CE-68001-23-15-000-1994-09890-01(13768)-2002

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA / PRONUNCIAMIENTO DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / VÍNCULO DE PARENTESCO /

PARENTESCO DE CONSANGUINIDAD / PRUEBA DEL PARENTESCO /

REGISTRO CIVIL DE NACIMIENTO / ACTA COMPLEMENTARIA DEL

REGISTRO CIVIL / GRADO DE PARENTESCO / VALIDEZ PROBATORIA DEL

REGISTRO CIVIL DE NACIMIENTO / PRESUNCIÓN DE PARENTESCO / ELEMENTOS DE LA FILIACIÓN Con la demanda se allegaron certificados del registro civil de nacimiento (…) así como copia de las actas de registro civil de nacimiento (…), en las cuales se afirma que son hijos (…). Ha considerado la Sala que “cuando se expida un certificado de registro civil de nacimiento y en él consten los nombres de los progenitores del inscrito, dicho documento constituirá prueba suficiente para acreditar el parentesco de consanguinidad existente entre éste y aquéllos. En efecto, si tales nombres fueron indicados en el correspondiente certificado, es porque el inscrito nació dentro de un matrimonio legalmente celebrado o, siendo hijo extramatrimonial, fue reconocido por su padre o se declaró judicialmente su paternidad. Y no puede el juez exigir pruebas adicionales para establecer el parentesco, so pena de desconocer la solemnidad prevista por la ley, de manera excepcional, para la demostración de los hechos y actos relacionados con el estado civil de las personas, conforme a lo dispuesto en el citado artículo 105 del

Decreto 1260 de 1970”. De acuerdo con ese criterio jurisprudencial que se reitera, el certificado de nacimiento aportado por los demandantes es prueba suficiente para acreditar su filiación, ya que de conformidad con lo previsto en el artículo 103 del decreto citado, se presume la autenticidad y pureza de las inscripciones hechas en debida forma en el registro del estado civil. En consecuencia, dado que en los registros civiles de nacimiento tanto de la víctima como de los demandantes consta que éstos son hijos de la señora (…), queda demostrada su calidad de hermanos y por lo tanto, legitimados para interponer esta acción invocando tal calidad. Se acredita así mismo, la debida representación de la menor.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1260 DE 1970 - ARTÍCULO 105

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la legitimación en la causa ver sentencia del 21 de

septiembre de 2000, Exp. 11766, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. DAÑOS SUFRIDOS POR SERVIDORES ESTATALES / DAÑO SUFRIDO POR INTEGRANTES DE LA FUERZA PÚBLICA / MIEMBROS VOLUNTARIOS DE LA FUERZA PÚBLICA / DAÑO CAUSADO A INTEGRANTE DE LA FUERZA PUBLICA EN EJERCICIO DE SUS FUNCIONES / DEFENSA DEL ESTADO /

RIESGO PROPIO DEL SERVICIO / RIESGO DEL SERVICIO POLICIAL /

ACTIVIDAD DE ALTO RIESGO / INDEMNIZACIÓN A FORFAIT / REGÍMENES

DE RESPONSABILIDAD APLICABLES POR DAÑOS CAUSADOS A

SOLDADOS / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR

LESIONES PERSONALES DEL AGENTE DE LA FUERZA PÚBLICA / DAÑOS

SUFRIDOS POR MIEMBROS VOLUNTARIOS DE LA FUERZA PÚBLICA /

RESPONSABILIDAD POR FALLA EN EL SERVICIO / TEORÍA DEL RIESGO

EXCEPCIONAL / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR RIESGO EXCEPCIONAL / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA En principio, la responsabilidad del Estado frente a quienes cumplen actividades relacionadas con la defensa armada de las instituciones está preestablecida en la ley. Es lo que se ha denominado en derecho francés la indemnización a forfait. Esto porque quienes ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares, agentes de policía o detectives del DAS, deben soportar los daños causados como consecuencia de los riesgos inherentes a la misma actividad y por lo tanto, sólo tienen derecho a las compensaciones que en su calidad de servidores públicos les reconozca la ley.No obstante, tendrán derecho a la reparación en los términos del artículo 90 de la Constitución, cuando el daño se haya producido por falla del servicio, o cuando se someta al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar sus demás compañeros.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños ocasionados a los soldados profesionales en ejercicio de la actividad de alto riesgo, ver sentencia de 15 de noviembre de 1995, Exp. 10286, C.P. Daniel Suarez Hernández, sentencia de 12 de diciembre de 1996, Exp. 10437, C.P. Juan de Dios Montes Hernández, sentencia de 3 de abril de 1997, Exp. 11187, C.P.

Daniel Suarez Hernández, sentencia de 28 de agosto de 1997, Exp. 10021, C.P. Ricardo Hoyos Duque, sentencia de 3 de mayo de 2001, Exp. 12338, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

DIFERENCIA ENTRE SOLDADO VOLUNTARIO Y SOLDADO CONSCRIPTO /

SOLDADO CONSCRIPTO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

EN EL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO / RÉGIMEN LEGAL DEL SOLDADO

CONSCRIPTO / VINCULACIÓN OBLIGATORIA DEL SOLDADO

CONSCRIPTO / SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO / VINCULACIÓN AL

SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR

OBLIGATORIO / NATURALEZA JURÍDICA DEL SERVICIO MILITAR

OBLIGATORIO / DAÑO AL SOLDADO CONSCRIPTO / REGÍMENES DE

RESPONSABILIDAD APLICABLES POR DAÑOS CAUSADOS A SOLDADOS /

PRINCIPIO DE IGUALDAD FRENTE A LAS CARGAS PÚBLICAS / DAÑO

ESPECIAL / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DAÑO

ESPECIAL / FALLA PROBADA DEL SERVICIO / TEORÍA DEL RIESGO

EXCEPCIONAL / RELACIÓN ESPECIAL DE SUJECIÓN / FALLA DEL

SERVICIO / PRUEBA DE LA FALLA DEL SERVICIO

[E]n relación con los conscriptos la situación difiere, pues su pertenencia a las fuerzas armadas y por lo tanto, el sometimiento a los riesgos inherentes a la misma no es voluntario, aunque corresponde al cumplimiento de los deberes que la Constitución impone a las personas, “derivados de los principios fundamentales

de solidaridad y reciprocidad social”, para “defender la independencia nacional y las instituciones públicas” (art. 216 C.P.). Por lo tanto, frente a quienes se hallan en esta situación de especial sujeción deben distinguirse los daños sufridos como consecuencia de la restricción temporal de los derechos y libertades inherentes al cumplimiento del servicio militar, los cuales no son reparables en la medida en que han sido impuestos por la norma de normas, es decir, son jurídicos, y aquéllos que comprometen derechos de mayor valía como la integridad física o la vida misma, que en cuanto se sacrifican en beneficio de la comunidad deben ser reparados en razón del principio de igualdad frente a las cargas públicas. En tales casos, no será necesario acreditar que la administración incurrió en falla del servicio. En este orden de ideas, puede concluirse que el Estado debe reparar en aplicación del principio de igualdad frente a las cargas públicas los daños sufridos por los conscriptos, siempre que éstos excedan las cargas propias de su permanencia en la institución armada y tengan como causa o razón la prestación del servicio. Ahora bien, cuando tales daños son ajenos a la prestación del servicio, deberá acreditarse la falla del mismo para que surja el deber de la administración de repararlos.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 216

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los daños causados a soldados ver sentencia del 2 de marzo de 2001, Exp. 11401, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

DAÑO CAUSADO CON ARMAS DE DOTACIÓN OFICIAL /

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN ACCIDENTE CON ARMAS DE

DOTACIÓN OFICIAL / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO

DERIVADA DE DAÑOS CAUSADOS POR AGENTE DEL ESTADO / USO

RESTRINGIDO DE ARMAS DE DOTACIÓN OFICIAL / TITULO DE

IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / RÉGIMEN OBJETIVO

DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR USO DE ARMA

DE DOTACIÓN OFICIAL / RÉGIMEN DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA /

EJERCICIO DE ACTIVIDAD PELIGROSA / DAÑO EN EJERCICIO DE

ACTIVIDAD PELIGROSA / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR

OBLIGATORIO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN EL

SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO / SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO /

RECLUTAMIENTO AL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO / RÉGIMEN LEGAL

DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO / VINCULACIÓN AL SERVICIO

MILITAR OBLIGATORIO / REGULACIÓN DE SERVICIO MILITAR

OBLIGATORIO / NATURALEZA JURÍDICA DEL SERVICIO MILITAR

OBLIGATO / DURACIÓN DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO

[S]i el hecho compromete el uso de las armas el régimen de responsabilidad adecuado es el de responsabilidad objetiva por el ejercicio de actividades peligrosas, evento en el cual el demandado sólo podrá exonerarse de responsabilidad si acredita la existencia de una causa extraña. Por lo tanto, el criterio sostenido por la jurisprudencia de esta Sala desde tiempo atrás, según el cual cuando una persona ingresa al servicio militar en buenas condiciones de salud debe dejar el servicio en condiciones similares, criterio a partir del cual se

estableció una obligación de resultado a cargo de la entidad demandada, es aplicable frente a los daños cuya causa esté vinculada con la prestación del servicio y excedan la restricción de los derechos y libertades inherentes a la condición de militar. En síntesis, no puede definirse de manera genérica y en abstracto el régimen de responsabilidad aplicable en el caso del daño sufrido por los conscriptos. Deberán estudiarse en cada caso las circunstancias particulares del mismo para determinarlo.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / FUNDAMENTOS DE LA

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / IMPUTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / NEXO CON EL SERVICIO / DAÑO CAUSADO A CONSCRIPTO / MUERTE DE SOLDADO CONSCRIPTO /

MUERTE DE MIEMBROS DE LAS FUERZAS MILITARES / PRESTACIÓN DEL

SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO / ACCIÓN DEL ESTADO /

ENFRENTAMIENTO ARMADO / DISPARO DE ARMAS DE FUEGO / PRUEBA

DE MUERTE EN COMBATE / LÍMITES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES / DEBERES CONSTITUCIONALES DE LA FUERZA PÚBLICA / VIOLACIÓN DEL DERECHO A LA VIDA / RUPTURA DEL

EQUILIBRIO DE LAS CARGAS PÚBLICAS / TÉRMINO DE DURACIÓN DEL

SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO / VINCULACIÓN AL SERVICIO MILITAR

OBLIGATORIO / DURACIÓN DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO

[E]l joven (…) falleció durante un operativo militar. No hay duda que en ese

momento tenía la calidad de soldado, prueba de ello es el reconocimiento de las compensaciones legales hasta la fecha de su muerte, realizado por el Ministerio de Defensa a favor de la señora (…), tal como consta en la copia del expediente prestacional aportado por la parte demandada (…). En consecuencia, como la muerte del soldado se produjo en cumplimiento de funciones propias del servicio militar obligatorio, de acuerdo con el criterio jurisprudencial señalado, los perjudicados tienen derecho a la reparación integral del daño que se les ha causado. Ahora bien, para efecto de la reparación, resulta indiferente establecer si la prórroga por 8 días del término que establece la ley 37 de 1978 para prestar el servicio militar, se realizó o no por la autoridad facultada y con el cumplimiento de las formalidades legales, pues la responsabilidad no deriva de su mantenimiento en filas por un lapso superior a los 18 meses sino del quebrantamiento del derecho a la igualdad, ya que si bien el conscripto estaba obligado a prestar el servicio, no lo estaba a sacrificar su vida, en beneficio de una causa que atañe a toda la comunidad y por lo tanto, ésta debe soportarla.

FUENTE FORMAL: LEY 37 DE 1978

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / PERJUICIO MORAL / PERJUICIO MORAL

POR MUERTE / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / PRESUNCIÓN DE

DAÑO MORAL / ACREDITACIÓN DE LA RELACIÓN AFECTIVA PARA LA

INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PRESUPUESTOS DE LA

TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / REITERACIÓN DE LA

JURISPRUDENCIA / NIVELES PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA

INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PRINCIPIO DE REPARACIÓN INTEGRAL / PRINCIPIO DE EQUIDAD / CUANTIFICACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / SALARIO MÍNIMO LEGAL / TOPES DE LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / TOPES MÁXIMOS DEL PERJUICIO MORAL / FALLO ULTRA PETITA Toda vez que está acreditado que los demandantes son la madre y los hermanos de la víctima y que la jurisprudencia de la Sala ha considerado reiteradamente que en relación con los parientes más próximos el perjuicio moral se presume, se reconocerá a favor de los demandantes la indemnización por dicho perjuicio. Para establecer el valor de la indemnización la Sala tendrán en cuenta los criterios establecidos en la sentencia del 6 de septiembre de 2001, expedientes Nos. 13.232 y 15.646, en la cual se fijó en cien salarios mínimos legales mensuales el valor del perjuicio moral, en los eventos de mayor intensidad; abandonando así el criterio de aplicación extensiva de las normas que sobre la materia se habían adoptado en el Código Penal, por considerarlo improcedente y para dar cumplimiento a lo previsto en los artículos 16 de la ley 446 de 1998 y 178 del Código Contencioso Administrativo, que ordenan la reparación integral y equitativa del daño y la tasación de las condenas en moneda legal colombiana, respectivamente. (…) En consecuencia, debe tenerse en cuenta que si bien la

condena máxima por los perjuicios morales es el equivalente a 100 salarios mínimos legales, no puede excederse el límite fijado por la pretensión, esto es, mil gramos oro, para no incurrir en fallo ultra petita. (…) Esto significa que la indemnización para la señora (…), madre de la víctima, que se considera que sufrió el perjuicio de mayor intensidad, puede calcularse en el mayor valor que la jurisprudencia reconoce, sin que exceda el valor de la pretensión.

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 16 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 178

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el reconocimiento de perjuicios morales, ver sentencia de 6 septiembre de 2001, Exp. 13232, C.P. Alier Eduardo Hernández

Enríquez.

IMPROCEDENCIA DE LA INDEMNIZACIÓN DEL LUCRO CESANTE /

IMPROCEDENCIA DEL LUCRO CESANTE / IMPROCEDENCIA DEL

RECONOCIMIENTO DEL LUCRO CESANTE / LUCRO CESANTE NEGADO /

NEGACIÓN DE LA TASACIÓN DEL LUCRO CESANTE / FALTA DE ACREDITACIÓN DE LA DEPENDENCIA ECONÓMICA DE LOS PADRES / FALTA DE PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA No se reconocerá la indemnización por el perjuicio material, en la modalidad de lucro cesante, que reclama la señora (…), porque éste no fue acreditado. En efecto, aunque las señoras (…), en el testimonio que rindieron ante el a quo manifestaron que (…) le ayudaba económicamente a su madre, no precisaron la

cantidad ni la frecuencia de tal contribución y ni siquiera coincidieron en la fuente de la cual derivaba aquél sus ingresos antes de ingresar al Ejército, pues en tanto que la primera manifestó que aquél laboraba en un kiosco que tenía la demandante, ésta afirmó que trabajaba en una bomba de gasolina. Además, según los certificados de nacimiento, (…) era el cuarto de cinco hermanos, lo cual significa que la obligación económica hacia su madre debía ser atendida igualmente por sus hermanos mayores.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil dos (2002) Radicación número: 68001-23-15-000-1994-09890-01(13768)

Actor: ROSALINA GÓMEZ BAYONA

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por los apoderados de ambas partes, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, el 15 de abril de 1997, mediante la cual se decidió: “PRIMERO. DECLARASE administrativamente responsable a la NACIÓNMinisterio de DefensaEjército Nacionalpor los daños ocurridos el día 3 de noviembre de 1992, en El Playón (Santander) en los cuales resultó muerto el joven Omar Enrique Gómez. “SEGUNDO. DECLARASE probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa respecto de los demandantes

ROSALINA GOMEZ BAYONA, GREGORIA GOMEZ, YAMILE PEREZ GOMEZ, WILSON GOMEZ y BELISARIO PEREZ GOMEZ. “TERCERO. DECLARASE probada la excepción de FALTA DE REPRESENTACIÓN de la demandante GREGORIA GOMEZ. “TERCERO (sic). CONDENASE a la NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSAEJERCITO NACIONAL a pagar a favor de la perjudicada ROSALINA GOMEZ BAYONA, el equivalente a 1000 gramos oro puro por concepto de daños morales. “CUARTO. DENIEGANSE las demás pretensiones de la demanda”.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. Las pretensiones El 15 de abril de 1994, los señores ROSALINA GOMEZ BAYONA, quien obra en nombre propio y en representación de su hija menor GREGORIA GOMEZ; YAMILE PEREZ GOMEZ; WILSON GOMEZ y BELISARIO PEREZ GOMEZ, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 86 del C.C.A., formularon demanda de reparación directa, ante el Tribunal Administrativo de Santander, en contra de la NaciónMinisterio de DefensaEjército Nacional, con el objeto de que se hicieran

las siguientes declaraciones y condenas: “1. PRIMERA. El EstadoNaciónMinisterio de DefensaEjército Nacionales administrativamente responsable de la muerte del soldado OMAR ENRIQUE GOMEZ, ocurrida el 3 de noviembre de 1992, en el Playón, Santander. “SEGUNDA. El EstadoNaciónMinisterio de DefensaEjército Nacionalpagará a cada uno de los señores ROSALINA GOMEZ

BAYONA, GREGORIA GOMEZ, YAMILE PEREZ GOMEZ, WILSON GOMEZ y BELISARIO PEREZ GOMEZ, la cantidad equivalente a UN MIL (1.000) gramos de oro fino, por concepto de perjuicios morales causados por la muerte de su hijo y hermano, respectivamente, OMAR ENRIQUE GOMEZ, de acuerdo al valor del gramo de oro fino para la fecha en que el Estado dé cumplimiento al art. 176 del decreto 01 de 1984, o para la fecha cuando quede ejecutoriada la sentencia que ponga fin al proceso en forma definitiva, certificado por el Banco de la República, entendiéndose esta condena en concreto. “TERCERA. El EstadoNaciónMinisterio de DefensaEjército Nacional pagará a la señora ROSALINA GOMEZ BAYONA los perjuicios materiales -daño emergente y lucro cesanteocasionados por la muerte de su hijo OMAR ENRIQUE GOMEZ, al valor que tenga el salario mínimo para la fecha que produzca el fallo (actualizado conforme al DANE), o mediante liquidación establecida en el art. 172 del C.C.A. y en concordancia con los arts. 307 y 308 del C. de P. C. o en la cuantía de CUATRO MIL (4.000) gramos de oro fino, de acuerdo al valor que certifique para la fecha de ejecutoria de la sentencia, de conformidad con el art. 107 del decreto 100 de 1980”.

2. Los fundamentos de hecho Los hechos narrados en la demanda pueden resumirse así: el joven OMAR ENRIQUE GOMEZ fue reclutado en Cartagena, Bolívar, para prestar el servicio militar obligatorio, el cual cumplió entre el 1 de mayo de 1991 y el 30 de octubre

de 1992. El 3 de noviembre de ese mismo año, es decir, “cuatro días después de haber cumplido con el servicio militar obligatorio, al parecer con el propósito de atender necesidades de emergencia relacionadas con la conservación del orden público, presumiblemente por órdenes superiores, sin que se hubiere decretado movilización o llamamiento especial en la forma prevista en las leyes, se requirieron los servicios de algunos exsoldados que se hallaban en espera de auxilios de transporte, a quienes se constriñó para ejecutar operaciones propias del servicio, entre ellos, el señor OMAR ENRIQUE GOMEZ, quien murió en acción de combate en jurisdicción del municipio de El Playón (Santander), víctima de la acción de los violentos”.

3. La sentencia recurrida Consideró el Tribunal que en el caso concreto se produjo una falla del servicio porque se sometió al joven Omar Enrique Gómez a una carga que no estaba obligado a soportar, la cual consistió en obligarlo a prestar el servicio militar cuando ya había cumplido su deber, sin que la prórroga del término hubiera sido declarada de conformidad con lo previsto en el artículo 3 de la ley 37 de 1978.

Agregó que dicha prórroga no podía ser suplida por “la orden del día número 248 expedida por el comando del batallón Ricaurte el 3 de noviembre de 1993...en la que se nombra a la compañía de la que hacía parte el occiso como patrulla móvil pues allí nada se mencionó de la situación administrativa mentada asumiéndose de hecho que el varias veces nombrado se encontraba vinculado en debida forma,

vale decir, de conformidad con el ordenamiento jurídico”. Negó el reconocimiento de perjuicios morales a favor de las demandantes por no haberse aportado “la prueba solemne del parentesco “, esto es, el registro civil del matrimonio de los padres o en su defecto, el reconocimiento como hijos extramatrimoniales. Por la misma razón consideró que estaba configurada la falta de representación de la menor Gregoria Gómez. De igual manera, negó la indemnización de perjuicios materiales solicitada por la señora Rosalina Gómez, por considerar que “los elementos de juicio vertidos al proceso no demuestran fehacientemente la dependencia económica necesaria para proceder a la condena. Tampoco aparece acreditado que Omar Enrique Gómez desempeñara alguna labor que le reportara ingresos; simplemente se arguye que le colaboraba a la demandante en la atención de su pequeño negocio, quedando incierta la posibilidad de calcular, si su ausencia le derivó una mengua económica”. El conjuez nombrado para dirimir el empate que se dio en la Sala, aclaró su voto en relación con el fundamento de la responsabilidad del Estado, que a su juicio se deriva del “principio de igualdad, consagrado en el artículo 13 de la Constitución, como antesala para la valoración de los efectos que se derivan del artículo 90 ibídem, tanto si se considera que el soldado fallecido ya había cumplido definitivamente con su obligación bajo banderas, a tal punto que se le asignó una carga irregular por sobrepermanencia en las filas, como si se estima que la misión en la que perdió la vida le fue asignada dentro del marco de las reglamentaciones

legales ordinarias al servicio militar...La responsabilidad del Estado no sería única y excluyentemente la anormalidad de los riesgos a los que se vean sometidos los jóvenes que prestan el servicio militar obligatorio; también puede serlo el hecho mismo de ser sometidos por necesidades públicas a la prestación del servicio”. Agregó que aún “si se concluyera que la incorporación por sí misma no constituye carga excepcional..., surge una desigualdad de cargas respecto de aquellos soldados que son mantenidos en las filas y asignados al cumplimiento de tareas militares más allá de los 18 meses a los que regularmente son llamados...La permanencia adicional es una condición excepcional en la prestación del servicio, que ocurre respecto de algunos soldados, no de todos; por consiguiente, personas puestas en la misma situación de hechocumpliendo servicio militar obligatorioreciben distinto tratamiento: unas son relevadas al cabo de 18 meses, mientras que otras, expirando ese lapso siguen sometidas a la disciplina de las filas y al riesgo inherente a dicho servicio”. Además, salvó su voto en relación con la negativa a reconocer indemnización por perjuicios morales a favor de los hermanos de la víctima, por considerar que la decisión de la Sala no está “acompasada con la realidad del país, con la lenta evolución normativa hacia el pleno reconocimiento formal de los derechos de los hijos, sea cual fuere la relación de sus padres, ni con la interpretación sistemática de las citadas leyes 45 de 1993 y 75 de 1968, en frente del estatuto orgánico del estado civil..., que estando oficialmente registrado un nacimiento señalado en él la madre de una personasin controversia alguna sobre el temase aduzca como

requisito judicial para la legitimación activa y para la eventual prosperidad de una pretensión indemnizatoria, que se pruebe la maternidad extramatrimonial, apoyando la tesis en las normas que, por razones más comprensibles, demandan que el señalamiento de una presunta paternidad requiere de la aceptación documental del presunto padre, o de la declaración judicial sustantiva...Por las razones expuestas considero que la condena debió extenderse, en materia de perjuicios morales, a favor de todos los demandantes, según la regulación usual, sin que proceda excepción de falta de legitimación en la causa por activa. En este asunto debe privilegiarse, como lo manda la Constitución, la sustancia del derecho por sobre las formas de las que ha sido revestido legal o jurisprudencialmente para condicionar su reconocimiento; éstas, no pocas veces, terminan sacralizándose con grave menoscabo del derecho que debían tutelar”. Dos de los Magistrados que integraron la Sala salvaron su voto por considerar que el daño sufrido por los demandantes con la muerte del joven Omar Enrique Gómez no fue antijurídico, dado que la prestación del servicio militar obligatorio es una carga que la ley impone a los administrados. El soldado “murió en combate, en cumplimiento de una operación militar...actividad normal propia de la instrucción militar -la prestación del servicio activoque de hecho implica un riesgo y peligro permanente para su vida. El hecho luctuoso aconteció 18 meses y cuatro días después del ingreso a filas del soldado Gómez , es decir, cuando éste aún estaba vinculado legalmente al servicio militar, pues si bien el término de prestación del mismo a términos de lo previsto por la ley 37 de 1978 (vigente para

la época de los hechos) era de 18 meses, la institución armada tenía la facultad de ampliarlo hasta 24 meses si las circunstancias de orden público lo ameritaban, que fue precisamente lo que ocurrió”.

4. Razones de la impugnación 4.1. El apoderado de los demandantes solicita que se revoquen los numerales 3 y 4 de la sentencia y en su lugar, se acceda a las pretensiones formuladas por los hermanos de la víctima, “por ser incorrecta y no ajustarse a derecho, por cuanto al proceso contencioso administrativo se concurre en calidad de damnificados y no de herederos...Se probó por los diferentes medios como testimonios la convivencia y la ayuda mutua. Con las partidas eclesiásticas se deduce que la señora Rosalina Gómez Bayona es la madre del occiso y de los diferentes demandantes; igualmente lo demuestran los registros civiles y mediante otorgación de poderes donde expresamente se manifestó que se demandaba para obtener el perjuicio del hijo y el hermano, respectivamente. Consideraciones que ha tenido el Consejo de Estado a través de jurisprudencias para reconocer a los terceros afectados damnificados, situación ésta que se esbozó desde la misma presentación de la demanda, toda vez que no se tenía precisión sobre el reconocimiento expreso de la madre para el occiso como sus hermanos”. 4.2. La parte demandada solicita que se revoque la sentencia y en su lugar se nieguen las pretensiones. Argumenta que “para la fecha en que se produjo la muerte del conscripto, es decir, el 17 de noviembre de 1992, éste se encontraba desarrollando actividades propias del servicio militar. Según la ley 37 de 1978,

que regía para la época de los hechos, la prestación del servicio militar obligatorio podrá ser prorrogada por motivos de orden público; circunstancia que en efecto sucedió, lo que suscitó la orden del comandante del batallón Ricaurte de enviar los militares a la zona donde sucedieron los hechos. No comparto los argumentos de la sentencia impugnada en el sentido de exigir una voluntad expresa del Estado para ampliar el plazo de conscripción de una manera clara e inequívoca , máxime teniendo en cuenta la situación de orden público que se vivió y se vive en nuestro país”.

5. Actuación en segunda instancia Del término para presentar alegaciones en esta instancia hicieron uso las partes. 5.1. El apoderado de los demandantes solicita la corrección del orden secuencial de la parte resolutiva del fallo, para que no haya lugar a confusión y en consecuencia, que se revoquen los ordinales segundo, tercero y cuarto de la providencia y en su lugar se reconozca que todos los demandantes están debidamente legitimados y se acceda a las pretensiones. Además, se adicione “el numeral tercero que condena a la demandada, con las indemnizaciones por los perjuicios morales para los hermanos de Omar Enrique, así como los perjuicios materiales para su madre Rosalina Gómez Bayona, liquidados éstos con base en el mínimo legal para la fecha de su muerte, actualizado a la fecha de la sentencia”.

Afirma que tanto las pruebas aportadas con la demanda como la testimonial recibida en el proceso “dan claridad sobre la naturaleza misma de los actores,

quienes unidos por la sangre...vivieron juntos durante toda la vida”. 5.2. El apoderado de la Nación reitera su solicitud de que se revoque la sentencia impugnada. Manifiesta que “el deceso de Omar Enrique Gutiérrez se produjo por actividades propias del servicio militar obligatorio, como se encuentra probado con la certificación expedida por la autoridad competente en la cual figura el occiso dado de alta como soldado el 2 de mayo de 1991 y fue dado de baja el 17 de noviembre de 1992. Para la época en que sucedieron los hechos nefastos se encontraba vigente la ley 37 de 1978....El gobierno nacional por circunstancias de orden público podía hacer uso de la facultad de prorrogar el tiempo del servicio militar obligatorio. Por las circunstancias presentadas en el municipio de El Playón (Santander) se hizo necesario que el comandante del batallón Ricaurte impartiera la orden de desplazamiento de militares al precitado municipio”.

CONSIDERACIONES DE LA SALA.

I. A juicio del Tribunal, en el caso concreto no se acreditó la legitimación en la causa de los demandantes, con excepción de la señora Rosalina Gómez Bayona, ni hubo debida representación de la menor Gregoria Gómez, quienes concurrieron al proceso aduciendo su calidad de hermanos de la víctima, porque no se aportó el registro del matrimonio de los padres ni la constancia de reconocimiento como hijos extramatrimoniales.

Con la demanda se allegaron certificados del registro civil de nacimiento de Omar Enrique Gómez (fl. 1), Gregoria Gómez (fl.1), Wilson Gómez (4), Belisario Pérez

Gómez (fl 7); así como copia de las actas de registro civil de nacimiento de B