CE-68001-23-15-000-1994-00205-01(13791)-2003

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / MOTIVACIÓN DEL ACTO

ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO / DEVOLUCIÓN DEL PAGO DE LO NO

DEBIDO / RETENCIÓN DE DINERO / FACULTADES DEL INSTITUTO DE

SEGURO SOCIAL / ACTUALIZACIÓN DEL CAPITAL / DETERMINACIÓN DEL

INTERÉS MORATORIO / APLICACIÓN DE LA NORMA / ESTATUTO GENERAL

DE CONTRATACIÓN / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL /

INTENCIÓN DE LAS PARTES DEL CONTRATO / INDEXACIÓN DE INTERÉS

MORATORIO / IMPROCEDENCIA DE LA INDEXACIÓN / PROCEDENCIA DE

LA DEVOLUCIÓN DEL PAGO DE LO NO DEBIDO

[E]stima la Sala que las razones que sirvieron de fundamento a la actuación acusada carecen de validez jurídica y, por consiguiente, se dispondrá la devolución de la suma indebidamente retenida por el Instituto de Seguros Sociales, la cual será actualizada y sobre la misma se calcularán los intereses correspondientes por mora. Debe la Sala precisar, que en el caso presente se dará aplicación a lo dispuesto en los artículos 4° numeral 8° de la Ley 80 de 1993 y 1° del Decreto 679 de 1984, toda vez que aunque, como se anotó anteriormente, el contrato […] se regía por las disposiciones del decreto 222 de 1983, lo cierto es que el incumplimiento se produjo cuando ya se encontraban vigentes las disposiciones de la Ley 80 de 1993. [E]n consideración a que las partes no consignaron ninguna disposición sobre indexación ni respecto de la tasa de los intereses que debe aplicarse, la liquidación que se practique en el presente asunto

se realizará atendiendo los criterios establecidos en la Ley 80 de 1993 y en el Decreto 679 de 1994.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 4 NUMERAL 8 / DECRETO 679 DE 1984 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 222 DE 1983 / DECRETO 679 DE 1994

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el incumplimiento del contrato y el pago de intereses moratorios, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de abril de 2002, rad. 13349, C. P. María Elena Giraldo Gómez.

FACULTADES DEL INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL / ACTO JURÍDICO

UNILATERAL / INCUMPLIMIENTO PARCIAL DEL CONTRATO / IMPOSICIÓN

DE SANCIÓN ADMINISTRATIVA / CLÁUSULAS DEL CONTRATO DE

PRESTACIÓN DE SERVICIOS / DECLARACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DEL

CONTRATO / SANCIÓN PECUNIARIA / COMPETENCIA PARA IMPONER

MULTAS UNILATERALMENTE / ESTIPULACIONES DEL CONTRATO /

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA / DOSIFICACIÓN DE LA MULTA /

RESOLUCIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / CAUSACIÓN DE

PERJUICIOS / OBJECIONES DEL CONTRATANTE / DAÑO PATRIMONIAL AL

ESTADO / ACCIÓN ADMINISTRATIVA SANCIONATORIA

[S]i bien el Instituto de Seguros Sociales contaba con la facultad de declarar unilateralmente el incumplimiento parcial del contrato e imponer la sanción correspondiente, ésta no podía exceder el límite establecido en el contrato. [E]n la

cláusula mencionada se faculta a la administración para que, una vez declarado el incumplimiento parcial del contrato, pueda imponer sanción pecuniaria consistente en “multas sucesivas diarias, por una suma equivalente al uno por mil (1 x 1000) del valor total del contrato, sin que excedan del diez por ciento (10%) del valor total del mismo”. Una interpretación adecuada de esta estipulación contractual, lleva a concluir que de ninguna manera podía imponerse una multa única equivalente al diez por ciento (10%) del valor del contrato, sino que, ante el incumplimiento de la contratista, la administración debió imponer multas sucesivas en procura de que se corrigiera tal incumplimiento y no esperar hasta [que], el perjuicio causado a la entidad contratante adquirió características de grave desde el punto de vista económico, para sólo en ese momento proferir la resolución sancionatoria que, se reitera, debió adoptarse con antelación para evitar perjuicios mayores.

RESPONSABILIDAD DE PARTE DEMANDADA / FALTA DE PRUEBA /

EJERCICIO DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA / OBLIGACIÓN DE

ELABORACIÓN DE INVENTARIO / PROTECCIÓN DEL INVENTARIO /

EMPLEADO DEL INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL / CLASES DE MEDIDAS

DE SEGURIDAD / RESPONSABILIDAD POR MALICIA O NEGLIGENCIA /

ACTIVIDAD DE VIGILANCIA Y CELADURÍA / EJECUCIÓN DEL CONTRATO

DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / PARTES DEL CONTRATO DE

PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE VIGILANCIA PRIVADA / GARANTÍAS PARA

EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES

[L]a entidad demandada no aportó al proceso prueba alguna que permita demostrar que sí adoptó medidas reglamentarias para controlar la permanencia de su personal dentro de sus instalaciones, como tampoco que hubiera marcado los elementos de su propiedad con alguna señal de identificación, a más de la escasa o ninguna colaboración por parte de los empleados del Instituto de Seguros Sociales bien en la toma de medidas de seguridad, o en la práctica de requisas o de inventarios, circunstancias todas éstas que llevan a la Sala a concluir que, lo cierto fue que la entidad demandada nada hizo para que el contrato de vigilancia pudiera ejecutarse adecuadamente. [A]certadamente señaló el a quo, que en desarrollo de un contrato las partes no están obligadas sólo a lo que en aquel se expresa “sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella.” (artículo. 1603 Código Civil).

FUENTE FORMAL: LEY 57 DE 1887 – ARTÍCULO 1603

CELEBRACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / VIGENCIA DE LA NORMA / LEY

DE CONTRATACIÓN / REGULACIÓN NORMATIVA / ESTATUTO GENERAL DE

CONTRATACIÓN / DETERMINACIÓN DE COMPETENCIA / REGULACIÓN

NORMATIVA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES /

NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO ESTATAL / CLÁUSULA DE

CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / CONFLICTO DE JURISDICCIÓN DE

LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

[E]l contrato 03700 se celebró el 18 de marzo de 1993, esto es, antes de la

entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993 […]. Así las cosas, el contrato 03700 suscrito por la sociedad [contratista] y el Instituto de Seguros Sociales, se regía por las disposiciones contenidas en el Decreto 222 de 1983, estatuto contractual vigente para la época de su celebración. [D]ebe precisarse que de acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 17 del mencionado Decreto 222, la competencia para conocer de las controversias surgidas de los contratos celebrados por la administración en que pacte la cláusula de caducidad, se radica en la jurisdicción contencioso administrativa.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 / DECRETO 222 DE 1983 – ARTÍCULO 17

PARÁGRAFO

RECONOCIMIENTO DE INTERESES / IMPROCEDENCIA DEL PAGO DE INTERÉS COMERCIAL / INAPLICACIÓN DE LA NORMA / PAGO DE INTERESES / INDEXACIÓN DE SUMAS A PAGAR POR LA NACIÓN /

RECONOCIMIENTO DEL INTERÉS COMERCIAL / PRETENSIÓN IMPLÍCITA /

DOBLE CONDENA POR UNA CAUSA JURÍDICA / ESTIPULACIONES DEL

CONTRATO

[L]a Sala que no accederá al reconocimiento de los intereses previstos en el artículo 884 del Código de Comercio, toda vez que, de una parte, como se vio, dicha norma no resulta aplicable en el caso concreto por existir disposiciones especiales que regulan la materia, sino que, de otro lado al reconocerse la indexación de la suma adeudada no puede condenarse además al pago de intereses comerciales, puesto que éstos llevan implícito el reconocimiento de la

incidencia del fenómeno inflacionario. De allí que no seria equitativo revaluar y cobrar esta clase de intereses, además de la indexación, ya que equivaldría a condenar a la administración dos veces por la misma causa, máxime que tales intereses comerciales no se pactaron en el contrato.

FUENTE FORMAL: DECRETO 410 DE 1971 – ARTÍCULO 884

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil tres (2003) Radicación número: 68001-23-15-000-1994-00205-01(13791)

Actor: SOCIEDAD SEGURIDAD ATLAS LTDA.

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Referencia: CONTRACTUAL Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 9 de mayo de 1997, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual se dispuso: “PRIMERO.- Declárase la nulidad de la Resolución No. 02589 de Abril 15 de 1994 proferida por la Gerencia Seccional del Instituto de Seguros Sociales, mediante la cual declaró el incumplimiento parcial del contrato civil de prestación de servicios de vigilancia No. 03700 del 18 de marzo de 1993 e impuso al contratista Seguridad Atlas Ltda., una multa por la suma de $14.831.670. “SEGUNDO.- Declárase la nulidad de la resolución 002888 de mayo 13 de 1994 mediante la cual se confirmó la resolución 02589 de abril 25 de

1994. “TERCERO.- El Instituto de Seguros Sociales, cancelará a Seguridad Atlas Ltda. la suma de $14.831.670 valor de la sanción impuesta mediante resolución 02589 de abril 25 de 1994 y que le fuera descontada en la orden de pago No. 03736 32970 de junio 22 de 1994. “CUARTO.- El Instituto de Seguros Sociales, cancelará a seguridad (sic)

Atlas Ltda. la suma de TREINTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS SESENTA PESOS ($34.348.460), valor este correspondiente a los intereses legales y a la indexación. “QUINTO.- El Instituto de Seguros Sociales dará cumplimiento al presente fallo de acuerdo a lo previsto en el art. 177 del C.C.A.” (fls. 335 y 336) I.- ANTECEDENTES 1. - La demanda. Mediante escrito presentado el 23 de septiembre de 1994 ante el Tribunal Administrativo de Santander (fls. 57 a 72), a través de apoderado, la sociedad Seguridad Atlas Ltda., en ejercicio de la acción contractual, presentó demanda en contra el Instituto de Seguros Sociales, en la que formuló las siguientes pretensiones: “1. Se declare que es NULA la resolución No. 02589 de fecha 25 de abril de 1994, por medio de la cual la entidad demandada, a través de su Gerente seccional, declaró el incumplimiento parcial del contrato civil de prestación de servicios de vigilancia # 03700 del 18 de marzo de 1993 e impuso al contratista SEGURIDAD ATLAS LIMITADA, una multa de

CATORCE MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y UN MIL SEISCIENTOS SETENTA PESOS ($14.831.670.00) M. Cte. “2. Se declare que es NULA al resolución No. 02888 del 13 de mayo de 1994, por medio de la cual la entidad demandada, a través de su Gerente Seccional decidió el recurso de reposición interpuesto por la sociedad que hoy demanda, en el sentido de no reponer la resolución No. 02589. “3. Se condene en consecuencia a la entidad demandada a cancelar a SEGURIDAD ATLAS LIMITADA la suma de CATORCE MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y UN MIL SEISCIENTOS SETENTA PESOS ($14.831.670.00) que le fue retenida o descontada en la orden de pago # 03736 32970 de junio 22 de 1994 correspondiente a las facturas 0607, 608, 609, 610, 611, 612, 613, 6114, 615, 616, 617, 618, 619, 787, 788, 789, 790, 791, 792, 793, 794, 795, 796, 797 y 798 presentadas por el contratista por concepto de los servicios de vigilancia contratados y prestados durante los meses de febrero y marzo de 1994. “4. Se condene a la entidad demandada a pagar a la sociedad que represento, el valor de los intereses comerciales de mora causados en razón de la retención señalada al (sic) numeral anterior. “5. Se condene a la entidad demandada a pagar las anteriores sumas debidamente indexadas, tomando como referencia para el efecto, el índice de precios al consumidor.

“6. Se advierta a la entidad demandada para que dé cumplimiento a lo previsto en el art. 177 C.C.A. en materia de intereses sobre el valor de la condena.” (fls. 57 y 58). Estima la sociedad demandante que no podía imponérsele la sanción pecuniaria de multa por razón de la pérdida de algunos bienes de propiedad del Instituto de Seguros Sociales, toda vez que el contrato de vigilancia generó para Seguridad Atlas Ltda. una obligación de medio y no de resultado, por lo tanto no había lugar a imponer sanción alguna a la sociedad contratista, máxime si se considera que eran los propios empleados de la entidad contratante quienes violaban constantemente las normas y medidas de seguridad adoptadas por la propia administración. Así mismo, critica la actuación administrativa por considerar exagerada la sanción impuesta, dado que la multa máxima imponible era del uno por mil del valor del contrato y no del diez por ciento de dicho valor como ocurrió en el caso concreto. 2. - Los hechos. En la demanda, se narran los siguientes: “PRIMERO: El 18 de marzo de 1993, se suscribió el contrato de prestación de servicios de vigilancia 03700 entre el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, como entidad contratante y SEGURIDAD ATLAS LIMITADA como contratista. “SEGUNDO: El objeto del contrato se describió en los siguientes términos. ‘EL CONTRATISTA se obliga para con el INSTITUTO a prestar el servicio de vigilancia con su propio personal y por su cuenta y riesgo en forma permanente en las dependencias del ISS – Seccional Santander que se relacionan a continuación de acuerdo a la cotización presentada:

“

LOCALIZACIÓN CUBRIMIENTO VALOR

MENSUAL

1. CLINICA LOS

COMUNEROS

a. Puerta Principal 15 horas diarias $375.930.00 b. Urgencias 24 horas diarias $640.000.00 c. Rotador interno 24 horas diarias $640.000.00 d. Rotador externo 12 horas $352.000.00 nocturnas e. Tercer piso 15 horas diarias $375.930.00 f. Segundo piso 15 horas diarias $375.930.00 g. Sótano 15 horas diarias $375.930.00 h. Unidad de rehab. 13 horas diarias $317.930.00 Física

1. Puerta servicio 13 horas diarias $317.930.00 ambulatorio

2. CAB CENTRAL 24 horas diarias $640.000.00

3. CAB BUCARICA 24 horas diarias $640.000.00 12 horas diarias $288.000.00

4. CAB NORTE 24 horas diarias $640.000.00

5. PISO 3 SEDE ADM. 10 horas diarias $240.000.00

BUCARAMANGA

6. CAB SOCORRO 12 horas diarias $352.000.00

7. CAB BARBOSA 24 horas diarias $640.000.00

8. CAB GIRON 24 horas diarias $640.000.00

9. CAB LEBRIJA 24 horas diarias $640.000.00

10. CAB 24 horas diarias $640.000.00

PIEDECUESTA

11. FARMACIA Y 24 horas diarias $640.000.00

ALMACEN

BARRANCABERMEJA

12. SEDE 24 horas diarias $640.000.00

ADMINISTRATIVA

BARRANCABERMEJA

13. PISO 17 ADMON. 12 horas diarias $288.888.00

BUCARAMANGA “TERCERO: El valor del contrato se pactó en la suma de CIENTO VEINTIOCHO MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA MIL OCHENTA PESOS ($128.380.080.00) M. CTE., producto de multiplicar la sumatoria de los trece (13) items anteriores por el número de meses del año (12), más los ‘reajustes’ que por concepto de incremento del salario mínimo legal y en el mismo porcentaje de dicho incremento se hicieran precisos a partir de enero de 1994, para lo cual se suscribiría entre las partes el acto de reajuste del caso y su reconocimiento se haría mediante la suscripción del contrato adicional. “CUARTO: Como forma de pago del precio se pactó textualmente la siguiente, conforme a la cláusula cuarta del contrato: “ 1) Un anticipo equivalente al veinte por ciento (20%) del valor total del contrato, o sea la suma de VEINTICINCO MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL DIECISÉIS PESOS ($25.676.016) M. Cte. Que fue cancelado por el Instituto una vez perfeccionado el contrato. 2) pagos mensuales sobre el saldo, dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de la presentación de la respectiva cuenta de cobro presentada por la hoy sociedad demandante dentro de los primeros diez días hábiles de cada mes. Para amortizar el anticipo el Instituto está autorizado a descontar el veinte por ciento (20%) de cada una de las cuentas hasta su cancelación total; “QUINTO: Mediante la Cláusula (sic) decimasexta del contrato se pactó

que en caso de mora o de incumplimiento parcial de las obligaciones pactadas por parte de SEGURIDAD ATLAS LIMITADA, el INSTITUTO le impondría mediante resolución motivada multas sucesivas diarias POR UNA SUMA EQUIVALENTE AL UNO POR MIL (1 x 1000) del valor total del mismo. “SEXTO: En la cláusula decimoctava del contrato se pactó la cláusula de caducidad. “SÉPTIMO: Entre las pólizas exigidas al contratista, prestadas por él y aprobadas por el Instituto, se encuentran las siguientes a) De buen manejo e inversión del anticipo, por una suma equivalente al 100% del mismo; b) De cumplimiento general del contrato, por una suma equivalente al 10% del valor del contrato, por la vigencia del mismo; c) de buena calidad del servicio, por una suma equivalente al 10% del valor total del contrato y por toda su vigencia; y d) de cumplimiento de las obligaciones laborales a cargo del contratista. “Además de lo anterior, el contratista tomó, para dar cumplimiento a la cláusula séptima del contrato una póliza de responsabilidad civil extracontractual para responder por los daños o pérdidas causadas a propiedades del INSTITUTO o a terceros, por descuido o negligencia del personal a su cargo, en ejercicio de sus actividades. “OCTAVO: Lamentablemente, desde el mismo momento en que se empezó a prestar el servicio de vigilancia contratado, por la empresa que represento, múltiples fueron los impases, originados en la falta de colaboración del Instituto y de su personal, que impidieron un mejor resultado a pesar de los ingentes esfuerzos que en la aplicación de los

medios de vigilancia hizo la contratista. Entre ellos, cabe destacar los siguientes: “a. El personal a cargo de las oficinas, se retiraba de ellas dejando solas las dependencias, e inclusive, en ocasiones, dejando allí a pacientes y personas ajenas al servicio, muy a pesar del pequeño tamaño de algunos de los bienes y de objetos de gran valor que allí se guardaban. “b. Cuando no ocurría lo anterior, se dejaban las puertas cerradas y las oficinas solas, pero sin asegurar la cerradura. “c. Cuando el personal recordaba cerrar las puertas con seguro, era común que se abrieran después con medio diferente a los normales, violentado el sistema de seguridad, por causa del olvido de las llaves. “d. El extravío de llaves, así como el extravío de materiales no solía avisarse oportunamente para evitar así su sustracción del edificio custodiado. “e. Los implementos, máquinas y enseres de propiedad del ISS no se encuentran marcados mediante el sistema de gravados (sic) u otro similar que permita, confiablemente, a los celadores detectar su sustracción oportunamente. Se trata de material clínico o paraclínico de alto interés para quienes, al tiempo que al Instituto, prestan sus servicios a otras instituciones que son su competencia. “f. Con frecuencia el personal médico y paramédico portaba implementos tales como tensiometros o fonendoscopios de su propiedad o que aducían como de su propiedad, sin que siempre resultara posible la verificación, lo uno por lo corriente del hecho, y lo otro por la falta de marcación debida de los utensilios del instituto. “g. Inclusive, algunos médicos se negaban decididamente a permitir la

requisa personal del vigilante y abandonaban las instalaciones del Instituto haciéndole sentir como el peso de su condición profesional. Tras este ejemplo, asumían la misma conducta las enfermeras jefes y así sucesivamente, hasta llegar a las empleadas auxiliares y de servicios generales. “El último argumento era que no podían permitir que se requisaran los bolsos por que (sic) el vigilante podía robar los elementos que portaban las personas. En síntesis, la rebeldía era abierta contra la medida de requisar a las personas que entraban y salían de las clínicas y centros de atención. “h. Las enfermeras y secretarias solían desautorizar a los vigilantes para permitir el ingreso de personas extrañas a la institución en horas no hábiles. “NOVENO: El sistema de inventarios del INSTITUTO adolece de graves fallas que lo hacen perder su necesaria confiabilidad. Es así como en ciertas secciones hay inventarios generales, pero se carece de inventarios parciales que permitan derivar responsabilidad directa por su pérdida a los empleados que hacen uso del material de diversa índole que allí se emplea. Con frecuencia el decir de los empleados del Instituto era que para eso “todo lo que se perdiera lo pagaba la compañía de vigilancia”. “DECIMO: Estas y otras circunstancias fueron puestas en conocimiento del INSTITUTO, a través de las personas encargadas de la administración de sus centros hospitalarios y oficinas, a fin de dar cumplimiento a la parte del contrato que obligaba a tomar medidas y precauciones necesarios para garantizar la seguridad de las dependencias en donde se debía prestar el servicio. Lo anterior se entiende, si se tiene en cuenta que los aspectos generadores de

disfunción, solo podían ser corregidos con la colaboración del Instituto. Pero todo era en vano, el comportamiento del Instituto solo permitía entender que obraba como si por cuenta del contrato, seguridad atlas limitada debiera soportar solo ella, toda consecuencia de la desaparición de elementos. Tal aviso se hizo en varias oportunidades, entre las que se cuentan las siguientes: “a. Oficio de junio 16 de 1993, remitido por el capitán en retiro GILBERTO DIAZ DIAZ como director de la Agencia de Bucaramanga de SEGURIDAD ATLAS LIMITADA a JORGE GOMEZ RODRÍGUEZ, administrador hospitalario de la Clínica Los Comuneros. “b. Oficio SAB 332 de 13 de septiembre de 1993 del mismo remitente y al mismo destinatario. “c. Oficio SAB 333 de 14 de septiembre de 1993 del mismo remitente a OSCAR ALFONSO TÉLLEZ VALENZUELA, Supervisor Administrativo del I.S.S. “d. Oficio de 15 de Septiembre (sic) de 1994 (sic) del mismo remitente a la Dra. ALBA STELLA FRANCO DE VALDIVIESO, Gerente del ISS en Bucaramanga. “e. Oficio SAB 361 de Octubre (sic) 13 DE 1993 con idéntico remitente y destinatario al anterior. “f. Oficio SAB 431 de 29 de diciembre de 1993 del mismo remitente y dirigido a OSCAR TÉLLEZ VALENZUELA. “G.(sic) Oficio SAB. de la misma fecha, remitente y destinatario, pero de diverso contenido. “h. Oficio SAB. 02 de enero 11 de 1994, de idéntico remitente y con

destino a MYRIAM CONSUELO FLOREZ, Jefe de Sección de Servicios Administrativos del I.S.S. “i. Oficio de 22 de febrero (sic) dirigido por el Capitán DÍAZ DÍAZ a JORGE GÓMEZ RODRÍGUEZ. “UNDECIMO: Unilateralmente, el INSTITUTO adelantó investigaciones por la pérdida de elementos, concluyendo, sin dar lugar a un acto que le fuera notificado en debida forma al representante legal de SEGURIDAD ATLAS LIMITADA, que ellos eran consecuencia de la negligencia del personal de vigilancia contratado por esta firma. “DUODECIMO: El 25 de abril, la Gerencia Seccional del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES profiere la resolución 02589, por medio de la cual, previa una motivación lacónica que hace referencia a la desaparición de elementos de los sitios en los que se presta el servicio de vigilancia, y a los informes de la Auditoría disciplinaria de Gerencia, concluye que ha habido incumplimiento de las obligaciones del contratista en cuanto le imponían, de un lado, la toma de precauciones para la seguridad de las dependencias en donde debía prestar el servicio, y de otro, responder por los daños y pérdidas causados a propiedades del INSTITUTO y a terceros, por descuidos o negligencia del personal a su cargo. “DECIMOTERCERO: Consecuencialmente en la parte dispositiva de dicho acto, resolvió declarar el incumplimiento del contrato, e imponerle una multa de CATORCE MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y UN

MIL SEISCIENTOS SETENTA PESOS ($ 14.831.670.00) M. Cte. al

contratista, multa que debía ser cancelada por el contratista dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución, so pena de “ser tomada por EL INSTITUTO directamente del saldo a favor de aquel. “DECIMOCUARTO: La anterior actuación, lo motivó la Gerencia Seccional, jurídicamente, en las facultades que a ella conferidas (sic) por el decreto ley 222 de 1983 y la resolución 3530 de 1993. “DECIMOQUINTO: La resolución 02589 fue notificada al señor GILBERTO DIAZ DIAZ ‘representante de SEGURIDAD ATLAS LIMITADA’, quien en nombre de esta interpuso el recurso de reposición a que había lugar, aduciendo como razones, básicamente, las que han quedado expuestas en los hechos octavo y noveno de esta demanda, y además que el servicio se prestó en los términos en que lo permitió el administrador de cada centro hospitalario mediante indicaciones que impedían, las más de las veces, la libre movilización de los vigilantes rotadores por todo el edificio, como se había acordado; y que una de las puertas de salida a la calle, particularmente en lo que toca con la Clínica ‘Los Comuneros’, de donde se extravió la mayor parte de los elementos más valiosos que se echaron de menos, no contaba, por la imprevisión del Instituto al contratar el servicio, con vigilante que evitara la salida por tal puerta de elementos de propiedad de este. “de (sic) manera subsidiaria interpuso el recurso de apelación. “DECIMOSEXTO: Mediante resolución 02888 del 13 de mayo de 1994, la Gerencia Seccional del instituto resolvió el recurso de reposición

interpuesto, en le sentido de ‘no reponer’ la resolución impugnada y en su lugar, confirmarla en todas y cada una de sus partes. “En lo fundamental, aunque acepta que una de las puertas de la clínica no contaba con el servicio estacionario de celaduría, asegura que este era innecesario, pues por ella solo entraba y salía el personal de mantenimiento (…); y de otro lado, argumenta para sostener su decisión que los hurtos o la desaparición de mercancías ocurrieron en varios centros de servicio y no solo en la clínica Los Comuneros. “DECIMOSÉPTIMO: Para ratificar la naturaleza de la sanción impuesta, a la manera de una multa, trae en apoyo de la decisión la sentencia de la sección tercera de la sala de lo contencioso administrativo del H. Consejo de Estado de Enero (sic) 29 de 1988, que dice: ‘Durante la vigencia del contrato el incumplimiento parcial, que no haga imposible su ejecución, justificará la multa como medida coercitiva provisional para constreñir su cumplimiento.’ “DECIMOCTAVO: Mediante la misma resolución, la gerente declaró improcedente el recurso de apelación interpuesto en subsidio del de reposición arguyendo para el efecto un hecho que no había sido dado a conocer al contratista en la resolución inicial, esto es, que la facultad de imposición de multas, por incumplimiento parcial, se ejercía por la gerencia, en virtud de delegación que le hiciera la Presidenta del Instituto mediante resolución 3530 de 1993, razón por la cual concluía con cita de disposición ‘de conformidad con el artículo 39 del Acuerdo

003 de 1993, contra los actos administrativos de carácter particular expedidos por los gerentes Seccionales en ejercicio de funciones administrativas que les hayan sido delegadas, solo procede el recurso de reposición.’ “Quedó así agotada la vía gubernativa. “DECIMONOVENA (sic) La resolución 02888 del 13 de mayo de 1994 fue notificada al señor GILBERTO DIAZ DIAZ personalmente, el día 25 de mayo del año que corre. “VIGÉSIMO. La resolución en cita ya fue ejecutada, como que la suma de CATORCE MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y UN MIL SEISCIENTOS SETENTA PESOS ($14.831.670.00) a que fue condenada la contratista le fue retenida o descontada en la orden de pago #03736 32970 de junio 22 de 1994 correspondiente a las facturas 0607, 608, 609, 610, 611, 612, 613, 6114, 615, 616, 617, 618, 619, 787, 788, 789, 790, 791, 792, 793, 794, 795, 796, 797 y 798 presentadas por el contratista por concepto de los servicios de vigilancia contratados y prestados durante los meses de febrero y marzo de 1994.” (fls. 58 a 64 mayúsculas fijas del original). 3. - Contestación de la demanda. El Instituto de Seguros Sociales, mediante apoderado, se opuso a las pretensiones (fls. 80 a 85 ), en los siguientes términos. “…desde ahora manifiesto que me opongo a las pretensiones invocadas

en la demanda; niego los hechos alegados, no acepto el derecho en que se apoya, y pido, que sea absuelta la Persona (sic) jurídica de derecho Público (sic) demandada de todos y cada uno de los cargos, y consecuencialmente se condene en costas a la Persona Jurídica (sic) de Derecho Privado (sic) demandante.” (fl. 80). 4. - La audiencia de conciliación Ante el a quo, el 26 de mayo de 1996, se adelantó la audiencia de conciliación (fls. 297 y 298), sin que las partes llegaran a un acuerdo sobre sus diferencias. 5. - La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia de 9 de mayo de 1997 despachó favorablemente las súplicas de la demanda (fls. 322 a 342). Encontró el a quo, que dentro del proceso administrativo de determinación de la responsabilidad de la compañía de vigilancia Seguridad Atlas en la pérdida de algunos elementos de propiedad del Instituto de Seguros Sociales, dicha compañía no fue citada, razón por la cual se le privó del derecho de defensa y concluyó que “… dicha irregularidad impide valorar en sede jurisdiccional, las probanzas así recaudadas, afectándose por ende la validez del acto.” (fl. 330). Así mismo, estimó que los elementos probatorios legalmente arrimados al proceso permiten establecer que la sociedad demandante sí cumplió con las obligaciones a su cargo generadas por el contrato de vigilancia 03700 celebrado con el Instituto de Seguros Sociales, cumplimiento que no puede predicarse de ésta última entidad, porque no adoptó las medidas necesarias para

garantizar la seguridad de los elementos extraviados, ni impartió las órdenes a sus subalternos procurando el mismo efecto. Al respecto, expuso: “El cumplimiento de las cargas contractuales por parte de Atlas Ltda. era interferido por reiteradas conductas del personal subordinado laboralmente a la entidad contratante, por tanto si el Instituto no creaba las condiciones mínimas necesarias para que el contratista cumpliera sus funciones mal podía exigirle responsabilidades contractuales; estamos (sic) ante una de las hipótesis planteadas por el C.C. en su art. 1609 cuando establece que. “… “Para soslayar lo anterior, no podrá aducirse que las circunstancias anotadas eran ajenas a las obligaciones del Instituto, si bien es cierto que ello no se pactó en el texto el contrato, no lo es menos como bien lo afirma el actor (sic) que al tenor del art. 1603 del c.c. (sic) ‘los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obliga no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obli