandante y que si los soldados del Ejército Nacional hubieran cumplido con su obligación constitucional de proteger a las personas que iban dentro del vehículo, no se habría producido el daño alegado por aquélla. Señaló que la conducta omisiva de la autoridad pública permitió que sujetos activos del delito de rebelión y sedición, utilizando armas de fuego impidieran el libre tránsito del vehículo. Dijo que es inadmisible pretender que el cumplimiento de una ruta y horario autorizado por la autoridad competente implique la responsabilidad del transportador por la alteración del orden público. Mencionó que la peligrosidad se predica de la actividad automotriz y no de las circunstancias geográficas, sociales, económicas o de orden público por donde transita el vehículo y que para el transportador no es excusa para dejar de cumplir una ruta, la existencia de problemas que alteren el orden público. Afirmó que a sabiendas de que en el bus viajaban personas

inocentes que se encontraban indefensos y en situación de inferioridad por la coacción de los subversivos, los soldados resolvieron abrir fuego en forma indiscriminada, sin importar la integridad de aquéllas. Propuso las excepciones de culpa de la fuerza pública, culpa de los subversivos y “causa extraña y/o fuerza mayor” (fls 109 a 113. cdno 2). 5. - Audiencia de conciliación. Ante el a quo el 1º de agosto de 1995 se surtió el trámite propio de la audiencia de conciliación, sin que se obtuvieran resultados positivos (fl. 214). 6. - La sentencia de primera instancia El a quo, mediante sentencia del 12 de mayo de 1997 (fls. 159 a 176), accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Encontró demostrado el juzgador de primera instancia, que miembros del Ejército Nacional del Grupo Contraguerrilla ‘Delfín’, adscritos a la Quinta Brigada cumplían una misión de orden público en el sitio denominado ‘El Tope’ en desarrollo de la cual resultó lesionada la demandante, cuando viajaba como pasajero del bus No 168 de la Empresa Copetrán que cubría la ruta Bucaramanga Málaga, en el cual también se desplazaban 5 guerrilleros, que al parecer atacaron a los militares cuando pasaban por ese sitio. Señaló que los miembros del Ejército tomaron parte en el enfrentamiento disparando sus armas de dotación, tal como consta en el informe rendido por el Comandante del BCG95 Los Guanes y en las declaraciones de los testigos. Que el Ejército en ejercicio de una actividad propia de sus deberes constitucionales y legales

reaccionó al ser atacado y causó lesiones a Rosalba Bermúdez Herrera, rompiendo el equilibrio frente a las cargas públicas. Dijo que no resulta justo que una persona que no se colocó al margen de la ley tenga que soportar el resto de su vida con la carga traumática y física que le ocasionaron las lesiones sufridas, asumiendo injustamente el peso de la subversión, que utiliza métodos contra las autoridades para causar conmoción, motivo por el cual surge para el Estado el deber de indemnizar el daño sufrido por la actora. Precisó que la empresa transportadora no es responsable del daño que se imputa, pues no podía exigírsele al conductor del vehículo que se negara a permitir el acceso de los subversivos, cuando su vida y la de los demás pasajeros se encontraban en peligro y es el propio Estado quien exige a las empresas transportadoras continuar prestando el servicio en momentos de agitación del orden público. Negó el reconocimiento de perjuicios materiales por daño emergente, toda vez que no encontró demostrados los gastos en que incurrió la actora para su tratamiento. En cuanto al lucro cesante, aunque no encontró demostrado que la actora desempeñara una actividad productiva que le representara ingresos económicos y no se allegó la valoración respecto a la mengua de la capacidad laboral, reconoció la indemnización correspondiente tomando como base el salario mínimo, imponiendo la condena en abstracto para que, con posterioridad, se acredite el porcentaje de disminución de la capacidad laboral. Accedió al reconocimiento de indemnización por el

perjuicio a la vida de relación en cuantía de 1000 gramos oro, ya que la actora sufrió deformidad en la zona parieto occipital derecha, cicatrices oblicuas en la cara posterior del antebrazo izquierdo, pérdida de la fuerza en las manos e incapacidad de pronación de la muñeca derecha, así como desprendimiento de retina, desgarro superior y nasal. En cuanto a los perjuicios morales sufridos por la actora los tasó en 500 gramos de oro. 6. - El recurso de apelación. Las partes discreparon de la decisión del tribunal, en lo siguiente: 6.1. La apoderada de la entidad demandada discrepó parcialmente de la decisión del Tribunal, así: En cuanto a la indemnización por el perjuicio a la vida de relación, afirmó que por su ubicación y debido a la funcionalidad de los tejidos afectados, las lesiones sufridas por la actora no afectan sus actividades vitales ni implican una disminución de sus condiciones de existencia, ya que las secuelas no la privan de disfrutar los placeres de la vida y las funciones que debe efectuar no se ven trastornadas. Sobre la perturbación funcional de la mano derecha, ésta tampoco la priva de desarrollar sus actividades vitales, más aún, cuando se desconoce la gravedad de la lesión, al no haberse solicitado por la parte actora la valoración de carácter médico laboral. En cuanto a la condena por lucro cesante, la sentencia guardó silencio sobre el hecho de que la demandante no acreditó los efectos laborales o patrimoniales de las lesiones sufridas y además, reitera que no se demostró la

pérdida o disminución de la capacidad laboral. (fls 288 a 297) 6.1. La parte actora, con fundamento en el artículo 353 del Código de Procedimiento Civil adhirió al recurso en lo que el fallo le es adverso, Argumentó que ha debido reconocerse una indemnización de 1000 gramos oro por concepto de perjuicios morales, en lugar de los 500 gramos inicialmente reconocidos, por cuanto fue víctima de una situación de violencia que dejó secuelas psicológicas y anímicas en la persona. Que para efectos del reconocimiento del lucro cesante se debe ordenar la práctica de un examen médico laboral, y que no es acertada la reducción del 50% del salario por gastos personales, pues es la propia víctima quien está demandando y no un tercero damnificado. Señaló que resulta procedente la indemnización de perjuicios materiales, en vista de la magnitud del daño padecido por la actora en su integridad física y la necesidad de una atención médica especializada para recuperar poco a poco su salud física, mental y anímica y que en el expediente no obra prueba de que la entidad demandada ha sufragado los gastos inherentes a su recuperación. Que si la actora pagó el tratamiento, o lo pagó un tercero por caridad o solidaridad, y aún, si no ha recibido el tratamiento que necesita o lo recibió gracias a un seguro o a la seguridad social, el valor real del daño emergente, es decir, el costo de esos tratamientos no fueron asumidos por la autoridad pública y por ello debe imponerse condena por tal concepto. 8.- Alegatos de conclusión.

7.1. El Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional (fls. 304 y 305.) reiteró lo manifestado en el memorial de apelación. El apoderado de la parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA:

1. Cuestión Previa Previamente a realizar el estudio de fondo, es necesario advertir que si bien los testimonios rendidos dentro de la investigación penal y disciplinaria adelantada contra Joselino Ávila no fueron objeto de la ratificación exigida en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al proceso contencioso administrativo en razón de la remisión que en materia probatoria expresamente consagra el artículo 168 del Código Contencioso Administrativo de conformidad con el reiterado criterio fijado por la Sala sobre el particular, dichos testimonios pueden y deben ser válidamente valorados, por cuanto las copias de dichas actuaciones fueron solicitadas como prueba por ambas partes, quienes aceptaron su contenido desde el mismo momento en que solicitaron su incorporación al proceso.

2. Los hechos probados En relación con los hechos de que da cuenta la demanda, obran en el expediente los siguientes medios probatorios: 2.1 En cuanto a la ocurrencia de la emboscada y la situación de seguridad en la región para el mes de enero de 1992: 2.1.1. Informe rendido el día 13 de febrero de 1993 por el Mayor

William Cruz Perdomo, Comandante del Batallón Contraguerrila No 5 “Los Guanes” (fols 55 a 59 cdno ppal): “...1. La Contraguerrilla ‘Delfín’ orgánica del Batallón de Contraguerrillas

No 5 Los Guanes, adscrito a la Quinta Brigada se encontraba en cumplimiento de misiones de orden público por el área general del municipio de SANTA BARBARA (SS) y aproximadamente a las 09:00 horas del día 07 de octubre de 1992 los primeros soldados llegaban al sitio denominado El Tope jurisdicción del municipio en mención y simultáneamente apareció un bus de la empresa ‘Copetrán, registrado con el No 168 desde donde los soldados recibieron fuego con armas de largo alcance por parte de bandoleros que se movilizaban dentro del vehículo, resultando en el acto herido el soldado voluntario MEDINA MORA FABIO IVAN en el antebrazo izquierdo con impacto de arma de fuego. Ante esta situación la Contraguerrilla entró en su defensa repeliendo el ataque de los bandoleros quienes abrieron fuego de todas partes del bus, produciéndose así el intercambio de disparos y al mismo tiempo se escucharon detonaciones de bombas caseras y granadas dentro del bus accionadas por los guerrilleros, como también arrojaron algunas contra la patrulla que dejó como resultado herido al soldado voluntario PABON ORTEGA ALFREDO y soldado voluntario VARGAS GIOVANNY por las esquirlas de los explosivos. Posteriormente se detectó que dentro del bus venían pasajeros, ordenándose el cese del fuego por parte de la tropa situación aprovechada por los bandoleros para abandonar el vehículo disparando en todas las direcciones y entrando en contacto directo con la contraguerrilla lo cual dio como resultado la baja de 05 sujetos y la incautación de material de guerra de uso privativo de las fuerzas

militares. (...) 4.... Personal civil herido en los hechos;

....ROSALBA