CE-68001-23-15-000-1994-04223-01(14223)-2003

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA / NEGACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA /

AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / MUERTE DE SOLDADO CONSCRIPTO / ACCIDENTE CON ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / DAÑO CAUSADO CON ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / DAÑO AL

SOLDADO CONSCRIPTO / FALLA DEL SERVICIO / RÉGIMEN DE

RESPONSABILIDAD SUBJETIVA / CAUSACIÓN DEL DAÑO

[L]a muerte del soldado conscripto ocurrió cuando manipulaba el arma de dotación oficial que tenía a su cargo, para la cual había sido entrenado, y si bien ella fue actividad de riesgo por vincularse a cosa peligrosa, en su estructura y actividad, no se demostró que el accidente ocurrió por una falla del servicio o acaeció como consecuencia de otro riesgo, muerte sufrida en la defensa del Estado, en el cual si se daría el rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas. […] [L]a tragedia ocurrió el día 27 de diciembre de 1992, por el disparo del propio fusil de la víctima, que manipuló bruscamente. Y como no se probó una falla del instrumento de propiedad o de utilización por el Estado, el daño ocurrido no le es imputable a éste porque acaeció por el riesgo común del soldado conscripto, y no por riesgo excepcional (enfrentamiento del Estado contra movimientos ilegales) que es el quebranta la igualdad frente a las cargas públicas. El siniestro sufrido a causa del arma de uso fuego oficial al mismo soldado conscripto que la porta no es

trasladable al Estado aun si el accidente se produce en cumplimiento del servicio, salvo que se pruebe falla pues el soldado conscripto es responsable de la manipulación del armamento de dotación para la cual ha sido entrenado y capacitado. No probada la imputabilidad del daño a la Nación Colombiana, como bien lo concluyó el A Quo, la sentencia apelada se confirmará. ADMISIÓN DE LA PRUEBA / MEDIOS DE PRUEBA / RATIFICACIÓN DEL TESTIMONIO / VALOR PROBATORIO DEL DOCUMENTO PÚBLICO / VALIDEZ DE LA PRUEBA / REQUISITOS DE LA PRUEBA TRASLADADA / REQUISITOS

DE LA PRUEBA TESTIMONIAL / ADECUADA VALORACIÓN DE LA PRUEBA

TRASLADADA / ADMISIBILIDAD DE LA PRUEBA TRASLADADA / CRITERIO DE PRUEBA TRASLADADA En materia de pruebas, el C. C. A. dispone que en los juicios seguidos ante esta jurisdicción, de lo Contencioso Administrativa, se aplicarán en cuanto resulten compatibles con sus normas las del procedimiento civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoración (art. 168). […] [S]i la prueba trasladada es testimonial y no se da ninguna de las condiciones contenidas en el artículo 185 mencionado es necesario para su valoración la ratificación de la misma, salvo que la parte contra la cual se aducen la acepte o acuda a ella para analizar el problema jurídico debatido en las oportunidades de intervención procesal que la ley le otorga (art. 229 num 1º).

Ahora en lo que tiene que ver con las pruebas pericial y de inspección judicial, la ley sólo permite su valoración cuando han sido practicadas con audiencia de la parte contra la cual se aducen, según informan los artículos 237, 238, 245 y 246 del Código de procedimiento Civil; en caso contrario deberán ser practicadas nuevamente en el proceso, evento en el cual ya no se trataría de prueba trasladada. Efectuado el estudio sobre la validez del material probatorio trasladado, frente a cada medio probatorio, se advierte en primer lugar que no obstante las pruebas documental y testimonial, no se practicaron en el proceso penal de origen, con audiencia o a solicitud de la entidad pública demandada (Nación), esta entidad solicitó su traslado a este proceso en el memorial de contestación de la demanda y además la prueba documental no fue tachada de falsa dentro de la oportunidad legal […]; y en segundo lugar la prueba de inspección judicial con la participación de perito realizada en el arma del soldado fallecido por el juzgado 119 de Instrucción penal Militar […] no puede ser valorado porque no cumple con los requisitos legales.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 185 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 289 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 229 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 168 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVILARTÍCULO 237 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 238 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 246

IMPROCEDENCIA DE LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / CALIDAD DE

DAMNIFICADO / PRUEBA DEL PARENTESCO / VALOR PROBATORIO DE LA

PRUEBA TESTIMONIAL / PARENTESCO CON LA VÍCTIMA / HECHO

DAÑOSO / PRESUNCIÓN DEL PERJUICIO MORAL / BENEFICIARIO DEL PERJUICIO MORAL Para el Consejo de Estado la falta de legitimación en la causa, alegado por el demandado como excepción de fondo no reviste este carácter, teniendo en cuenta que tal señalamiento no constituye hecho nuevo que se dirija a enervar los hechos y fundamentos de las pretensiones. En varias oportunidades la Sala ha precisado que para que un hecho sea constitutivo de excepción de fondo, a favor del demandado, se requiere que se haya alegado un hecho nuevo y que probado tenga el carácter para destruir, total o parcialmente, los hechos demostrados que constituyen el derecho del demandante. Y, entonces, aunque la falta de legitimación material en la causa conduce a la desestimación de las pretensiones lo cierto es que la desestimación no proviene de la enervación del derecho probado del demandante. […] [N]o puede confundirse el estado civil de las personas con la legitimación material por activa - o condición necesaria para dictar sentencia de mérito favorable al demandante-, y entenderse que la prueba de la primera condición conduce a dar por demostrada la segunda, toda vez que como se indicó atrás la legitimidad en esta clase de acciones proviene de detentar la calidad de sujeto pasivo del daño cuya indemnización se pretende. Lo que sucede

es que tratándose del daño moral, la jurisprudencia dedujo judicialmente éste de la simple prueba del estado civil, tratándose de vínculos de consanguinidad cercanos como los existentes entre padres, hijos, hermanos y abuelos. Entonces en relación con el daño moral, la legitimación en la causa del demandante, puede aducirse a través de la prueba del estado civil (tratándose de parientes cercanos) ya que el juez a partir de esta prueba infiere el dolor y en defecto de ésta, mediante la demostración de la condición de damnificado o del padecimiento moral sufrido con motivo del hecho dañoso. En el caso particular se observa que algunos de los demandantes probaron el vínculo aducido en la demanda (padre y hermanos con la víctima directa) y que los restantes, quienes afirmaron ser abuelos de la víctima directa, pese a no demostrar tal condición, si probaron su calidad de damnificados mediante prueba testimonial […].

NOTA DE RELATORÍA: Respecto a la legitimación en la causa por activa, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 20 de septiembre de 2001, rad. 10973, C. P. María Elena Giraldo Gómez y acerca del perjuicio moral, consultar sentencia de 17 de mayo de 2001, rad. 12956, C. P. María Elena Giraldo Gómez.

NATURALEZA JURÍDICA DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO /

NORMATIVA DEL SERVICIO MILITAR / NORMATIVIDAD DE PRESTACIÓN

DEL SERVICIO MILITAR / NORMATIVIDAD DE SERVICIO MILITAR

OBLIGATORIO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN EL

SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO / RÉGIMEN LEGAL DEL SERVICIO

MILITAR OBLIGATORIO / REGULACIÓN DE SERVICIO MILITAR

OBLIGATORIO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN EL

SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO / RÉGIMEN LEGAL DEL SOLDADO

CONSCRIPTO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DAÑO CAUSADO A SOLDADO CONSCRIPTO La Jurisprudencia de esta Corporación se ha pronunciado en múltiples oportunidades sobre los deberes y obligaciones que surgen tanto para el Estado, como para quien queda sujeto al régimen jurídico de la conscripción, para efectos de determinar la responsabilidad patrimonial del Estado, en los eventos en los que se reclama por un daño sufrido con ocasión de la prestación del servicio público militar obligatorio. En esos eventos ha indicado que además de los deberes constitucionales fundamentales a cargo de gobernados y gobernantes sobre los cuales se edifica el Estado Social de Derecho, consistentes en el deber general de sometimiento al imperio de la Constitución y de las leyes y de respeto y obedecimiento a las autoridades (arts. 4 y 6) y el deber correlativo de las autoridades, de protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra y bienes y de garantía en relación con el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (art. 2), tratándose de la fuerza pública existen unos deberes especiales que en el caso de los conscriptos revisten características particulares. […] [P]ara el Estado, los deberes de vigilancia y seguridad en la vida y salud del conscripto y para el conscripto el derecho

correlativo de obtener prestaciones debidas (protección jurídica); que si este derecho del conscripto, correlativo a la obligación del Estado de su vigilancia y seguridad, no se satisface adecuadamente y en consecuencia aparecen unas lesiones ciertas y particulares, a situaciones que tienen protección jurídica como son la vida y la salud, que exceden los inconvenientes inherentes a la prestación de ese servicio, pueden ser causa de imputación del daño antijurídico al Estado, por lo general. […] [L]a ley 48 de 1993 reglamentó el servicio de Reclutamiento y Movilización, señalando como finalidad y funciones de ésta la planeación, dirección, organización y control sobre la definición de la situación militar de los Colombianos y la integración a la Sociedad en su conjunto en defensa de la soberanía nacional, entre otros (arts. 4 y 9). Radicó en los varones colombianos la obligación de definir su situación militar a partir de la fecha en que cumplan su mayoría de edad, y de inscribirse para definir tal situación dentro del lapso del año anterior en que lleguen a la misma (arts. 10 y 14).

FUENTE FORMAL: LEY 48 DE 1993 - ARTÍCULO 14 / LEY 48 DE 1993ARTÍCULO 10 / LEY 48 DE 1993 - ARTÍCULO 9 / LEY 48 DE 1993 - ARTÍCULO 4 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 4 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 6

MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / SERVICIO MILITAR / ASPECTOS DEL

SERVICIO MILITAR / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN EL

SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO / REGÍMENES DE RESPONSABILIDAD

APLICABLES POR DAÑOS CAUSADOS A SOLDADOS / RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DAÑO CAUSADO A SOLDADO

CONSCRIPTO / MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / ACTIVIDAD PELIGROSA / FALLA PROBADA DEL SERVICIO / FALLA DEL SERVICIO PRESUNTA / CAUSACIÓN DEL DAÑO / DAÑO ANTIJURÍDICO / NEXO DE CAUSALIDAD / PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO En el tema de la responsabilidad patrimonial del Estado y en relación con los conscriptos, la jurisprudencia ha aplicado varios títulos jurídicos de imputación. Generalmente se acude al de daño especial cuando el “daño” que se sufre tiene su causa en el rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas. Sin embargo, cuando la causa de los daños se origina en otro tipo de hechos, según estos debe aplicarse: el régimen de falla probada cuando la irregularidad administrativa produjo el daño; el de falla presunta cuando se trata de daños acaecidos con vinculación a la prestación del servicio médico o paramédico y el régimen de riesgo cuando los conscriptos sufren daños con causa y por razón del servicio que provienen o de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos. El Consejo de Estado ha partido de la regulación legal especial contemplada para la fuerza pública y en especial para los conscriptos, y ha concluido que cuando las pruebas son

indicadoras de que los hechos ocurrieron por el riesgo a que fueron expuestos los conscriptos en la defensa del Estado no se requiere realizar valoración subjetiva de conducta del demandado, y que sólo es necesario demostrar: el hecho que esté ligado al riesgo por causa y razón del servicio, con el ejercicio de una actividad peligrosa o por su destinación o por su estructura, el daño antijurídico y el nexo de causalidad; y que el demandado sólo se exonera por causa extraña (hecho exclusivo del tercero, hecho exclusivo de la víctima y fuerza mayor).

NOTA DE RELATORÍA: Acerca de la responsabilidad estatal por daños a soldado conscripto, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 20 de agosto de 1992, rad. 7156, C. P. Daniel Suarez Hernández; sentencia de 31 de mayo de 1990, rad. 5847, C. P. Gustavo De Greiff Restrepo; sentencia de 10 de agosto de 2000, rad. 12648, C. P. María Elena Giraldo Gómez; sentencia de 30 de noviembre de 2000, rad. 11182, C. P. María Elena Giraldo Gómez; sentencia de 4 de abril de 2002, rad. 13448, C. P. María Elena Giraldo Gómez; sentencia de 17 de septiembre de 1998, rad. 11443, C. P. German Rodríguez Villamizar; sentencia de 3 de marzo de 2000, rad. 11401, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; sentencia de 21 de septiembre de 2000, rad. 11766, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; y sentencia de 14 de febrero de 2002, rad. 13034, C. P.

María Elena Giraldo Gómez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Bogotá, D.C., once (11) de marzo de dos mil tres (2003) Radicación número: 68001-23-15-000-1994-04223-01(14223)

Actor: ABEL MARÍA MUÑOZ

Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL

Referencia: REPARACIÓN DIRECTA

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora frente a la sentencia proferida el día 7 de julio de 1997 por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual se dispuso: “PRIMERO. Declárase probada la excepción de culpa exclusiva de la víctima.

SEGUNDO. Deniéganse las pretensiones de la demanda. TERCERO. Condénase en costas a la parte actora”

II. ANTECEDENTES PROCESALES:

A. DEMANDA: Fue presentada en ejercicio de la acción de reparación directa el día 12 de enero de 1995 por el agente oficioso de Alicia Muñoz Eslava y apoderado de los señores Aníbal Eslava y Mercedes Díaz, Abel María Muñoz, quien actúa en nombre propio y en representación de sus hijos menores María Eugenia, Cecilia, Miguel Ángel, Luz Mireya y Juan Carlos Muñoz Eslava; y fue dirigida frente a la Nación (fols. 11 a 19).

B. PRETENSIONES: “PRIMERA: Declarar administrativa y extracontractualmente responsable a

LA NACIÓN (Ministerio de Defensa Nacional), de los perjuicios causados a los demandantes con motivo de la muerte violenta de GONZALO MUÑOZ ESLAVA en hechos ocurridos el 27 de diciembre de 1992 en la Vereda Puente Oterto Municipio de Puente Nacional.

SEGUNDA: Condenar a LA NACIÓN (Ministerio de Defensa Nacional), a pagar a cada uno de los demandantes a título de perjuicios morales, el equivalente en pesos de las siguientes cantidades de oro fino, según su precio de venta certificado por el Banco de la República a la fecha de la

ejecutoria de la sentencia de segunda instancia:

1. Para ABEL MARÍA MUÑOZ DÍAZ mil gramos (1.000) de oro fino, en su condición de padre natural de la víctima.

2. Para ALICIA, MARÍA EUGENIA, CECILIA, MIGUEL ÁNGEL, LUZ MIREYA Y JUAN CARLOS MUÑOZ ESLAVA, quinientos (500) gramos de oro fino para cada uno en su condición de hermanos de la víctima.

3. Para ANÍBAL ESLAVA Y MERCEDES DÍAZ, mil (1.000) gramos de oro fino en su condición de abuelos maternos de la víctima.

TERCERA: Condenar a LA NACIÓN (Ministerio de Defensa Nacional), a pagar a favor de ABEL MARÍA MUÑOZ DÍAZ, los perjuicios materiales sufridos con motivo de la muerte de su hijo GONZALO MUÑOZ ESLAVA, teniendo en cuenta las siguientes bases de liquidación:

1. El salario que ganaba la víctima era de seis mil (6.000) pesos diarios o en

subsidio el salario mínimo legal vigente en diciembre de 1992, o sea la suma de sesenta y cinco mil ciento cincuenta ($65.150,oo) pesos mensuales, más un veinticinco por ciento (25%) de prestaciones sociales en ambos casos.

2. La vida probable del demandante ABEL MARÍA MUÑOZ DÍAZ y de la víctima, según la tabla de supervivencia aprobada para los colombianos por

la Superintendencia Bancaria.

3. Actualizada dicha cantidad según la variación porcentual del índice de precios al consumidor existente entre el 27 de diciembre de 1992 y el que exista cuando se produzca el fallo de segunda instancia o el auto que liquide los perjuicios materiales.

4. La fórmula de matemáticas financieras aceptada por el Honorable Consejo de Estado, teniendo en cuenta la indemnización debida o consolidada y la futura.

CUARTA: LA NACIÓN por medio de los funcionarios a quiénes corresponda la ejecución de la sentencia, dictará dentro de los treinta (30) días siguientes a la comunicación de la misma, la resolución correspondiente en la cual se adoptarán las medidas necesarias para su cumplimiento, y pagará intereses comerciales dentro de los seis (6) meses siguientes a su ejecutoria y moratorios después de dicho término. (fols. 11 y 12).

C. HECHOS “1. Los abuelos maternos ANÍBAL ESLAVA Y MERCEDES DÍAZ contrajeron matrimonio por los ritos católicos en la Parroquia de Curití el 26 de septiembre de 1949.

2. De la anterior unión nación entre otros ANA

MERCEDES ESLAVA, fallecida.

3. La señora ANA MERCEDES ESLAVA Y ABEL MARÍA MUÑOZ DÍAZ,

contrajeron matrimonio por los ritos católicos en el municipio de CURITI (S. S.) en febrero 2 de 1970.

4. Del anterior matrimonio fueron procreados: GONZALO, nacido el 24 de julio de 1972; ALICIA nacida el 27 de octubre de 1974; MARÍA EUGENIA, nacida el 11 de noviembre de 1977; CECILIA, nacida el 28 de agosto de 1979; MIGUEL ÁNGEL, nacido el 24 de 1981 (sic); LUZ MIREYA, nacida en agosto 8 de 1983 y JUAN CARLOS ESLAVA MUÑOZ, nacido el 17 de febrero de 1985.

5. GONZALO MUÑOZ ESLAVA, mantenía muy buenas relaciones, tenía muy buenas relaciones de cariño, afecto y ayuda mutua con sus hermanos y con sus abuelos maternos, además de vivir con ellos en la misma casa antes de ingresar al Ejército Nacional.

6. GONZALO MUÑOZ ESLAVA, antes de ingresar al servicio militar trabajaba para ayudarle económicamente a su papá en el sostenimiento del hogar.

7. GONZALO MUÑOZ ESLAVA, pertenecía al tercer Contingente de 1992

Unidad Operativa Cobra 1 Unidad Táctica Batallón Bolívar, de la Primera Brigada, con el código militar No. 1852913.

8. El soldado GONZALO MUÑOZ ESLAVA, cuando se encontraba el día 27 de diciembre de 1992 a las 17:00 horas, cuando realizaba un retén en la Vereda de Puente Otero de la jurisdicción del Municipio de Puente Nacional

(S. S.), se le disparó accidentalmente su fusil de dotación oficial, recibiendo una herida en la región parietal falleciendo posteriormente.

9. El porte y manipulación de armas de dotación oficial asignadas a los militares constituyen una actividad peligrosa y riesgosa, por lo tanto, los daños ocasionados con ellas producen una responsabilidad presunta de la entidad demandada.

10. La muerte del soldado GONZALO MUÑOZ ESLAVA, constituye una falla del servicio en la Administración, porque la actividad que cumplía el soldado era de alto riesgo.

11. El artículo 2 de la Constitución reza ‘Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes y creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares’. En desarrollo de este precepto en Consejo de Estado ha elaborado una serie de jurisprudencias que condenan el abuso del uso de las armas de dotación oficial y que persiguen la equitativa reparación de los daños sufridos por los allegados de la víctima. Si la víctima es un Suboficial del Ejército Nacional, a él también se le aplicara esta teoría.

12. El artículo 90 de la Constitución dice: ‘El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que les sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas’. En este caso hubo comportamiento irregular de una autoridad.

13. El artículo 47 del C. de P. C. dice ‘Se podrá promover demanda a nombre de persona de quien no se tenga poder, siempre que esté ausente o

impedida para hacerlo; para ello bastará afirmar dicha circunstancia bajo juramento que se entenderá prestado por la presentación de aquella’.

14. Desconozco la dirección de la demandante ALICIA MUÑOZ ESLAVA, este hecho hizo imposible que me diera poder para presentar la demanda, por lo tanto estoy actuando como agente oficioso de ella.

15. La falla del servicio ha producido unos daños a los demandantes el padre y los hermanos y los abuelos maternos de GONZALO MUÑOZ ESLAVA, ha sufrido mucho moralmente con su muerte, porque lo querían mucho y vivían con él bajo el mismo techo antes de que ingresara al Ejército Nacional, por eso solicito el equivalente en pesos mil (1.000) gramos de oro fino, para el padre y cada uno de los abuelos maternos, y el equivalente en pesos de quinientos (500) gramos de oro fino para cada uno de los hermanos.

16. El señor ABEL MARÍA MUÑOZ DÍAZ, también sufrió enormes perjuicios materiales, porque GONZALO MUÑOZ ESLAVA, le ayudaba económicamente en el sostenimiento del hogar y con su muerte se está viendo privado de ese apoyo material.

17. Existe una relación de causalidad entre la falla del servicio y del daño causado a los demandantes.

18. Se me ha conferido poder para iniciar la acción (fols. 12 a 14).

D. TRÁMITE PROCESAL

1. El Tribunal ordenó corregir la demanda el día 31 de enero de 1995 para que se aportaran los registros civiles de nacimiento de los menores María

Eugenia, Miguel Ángel, Luz Mireya y Juan Carlos Muñoz Eslava con el fin de acreditar parentesco y una vez subsanada parcialmente, por auto del 21 de marzo de 1995, de una parte, admitió la demanda presentada por los señores Abel Eslava, Mercedes Díaz, Alicia Muñoz Eslava y Abel María Muñoz Díaz quien actúa en nombre propio y en representación de la menor Cecilia Muñoz Eslava y de otra, la inadmitió respecto de Abel María Muñoz Díaz actuando en representación de los menores María Eugenia, Miguel Ángel, Luz Mireya y Juan Carlos Muñoz Eslava porque los documentos aportados no acreditaron el parentesco; en esa misma providencia ordenó notificar personalmente al señor Comandante de la Segunda División del Ejército con sede en Bucaramanga, de acuerdo con la resolución 6.162 del 16 de junio de 1993 expedida por el Ministerio de Defensa Nacional, y al Agente del Ministerio Público; el apoderado de la parte actora desistió de las pretensiones de María Eugenia Muñoz Eslava el día 9 de febrero de 1995 (fols. 25 y 27 a 32).

2. La anterior providencia fue apelada en lo referente al rechazó la demanda frente a algunos de los demandantes y por auto del 13 de julio de 1995, el Consejo de Estado revocó dicha providencia y en su lugar admitió la demanda presentada a nombre de los menores, representados por su padre, Abel María Muñoz Díaz, y ordenó notificar al señor Ministro de Defensa Nacional y al Agente

del Ministerio Público (fols. 33, 41 a 45 y 51 a 56).

3. En la contestación de la demanda la Nación se opuso a las pretensiones y solicitó se denieguen. Propuso a título de excepciones, de una parte, la falta de legitimación en la causa por activa respecto de los menores Luz Mireya, Miguel Ángel y Juan Carlos Muñoz Eslava porque no acreditaron el parentesco entre ellos y la víctima ni su condición de damnificados y de otra, la culpa exclusiva de la víctima toda vez que la causa del daño radicó en la negligencia de la víctima pues, de acuerdo con la investigación penal adelantada por esos mismos hechos, quedó establecido que la muerte de la víctima fue producida por su propio descuido debido al manejo irregular del arma de dotación que se le había asignado y agregó que una de las fases del entrenamiento militar consiste en enseñar a los soldados a manejar y preservar las armas con las cuales tienen contacto directo. Solicitó se remitiera copia de la investigación adelantada por la muerte del soldado ante el Juzgado 119 de Instrucción Penal Militar (fols. 66 a 69).

4. Luego, el A Quo decretó la práctica de pruebas el día 19 de enero de 1996 y vencido el término probatorio citó a las partes a audiencia de conciliación para el día 22 de octubre del mismo año, la cual fue fallida por falta de ánimo conciliatorio y en consecuencia, mediante auto del 30 de enero de 1997 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión; la parte actora guardó silencio (fols. 127 a 128, 269, 273, 274 y 280).

a. El Ministerio Público solicitó se exonere a la Nación por mediar la causal de culpa exclusiva de la víctima, pues si bien se demostró que el soldado muerto era orgánico de las Fuerzas Militares, que el Estado tenía la obligación de protegerlo por su condición de conscripto, que su muerte se produjo a causa de un disparo con su arma de dotación oficial y que tal situación produjo perjuicios morales y materiales a los demandantes, lo cierto es que también se probó, con la investigación penal, que esa muerte fue consecuencia de su propia negligencia, razón por la cual dijo que no es posible atribuirle la responsabilidad al Estado, pues fue la propia víctima la causante del accidente (fols. 281 a 283). b. La Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional solicitó se nieguen las pretensiones de la demanda porque el hecho demandado provino de la culpa exclusiva de la víctima. Expresó que el artículo 95 de la Carta Política consagra el principio de reciprocidad entre el ejercicio de las responsabilidades y obligaciones correlativas, el cual se aplica para determinar la inocencia de las víctimas dentro de un juicio de responsabilidad, pero que en este caso el proceso penal adelantado por los mismos hechos fue archivado porque se demostró que la víctima fue la causante del daño por el manejo imprudente del arma de dotación y agregó: “Corresponde al Juez administrativo, frente a las circunstancias concretas de producción del daño, apreciar y valorar el comportamiento de quien fue víctima de éste, a fin de determinar si los posibles errores de su conducta constituyen o no causa única o concausa en la producción del daño. Ello, por

cuanto, de llegarse a una respuesta afirmativa conduciría a afirmar que existió violación de las obligaciones a las cuales estaba sujeto el administrado, obligaciones definidas previamente en el sistema jurídico y que constituyen carga para el administrado en el Estado de derecho, para el disfrute pleno de sus derechos”.

E. SENTENCIA APELADA Estudió el hecho alegado de la falta de legitimación en la causa por activa respecto de algunos de los demandantes, los menores representados por el padre, propuesta a título de excepción y coligió su no prosperidad, porque se demostró la legitimación de los menores con los registros civiles de nacimiento y el certificado de matrimonio de sus padres que prueban que son hermanos de la víctima Declaró probada la excepción de culpa exclusiva de la víctima, denegó las súplicas de la demanda y condenó en costas a la parte actora porque si bien se probó que Gonzalo Muñoz Eslava se encontraba prestando el servicio militar obligatorio para la época de los hechos, la causa de la muerte fue una herida en el cráneo con arma de fuego de dotación oficial; concluyó que también se demostró que la muerte fue accidental, consecuencia del manejo irregular por parte del soldado de su arma de dotación oficial, cuando “al tratar de acomodarse el fusil a la espalda realizó un movimiento muy brusco y como el arma de dotación le faltaba seguro, seguramente se le disparó accidentalmente ocasionándole la muerte”. Señaló que lo anterior se desprende básicamente del informe de registro de Orgánico del batallón Bolívar de Tunja, de la diligencia de ampliación y

ratificación de éste y de la providencia de 22 de enero de 1993 mediante la cual el juez instructor se abstuvo de abrir investigación penal. Explicó que uno de los títulos jurídicos de imputación al Estado es de la falla presunta del servicio originada en el ejercicio de una actividad peligrosa por parte de la Administración, quien debe demostrar que el hecho no le es imputable por fuerza mayor, culpa exclusiva de la víctima o hecho de un tercero; que esa teoría fue ampliada por jurisprudencia del Consejo de Estado en la cual se afirma que la actividad desplegada por los conscriptos sometidos a instrucción militar es peligrosa por la manipulación de equipos y armas, entre otras razones, pero que no basta probar la condición de conscripto de la víctima toda vez que la Administración puede demostrar una de las causales exonerantes de responsabilidad, como en este caso, pues la demandada probó que la muerte del conscripto fue consecuencia de la conducta negligente por parte del mismo soldado en el manejo de su arma de dotación y agregó que el manejo de armas de dotación oficial es normal dentro de las instituciones de la Fuerza Pública y por lo tanto dichas Instituciones están obligadas a instruir previamente a los soldados para su manejo. Destacó que con fundamento en la investigación, se descarta la posibilidad de que el occiso al maniobrar en forma imprudente el arma de dotación oficial, actuara con el deseo de cumplir con una actividad propia del servicio o cualquiera de las formas que comprometen la responsabilidad de la Administración “( ) toda vez que el hecho por él propiciado se produjo en circunstancias ajenas que nada tuvieron que ver con el servicio, es decir su conducta personal, descuidada e irreflexiva,

originaron el fatal accidente” (fols. 286 a 304).

F. RECURSO DE APELACIÓN: Inconforme con la decisión, la parte actora solicitó se revoque la sentencia y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda porque “el hecho del soldado GONZALO MUÑOZ ESLAVA, al colocarse su fusil de dotación oficial a su espalda para revisar unas cajas de